臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第63號上 訴 人即 原 告 鄭李靜花輔 佐 人 翁茂鍾訴訟代理人 蘇義洲 律師
黃郁婷 律師許程筑 律師上 訴 人即 被 告 翁仁鈿上列當事人間請求返還保留款事件，兩造對於中華民國105年11月30日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1250號第一審判決各自提起上訴，經本院於107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人鄭李靜花後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人翁仁鈿應再給付上訴人鄭李靜花新臺幣474,903元，及自民國104年9月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人翁仁鈿之上訴及上訴人鄭李靜花之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人翁仁鈿上訴部分，由上訴人翁仁鈿負擔；關於上訴人鄭李靜花上訴部分，由上訴人翁仁鈿負擔百分之二十五，餘由上訴人鄭李靜花負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告（下稱鄭李靜花)主張：其於民國95年4月18日將所有坐落「（合併暨重測前之舊地號）臺南縣○○鎮○○○段000-0、000-0、000-0、000-00、000-00地號」等5筆土地（現已整併為坐落臺南市○○區○○段○○○號土地，下稱系爭土地）出售予上訴人即被告（下稱翁仁鈿），並簽訂買賣契約書。嗣於97年8月22日雙方另簽訂「協議書」(下稱系爭協議書），於第2條約定翁仁鈿擬保留價金中之3,500,000元（下稱系爭保留款），作為鄭李靜花所有○○○區○○○段000-00、000-00及000-00等3筆地號(重測後地號依序○○○區○○段00、000及000地號）土地（下稱系爭道路土地）施作為道路（下稱系爭道路）之保證，並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予鄭李靜花。今系爭道路施作完成，雖非鄭李靜花施作，但系爭保留款本為買賣價金之一部分，僅係保證鄭李靜花會提供系爭道路土地供施作。縱認道路係翁仁鈿施作，翁仁鈿可主張扣除之施作費用，應以系爭道路倘以柏油鋪設者之總施工費新臺幣（下同)1,450,477元為限。
是以，鄭李靜花應得依兩造簽訂之買賣契約與系爭協議書之法律關係，請求翁仁鈿給付3,500,000元本息。原判決僅准給付1,574,620元本息，駁回鄭李靜花其餘部分請求，實有違誤，爰依法提起上訴，並聲明：原判決不利於鄭李靜花部分廢棄，上開廢棄部分，翁仁鈿應再給付鄭李靜花1,925,380元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。而原判決判命翁仁鈿給付本息部分，核無違誤，翁仁鈿之上訴並無理由，並答辯聲明：上訴駁回。
二、翁仁鈿則辯稱：其向鄭李靜花買受系爭土地後，96年4月27日鄭李靜花擬定之都市計劃細部計劃案經改制前臺南縣政府都市計劃委員會通過，鄭李靜花乃將系爭土地及另與第三人交換之土地合併分割為包含系爭道路土地在○○○區○○○段000-0等12筆土地（其中6筆土地經翁仁鈿同意捐贈改制前臺南縣政府，餘同段000-0、000-00、000-00地號土地於97年8月19日移轉予翁仁鈿)，且在未告知與徵得翁仁鈿同意情形下，先在96年12月27日擅與第三人簽訂私設通路同意書，同意將系爭道路土地作為私設通路使用，爾後透過土地仲介張圳利告知上情，翁仁鈿無奈始於97年8月22日與鄭李靜花另簽訂系爭協議書，以系爭保留款作為鄭李靜花施作系爭道路之保證。嗣翁仁鈿於98年間透過張圳利通知鄭李靜花盡速施作，鄭李靜花公司郭經理回覆目前鄭李靜花不便施作，希望由翁仁鈿先施作，費用再由上開保留款加減帳計算。鄭李靜花既已違反系爭協議書約定，且系爭道路確為翁仁鈿自費施作，施作費用又高於3,500,000元，豈可再訴請翁仁鈿返還。原判決命翁仁鈿給付上開本息，實有未當，爰依法提起上訴，聲明：原判決不利翁仁鈿部分廢棄，上開廢棄部分，鄭李靜花在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至原判決駁回鄭李靜花部分，並無不合，其上訴無理由，並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.兩造於95年4月18日就系爭土地簽訂土地買賣契約書，鄭李靜花將自己所有系爭土地出賣予翁仁鈿。
2.兩造另於97年8月22日簽訂系爭協議書，其中第2條約定：「甲方（即翁仁鈿）擬保留新臺幣參佰伍拾萬元，作為乙方（即鄭李靜花）施作乙方所有系爭道路土地為道路之保證，並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予乙方。」系爭道路土地業已施作道路工程完竣，翁仁鈿尚未將系爭保留款給付鄭李靜花。
3.系爭道路工程並非鄭李靜花所施作，亦非臺南市善化區公所或臺南市政府工務局所施作之工程。
4.系爭道路長度約166公尺、寬度約6.7公尺，加計兩邊側溝寬度後總寬度約8公尺，是由訴外人○○建設股份有限公司（下稱○○公司）委由訴外人○○土木包工業所施作，費用由○○公司（95年至99年間負責人為翁仁鈿）依工程進度以現金付款。
5.兩造對於對造所提出證據形式上均不爭執（翁仁鈿於105年4月19日民事陳報狀後所附地籍圖謄本上「8米道路」等字除外，翁仁鈿自承為其公司人員自行增載）。
㈡爭執事項：
1.系爭協議書第2條約定之意，是否不論道路由何人施工完成，翁仁鈿均應給付系爭保留款？
2.系爭道路是否是由翁仁鈿施作完成？總施工費用若干？
3.鄭李靜花請求翁仁鈿依買賣契約及系爭協議書第2條之約定，返還系爭保留款，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠系爭協議書第2條約定之意，是否不論道路由何人施工完成
，翁仁鈿均應給付系爭保留款？
1.按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」、「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。」（最高法院17年上字第1118號、49年台上字第303號判例參照）。
2.查兩造先於95年4月18日就系爭土地簽訂土地買賣契約書，鄭李靜花將自己所有系爭土地出賣予翁仁鈿，復於97年8月22日簽訂系爭協議書，於其中第2條約定翁仁鈿擬保留系爭保留款作為鄭李靜花施作系爭道路之保證，並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予鄭李靜花。此為兩造所不爭執之事實，首堪認定。而以翁仁鈿陳述之所以簽訂系爭協議書，係因其向鄭李靜花買受系爭土地後，鄭李靜花將系爭土地及另與第三人交換之土地合併分割後，在96年12月27日與第三人簽訂私設通路同意書，同意將系爭道路土地作為私設通路使用，爾後透過土地仲介張圳利告知上情後，始於97年8月22日與鄭李靜花另簽訂系爭協議書，保留土地尾款作為鄭李靜花施作系爭道路之保證等情，亦提出系爭土地買賣合約、土地交換協議書、認證書與私設通路同意書、系爭協議書（見本院卷二第199至217頁、第247至253頁）為據。依此，鄭李靜花主張系爭保留款應為原系爭土地買賣價金之一部分，固堪認定。
3.惟依前開不爭執事項2.所示系爭協議書第2條約定之文字記載，其文義明白表示翁仁鈿保留系爭保留款之目的，係作為鄭李靜花「施作」其所有系爭道路土地之「保證」，翁仁鈿則於道路施作完成後，撥付系爭保留款予鄭李靜花。證人即兩造買賣系爭土地之仲介張圳利證稱：系爭土地買賣，是由鄭李靜花授權輔佐人翁茂鍾代理，再由翁茂鍾經營之佳和紡織公司郭經理代理出面接洽，因系爭土地未臨路，當時代表賣方之郭經理說有辦法處理這件事情，就是和地主溝通交換土地，做一條八米路進去，簽約時就說好路是郭經理那一方要作，費用也是他們要付，郭經理如果沒有做，買主即翁仁鈿就說那留下尾款，如果郭經理不做，就由翁仁鈿去做等語（見本院卷一第306至311頁）屬實。是以，鄭李靜花謫取系爭協議書第2條後段文字，即翁仁鈿「應於系爭道路施作完成後，撥付系爭保留款」等語，主張依系爭協議書，鄭李靜花只有提供系爭道路土地供施作道路，而本身並無施作道路之義務云云，即非有據。雖鄭李靜花之輔佐人翁茂鍾否認有施作道路之事，並主張系道路與本件買賣無關等語（見本院卷一第315頁)，然依前開證人張圳利已明白證稱係因系爭土地未臨路，為解決此問題，始有系爭協議書約定鄭李靜花負責施作道路，翁仁鈿則保留尾款供保證之事，況系爭協議書上翁茂鍾有於代理人欄簽章，鄭李靜花並自承此有「見證」契約之意（見原審訴卷第55頁之民事陳報狀所載），翁茂鍾既為當時簽訂系爭協議書之見證人，對上開約定自無不知之理，則其事後再為否認並為上開辯詞，實屬無稽。
4.不過，系爭協議書第2條亦僅約定鄭李靜花有施作系爭道路之義務，並由翁仁鈿保留買賣價金中之3,500,000元，作為鄭李靜花施作道路之「保證」。換言之，系爭保留款僅具擔保之性質，並非以該筆款項作為鄭李靜花施作之對價或對待給付，而於鄭李靜花未施作時，翁仁鈿即無返還之義務，文義甚明。證人張圳利亦證稱：雙方討論時，因路本應郭經理方面要做，但沒施作，才由翁仁鈿留下一筆保留款讓翁仁鈿施作，再看將來施作道路費用多少找補，雙方並沒有要把尾款全部拿去施作道路的意思等語(見本院卷一第311頁、第313至314頁）在卷，翁仁鈿對證人此部分證述亦無意見，並自承其於98年間透過張圳利通知鄭李靜花盡速施作，鄭李靜花公司郭經理回覆目前鄭李靜花不便施作，希望由其先施作，費用再由上開保留款加減帳計算等語(見本院卷二第196頁、民事論意旨㈠第4頁所載)屬實。是以，翁仁鈿辯稱鄭李靜花既未施作系爭道路，已有違約，故無返還系爭保留款之義務，亦非可採。
5.因此，關於系爭保留款之性質，應屬系爭土地買賣價金之一部分，並作為鄭李靜花施作系爭道路之保證，復於鄭李靜花未施作，而同意由翁仁鈿施作，並自系爭保留款中加減計算，則於翁仁鈿施作系爭道路完成後，若有餘額，依買賣契約與系爭協議書第2條之約定，翁仁鈿仍應有返還鄭李靜花之義務。既非如鄭李靜花主張不論系爭道路是否由其施作，一但施作完成，翁仁鈿即應返還全部款項，亦非如翁仁鈿辯稱鄭李靜花未施作，已有違反義務，伊無返還之義務，兩造此部分之主張與抗辯，並非全然可採。
㈡系爭道路是否是由翁仁鈿施作完成？
1.系爭道路業已施作完成，且非鄭李靜花，亦非臺南市善化區公所或臺南市政府工務局所施作之工程乙節，為鄭李靜花所不爭執。雖鄭李靜花仍否認係由翁仁鈿施作之事實。然翁仁鈿辯稱係其僱工施作乙節，除提出○○公司（負責人翁仁鈿）與○○土木包工業於98年3月12日簽訂之道路(含系爭道路土地在內）施工工程合約書、八米之計劃道路和排水溝自費興建案施工計劃書與品質計畫書附卷（見原審訴卷第113至120頁、第169至205頁）為據外，並經○○土木包工業回覆本院其前開工程施工範圍確實包含系爭道路土地在內乙節，有回覆函附卷（見本院卷一第209頁)可憑，復經證人張圳利證稱：系爭道路後來是由翁仁鈿施作，伊有看到翁仁鈿請工人去作，伊知道那些工人是翁仁鈿僱傭的等語（見本院卷一第
311、312頁）明確。是翁仁鈿辯稱系爭道路是其施作完成乙節，應堪採信。
2.雖前開道路施工工程合約書記載，契約當事人為第三人○○公司，且前開○○土木包工業回覆函，亦表示關於承包費用是由○○公司依工程進度現金付款等語。然翁仁鈿於95年4月11日至102年5月4日間係○○公司之負責人乙節，有○○公司變更登記表附卷（見本院卷一第429、433頁）可憑，且系爭道路之產生，既係由來於翁仁鈿向鄭李靜花購地建屋，復因雙方協議由鄭李靜花負責施作系爭道路，翁仁鈿則以系爭保留款為保證，暫不付買賣價金之尾款，嗣又因鄭李靜花遲未施作系爭道路，雙方乃同意由翁仁鈿施作，再由系爭保留款中扣除，則翁仁鈿雖由其擔任負責人之○○公司出面與○○土木包工業訂約，委其承攬施作系爭道路工程並付款，衡之事理，該筆工程款仍足認係由翁仁鈿出資，以便其與鄭李靜花結算而自保留款中扣除，而無由○○公司自行承擔該筆工程款之意，不能因翁仁鈿當時透過其擔任負責人之○○公司名義與對方簽約，並以公司名義付款，即否認翁仁鈿出資施作系爭道路工程之事實。鄭李靜花僅因上開施作道路之工程合約，簽約之一方為○○公司，而非翁仁鈿個人，據以否認系爭道路由翁仁鈿花費施作，應非可採。
3.另翁仁鈿施作系爭道路時有通知郭經理乙節，已經證人張圳利證述在卷（見本院卷一第314頁)。且依系爭協議書，有施作義務之人乃鄭李靜花，且有系爭保留款供作保證，衡情鄭李靜花遲未施作系爭道路，翁仁鈿本可對系爭保留款主張權利，若非鄭李靜花一方要求或同意翁仁鈿施作，翁仁鈿當無無端主動以自己費用施作系爭道路之理。是以鄭李靜花之輔佐人翁茂鍾否認翁仁鈿有通知施作系爭道路之事（見本院卷一第315頁)，實非可取。又本院曾函請台南市土地技師公會鑑定估算系爭道路之施工費用，經其出具鑑定報告在卷（詳後述），雖鑑定報告有提及系爭道路現況為停車場乙節，然該鑑定報告亦同時說明用途為道路，且系爭協議書亦載明係施作系爭道路土地為道路等語，此與當地居民未以其作為道路使用，而供附近居民作停車場，彼此並無矛盾，無礙鄭李靜花依系爭協議書約定有施作系爭道路之義務。鄭李靜花竟以此主張系爭道路之施作係翁仁鈿為自己之利益，在未獲鄭李靜花同意且不知情狀況下為之，實屬無稽。
4.至鄭李靜花以證人張圳利證稱是要與地主交換土地，作一條八米的路進去等語，指稱證人所述之道路應係指坐落同段00
0、000、000地號土地之計劃道路，而非指系爭土地，且翁仁鈿提示地籍圖供證人指述，有誘導之嫌云云。然證人張圳利已明白證稱其不知翁仁鈿要施作之八米路是南北向還是東西向，但伊看到翁仁鈿施作兩條路，一條是省道要進去（東西向），一條是和省道進去這條交岔的路（南北向，即系爭道路），就是系爭土地前面這條路，也是和省道平行的路等語（見本院卷一第313頁)，就系爭道路係翁仁鈿施作乙節，明確證述在卷。雖其後翁仁鈿要求提示其所提出之地籍圖（見本院卷一第333頁)，請證人確認其所指稱翁仁鈿施作之道路是否即是該圖上以紅色筆圈起之處，並經證人確認在卷（見本院卷一第315至316頁），此據無非係因證人在無相關圖示參考下，對系爭道路之座向似有混淆之情，乃請求本院提示地籍圖（標示台一號省道）供證人確認而已，難認此有誘導之情。又證人雖自承伊對協議書簽訂之原因不清楚，亦未詳看協議書內容等語，然其同時亦證稱有看到過系爭協議書，並參與系爭道路施作之討論與協調(均見本院卷一第310至311頁、第314頁），則其因身為兩造買賣系爭土地之仲介，本於關心並參與討論因而知悉約定之內容，與翁仁鈿有無施作系爭道路等節，實無違常情，不能因其不知兩造簽立系爭協議書之原因與未詳見內容，遽否認證人證述之可信性。
㈢關於翁仁鈿施作系爭道路之費用若干？
1.依前開○○公司與○○土木包工業簽訂之道路施工工程合約之約定，工程總價定為3,454,360元，而依該合約及○○土木包工業上開回覆函所示，此工程「包工不包料」，即工程費用僅係承包工資，材料由業主提供，是以翁仁鈿因此辯稱該工程總價若含材料，其施作系爭道路總工程費用已超過3,500,000元等語。然前開回覆函同時亦表示，工程施作範圍，除系爭道路外，同時也一併施作同段000-00、000-00、000-00地號之八米私設巷道及同段000-0、000-00及000-00等地號景觀水池公共設施，共9筆地號全部總工程工資費才是3,454,360元，○○土木包工業單就系爭道路工程，並無法區分工程費用多少之情。況翁仁鈿始終未能提出其提供系爭道路之材料費用多少之證明，甚自承除前述合約書與二份計劃書外，已無其餘可供證明支付若干費用之證據資料可供提出調查（見原審訴卷第139頁)。從而，其單以前開工程合約約定之總工程價已達340餘萬元（不含材料費)，辯稱系爭道路之施作費用已超過3,500,000元云云，即非可採。
2.因翁仁鈿未能明確提出施作系爭道路之費用證明，本院因而囑託台南市土木技師公會鑑定，經該公會協同兩造會勘現場，實際量測路面與水溝之寬、長及厚度，及水溝下混凝土寬、長及厚度量測、水溝板數量量測、水溝鍍鋅格柵數量調查，並就路面厚度鑽心取樣（共8處)、水溝鋼筋掃瞄鑽心取樣（共18處），依現況施作之方式，及因送請鑑定之施工圖說及估價單項目及數量不完整，無法判斷於98年所施作之費用若干，而依政府採購法之附表（見鑑定報告第94頁之附表二）即設計費用為施作費用之5.1%，監造費用為施作費用之4%估算，鑑定結果認為路面3000psi混凝土數量為131.8㎡、水溝3000psi混凝土數量為92.8㎡、水溝下2000psi混凝土數量為21.75㎡、水溝模板面積為895.7㎡、#3鋼筋數量為5973.6
kg、65×45鍍鋅格柵數量34組，估算之施作費用合計為1,450,477元等情，有該會106年11月13日（106）南土技字第1469號函在卷（見本院卷一第585頁）及所附鑑定報告書（外放，未附卷）可憑。而台南市土木技師公會係屬客觀中立之第三人，且所為之鑑定意見係經現場實際履勘，並依系爭道路現況之施作方式與量測所得路面與水溝之寬、長，及鑽探所得混凝土之厚度與磅力暨鋼筋數量等，憑其專業知識加以認定，並非憑空杜撰，則上開鑑定意見，應可採信。
3.雖原審曾函請臺南市政府工務局，請其依一般常情估算系爭道路施工費用，而經該局現場實際測量系爭道路長約166公尺、道路寬約6公尺（加計兩邊測溝寬度後約8公尺），假設混凝土強度210kg/c㎡，混凝土厚度15cm，施工費用為398,400元，混凝土厚度20cm，則施工費用為498,000元，側溝長度166公尺，（單邊）施工總費用為1,543,800元等情，固有該局105年3月29日南市工養一字第1050250252號函及所附系爭道路施工費用表在卷（見原審訴卷第68至69頁）可稽。然該局嗣後亦函覆本院關於上開施工費用之估算，因非其發包工程，故僅為概估之工程經費等語，有該局106年5月2日南市工養二字第1060424013號函附卷（見本院卷一第207頁)可憑。其既僅是於105年度受原審法院囑託，依系爭道路長、寬度，並假設混凝土之強度與厚度概估，既無鑽探取樣，亦未說明有無計算鋼筋數量，更未說明其估算施工費用之依據，相較於前開台南市土木技師公會係依現場會勘實際量測與鑽探所取得之資料，本於其專業估算，後者自較接近於真實而具可信度。是翁仁鈿以前開臺南市政府工務局函述之估算費用質疑鑑定報告之可信性，自非有據。又本院既已囑託台南市土木技師公會依系爭道路實際施工現況鑑定，則翁仁鈿請求本院函詢臺南市政府前述就系爭道路估算之費用是否係依一般實務工程發包之金額計算乙節，縱認屬實，亦仍僅是「概估」，無如鑑定報告係依道路現況實際估算更貼近於真實，而翁仁鈿質疑該鑑定報告不合理之處，本院亦已請該公會詳為說明（詳後述），且是否採用該鑑定報告，為本院審判職權之行使，則翁仁鈿另請求本院函詢臺南市政府工務局就其質疑鑑定報告不合理之處是否屬實及該局前開概算是否是以一般實務工程發包之金額計算等節，即無必要。
4.關於翁仁鈿質疑鑑定報告關於鑑估系爭道路工程施作費用過低部分：
⑴雖鑑定報告載稱關於鋼筋掃描因有障礙物，無法掃描到整個
斷面，以致PC路面、水溝牆、水溝底之鋼筋實際數量無法判定等語（見鑑定報告第52頁之鋼筋掃描探測報告）。然鑑定報告第80頁關於現場測量項目與計算鋼筋結果，有依一般設計經驗計入水溝、牆及水溝底之鋼筋數量，並非未計算此部分鋼筋乙節，已經台南市土木技師公會函覆說明在卷，有該會107年3月14日（107)南土技字第0362號函（下稱第一次回覆函）、107年5月30日(107)南土技字第0885號函(下稱第二次回覆函）附卷（見本院卷二第39至40頁、第87至88頁）可稽。翁仁鈿一再以鑑定報告關於鋼筋無法掃描之結果，質疑鑑定報告未計算或何以得為前述部分之鋼筋數量計算，實非有據。又鑑定報告係經掃描且鑽心採樣，而認定使用#3之鋼筋，翁仁鈿辯稱實際除#3外，亦使用#4之鋼筋云云，並未能提出證據以資證明，自不足採。
⑵翁仁鈿又辯稱依鑑定報告第80頁之該圖示方式無法安裝，而
是應先將水溝兩直立的模板（先有四面）先安裝灌漿（水溝牆）後，拆模板，再安裝水溝頂部橫向的模板再灌漿，即如其陳報狀㈡附件四之圖說（見本院卷一第633頁)施作，該鑑定報告估算之模板數量明顯不足云云。然鑑定報告所提模板施工法為常見之施作方式，與翁仁鈿所述之施工方式皆為一般施作方式等情，有台南市土木技師公會第二次回覆函在卷可按。且翁仁鈿所提前開圖說，乃是其自行繪製之模版施作方式示意圖，不論圖說或陳述之施工方式，均屬其抗辯內容，其於台南市土木技公會師鑑定前，始終未曾提出此部分之施工方式或相關照片或設計圖說等資料供參酌，於鑑定後始以此質疑鑑定報告，復未能提出其所繪製之模板施作方式示意圖與系爭道路有關係之證據資料供參酌，其事後再以此否認鑑定報告之可信度，已非可採。況台南市土木技師公會因無相關圖說資料之情形下，就水溝模板之計算採一般業界常見之施工方式，即採四面側模及溝頂底模計算水溝板模之數量，並無不符情理或違反經驗法則之處，自堪採信。
⑶翁仁鈿又以高雄市政府工務局統計99至102年度所發包施作4
至15公尺寬之道路平均成本為2,513元/㎡，與前開臺南市政府工務局105年3月29日函估算施作費用相當，以證明臺南市政府工務局估算費用可採云云，並提出高雄市政府工務局主動公開資訊「興建市區道路單位直接成本分析」附卷（見本院卷二第123至142頁）為憑。然上開高雄市政府工務局之統計資料，係依該局新建工程處99至102年度工程竣結資料所統計，僅以道路寬度分類，並包含新闢、改建及拓寬工程，復無各該工程之詳細資料，而臺南市政府工務局前開施工費用又僅係概估，無從知悉計算基準，亦無從知悉其所謂施工總費用包含之項目有哪些，兩者已無從加以比較。更且，前開臺南市政府工務局105年3月29日函示，關於側溝施工經費概估表所列總施工費用1,543,800元，是指道路單邊「側溝」（長度約166公尺)施工費用，而翁仁鈿所提高雄市政府工務局統計資料則係「道路」工程發包平均成本，兩者估算對象亦不相同，其持高雄市政府工務局統計資料欲佐證臺南市政府工務局概估之施工總費用可採，已嫌無據。而臺南市政府工務局估算之費用，係其概估計算，相較於台南市土木技師公會之鑑定報告，其可信度較低，已如前述。是以，翁仁鈿再進一步以臺南市政府工務局105年3月29日估算總施工費用1,543,800元逕乘以2倍，再加計15cm厚度混凝土總施工費用398,400元，合計3,486,600元，去除以道路面積1,328㎡(166公尺×8公尺），得出單價為2,625元/㎡，比較前開高雄市政府工務局統計之道路平均成本相當，而據以推論臺南市政府工務局105年3月29日函所估算之費用可採云云，同無可採。況縱認兩者估算之工程費用單價相當，其亦僅係指政府道路工程之平均施工單價，與本件為翁仁鈿委請他人私下施作之道路工程，並不相同，翁仁鈿亦未能舉證證明其施作之道路工程完全比照公共工程施作，其欲以此辯稱鑑定報告所鑑定之施工費用過低，實非有據。
⑷翁仁鈿質疑鑑定報告第91頁道路工程費用鑑估表壹.一、2關
於「32-46cm厚回填土」182,536元僅估算回填土之施工費用，並未計算填土土方材料費用云云。然本院原囑託台南市土木技師公會鑑定時，即已請其考量若原道路基地北面、東面之農地有落差，須經填土後施作，其施作費用若干，經其實際測量後得出增加填土厚度32-46公分，並估算出上開費用，既非僅就施工費用而未就填土土方費用估算，亦無翁仁鈿指稱與農地高約1.5公尺落差之情。再鑑定報告第89頁關於道路回填土體積計算圖式，其中於A（00地號）、B(000地號)、C(000地號)標示「H」者，係測量後填土之高度，並非水溝扣除PC之高度，且台南市土木技師公會現場會勘時，測量之基準點是依雙方共同指定之三點平均值乙節，有該會第一次回覆函可憑，並有鑑定報告第18頁之鑑定會勘紀錄表可參。翁仁鈿提出其所謂回填土體積計算方式與自行測量檔土牆高度85cm之照片（見本院卷一第637、639頁），先是就鑑定報告前開計算圖式中之標示，徑行解讀為水溝底部到頂部之高度為70公分，扣掉路面PC厚度11公分，H應為59公分，而辯稱鑑定報告認為道路回填土體積之量測不正確云云，已有誤解，而所提出之前開所謂路面與鄰地地面實際高度落差達85cm之照片又係其自行製作，已與自己陳述無異，且照片中所標示「鄰地原地面」者，是否與真實相符，亦非無疑，是其欲據此辯稱鑑定報告關於填土土方數量估計有誤云云，自非可取。
⑸鑑定報告因無詳細圖說可資參考，因此將整地、測量、放樣
及預先開挖水溝等等間接工程費用，列於第91頁「道路工程費用鑑估表」之壹.三項目中之管理費（10%）中乙節，有台南市土木技師公會第一、二次回覆函在卷可憑。故翁仁鈿質疑鑑定報告未將上開項目費用計入云云，自屬誤會。至其辯稱工程實務中，間接工程一般在工程估價會另編於「假設工程」，另計工程費10%，若要將整地等間接工程計入，此項費用應修正為20%云云，並未提出任何證據以實其說。況台南市土木技師公會已說明如前，翁仁鈿既不提出詳細圖說供鑑定機關參酌，致鑑定機關將之列於管理費中計算，事後對此提出質疑，仍未提出其他證據資料以供佐證，其此部分之任意指摘，即非可採。
⑹又翁仁鈿質疑鑑定報告第92至94頁關於小工/大工、木工/技
工等工資為1,350元至1,800元，較公共工程價格資料庫98年第26期所列關於鋼筋彎紮工、模板安裝工、木工及混凝土作業工工資都在2,400元至2,500元/日，一般小工/大工工資為1,750元/2, 300元間，鑑定價格過低云云，並提出公共工程價格資料庫南區第26期（98年3月）相關工資價格等資料(見本院卷一第627頁、卷二第109至119頁)為據。然公共工程價格資料庫98年第26期之資料，並未有所有工項之材料及勞務價格，故未登錄在公共工程價格資料庫內之單價即需依其他途徑取得，而關於鑑定報告上開估算工資之價格係台南市土木技師公會訪價臺南、高雄地區已發包之小工及技工之單價，即小工1,350元、技工1,800元等情，有台南市土木技師公會第一、二次回覆函可憑。而台南市土木技師公會與兩造無特殊親舊故怨，其立於公正、客觀之第三者立場，受本院囑託鑑定，當無故意擇對翁仁鈿不利之業者訪價，或故意為不實之訪價結果而為虛偽鑑定之必要。其既因非所有勞務價格均有登錄，而對未登錄在公共工程價格資料庫中之單價者，既經實際訪價系爭道路所在鄰近之臺南、高雄地區之工資，其得出之單價應更貼近於事實，可堪採信。翁仁鈿僅以台南市土木技師公會係以訪價所得而質疑其不具公正、客觀性，即非有據。又翁仁鈿再辯稱其曾檢送前開施工計劃書予改制前臺南縣政府土木科審查，計劃書中施工費為1,925,380元(僅為工資），得為台南市土木技師公會參考之依據等語，而前開翁仁鈿提出之施工計劃書，亦確實有關於八米私設道路工程「複價1,925,380元」之記載。然如前述，訴外人○○土木包工業之承包施作範圍，除系爭道路外，同時也一併施作同段000-00、000-00、000-00地號之八米私設巷道及同段000-0、000-00及000-00等地號景觀水池公共設施等情。換言之，翁仁鈿所辯稱施工計劃書中所載之八米巷道施工費用（僅為工資)1,925,380元，尚有其他地號土地上之八米巷道施工費用在內，其據此質疑鑑定報告計算之工資過低，不足為憑。至鄭李靜花提出之○○營造公司估價單、施工圖說（見本院卷一第503至507頁），雖經本院送請台南市土木技師公會作為鑑定之參考，然因施工圖與估價單之項目及數量不完整，故其並未作為判斷施作費用之參考等情，上開鑑定報告對此已明載在案（見報告第6頁)，故翁仁鈿以台南市土木技師公會訪價所得類比鄭李靜花自行提出之上開估價單般不能令人信服，而質疑鑑定報告之可信性，並非有據。
⑺翁仁鈿質疑鑑定報告第93頁關於「鋼筋及彎紮工」、「模板」項目部分：
①鑑定報告第93頁單價分析表「工作項目：鋼筋及彎紮工」部
分，連工帶料之單價為22,000元/噸，非16,000元/噸，有台南市土木技師公會第一次回覆函在卷。翁仁鈿提出公共工程價格資料庫關於「鋼筋（SD280)連工帶料」單價為19,600元之資料（見本院卷一第631頁)，據以質疑鑑定報告鑑價過低，已有誤會。又其所提上開價格資料項目，於連工帶料後以括弧註明「含鋼筋供應、工資、零星工料及機具」，並未明確表示不含鋼筋出貨運送至現場之施作工資在內，翁仁鈿辯稱此部分之加工費用，係指鋼筋出貨前即有之加工費用，而不含鋼筋運送至施工現場人工施作之費用之情，已嫌無據，翁仁鈿據此再次質疑鑑定報告關於鋼筋（SD280）材料16,000元/噸過低，亦無所憑。況縱如所辯上情，即公共工程資料庫關於鋼筋連工帶料之單價19,600元/噸，其中之加工費用是指出貨前之加工費用，則扣除此筆加工費用後，其單純鋼筋材料之單價，相較於鑑定報告關於鋼筋材料16,000元/噸(僅指材料，不含出貨前之加工費用），鑑定報告對此之鑑價是否仍屬過低，即非無疑，翁仁鈿據此指摘鑑定報告此部分鑑定單價過低云云，並非有據。
②再翁仁鈿提出公共工程價格資料庫98年第26期南區關於模板
價格（見本院卷一第629頁)為據，以該資料顯示項目「混凝土模板及其附屬品、組立及拆裝」之單位成本為384元/㎡，鑑定報告於道路工程費用鑑估表「壹.二、4模板」單價計為328元/㎡過低等語。然模板用於水溝簡易之工程，而查乙種模板亦有260元/㎡之單價，故採328元/㎡，應屬合理等情，有台南市土木技師公會第一次回覆函可憑，且依翁仁鈿自己提出之公共工程價格資料庫98年第26期關於乙種模板價格資料（見本院卷二第61頁）所示，其中顯示「南部上限419元/㎡、下限251元/㎡、平均335元/㎡」，與台南市土木技師公會函覆乙種模板亦有260元/㎡之單價，及鑑定報告採328元/㎡等情，並無差異過大之齟齬，是以翁仁鈿持上開價格資料據以質疑此部分鑑定報告內容，並非可取。另台南市土木技師公會第一次回覆函所稱板模260元/㎡，係指連工帶料之單價，亦有該會第二次回覆函可憑，翁仁鈿以鑑定報告第93頁模板材料費用僅133元/㎡，與台南市土木技師公會第一次函覆所述關於乙種模板260元/㎡差異甚大予以質疑，並非有據。且前開公共工程價格資料庫98年第26期南區關於模板價格資料，項目既明示「混凝土模板及其附屬品、組立及拆裝」，自係指連工帶料之單價，翁仁鈿另提出公共工程價格資料庫98年第26期關於「模板安裝工、日間」、「場鑄結構混凝土用模板，普通（乙種）」等項目之單價資料（見本院卷二第143至145頁），辯稱價格資料庫將各項目均分別登錄價格，與鑑定報告第93頁圖表關於模板施用費用分別板料及支撐料費用、支撐料組立及拆除費用，另計工資等項目相似，據以質疑鑑定報告估價材料僅有133元/㎡，與公共工程之混凝土乙種模板價格335元/㎡差異過大，不合理等語，無視鑑定報告關於模板單價328元/㎡係指連工帶料，且與公共工程價格資料庫所示之384元/㎡，差異不大之情，強解公共工程價格資料庫中各項目分別為價格登錄之情，據以質疑鑑定報告有關材料133元/㎡之單價過低云云，實無從憑採。
③另鋼筋、混凝土與模板之單價已計入材料耗損，及鋼筋、混
凝土等料件之運費無法量化，一般工程費用已含於單價等節，亦有台南市土木技師公會第一次回覆函可憑。翁仁鈿質疑鑑定報告未計材料耗損、加工費用及材料機具運費云云，自屬誤會。至翁仁鈿辯稱鋼筋、混凝土等料件均須另計運費乙節，實與台南市土木技師公會所稱一般工程運費已含於單價內之情不符，又未舉證證明一般工程常態確實如其所述，相較於台南市土木技師公會對土木工程之專業性，本院自認為台南市土木技師公會之鑑定意見較為可採，是翁仁鈿此部分之抗辯，亦非有據。
⑻觀鑑定報告第94頁關於「工作項目：回填土（原土回填土，
機械含滾壓）」之單價分析表，該表右上方已明白記載計價單位為「㎥」，並非天數，意即每㎥原土回填土，需花費推土機（000-000kw）1.2小時之費用。翁仁鈿先是辯稱實際推土機價格都是以日計算，再以所提出公共工程價格資料庫南區98年第26期關於推土機價格資料（見本院卷一第635頁)為據，辯稱該資料顯示50-59KW推土機一日價格就要10,200元，相對於鑑定報告一天（8小時）推土機的價格5,333元（即800元÷1.2小時×8小時/天=5,333元），不符市場價格甚鉅云云，比對之計算基礎已有不同，其援引上開公共工程價格資料庫之資料質疑鑑定報告此部分之單價分析，已嫌無據。縱依翁仁鈿前開所推算鑑定報告關於推土機一天價格為5,333元，然上開公共工程價格資料庫關於推土機價格10,200元/天，係含機具及人力之費用，而鑑定報告第94頁之單價分析表，除推土機之費用外，另亦有編列小工之費用1,500元/工，至施工機具之運送方式則因翁仁鈿始終未能提出相關資料，因此台南市土木技師公會將之概略編於管理費中等情，均有該會第二次回覆函予以說明在卷。是以，翁仁鈿辯稱鑑定報告關於推土機之單價較之市場價格差距甚多，又未計算推土機及土方之運費云云，要屬無據。
⑼至鄭李靜花於106年9月27日提出其會同台南市土木技師公會
106年9月18日會勘現場拍攝混凝土鑽探取樣之照片（見本院卷一第569至573頁），請求本院詢問台南市土木技師公會照片中所見之磚塊碎片是否為建築廢棄物，並質疑系爭道路工程於施作填土工程時，有可能以建築廢棄物作為填土之土方乙節。因本院原囑託鑑定事項並未包括及此，是以台南市土木技師公會依現有資料，無法判斷回填土是否為建築廢棄物，須再請鑽探公司做地質鑽探，方可確認回填土之厚度、深度及範圍，除有上開鑑定報告（見第7頁)可憑外，並有台南市土木技師公會106年12月12日（106）南土技字第1647號函附卷（見本院卷一第617頁)可稽。而雖前開台南市土木技師公會函文，說明依據土方挖填平衡之原則，挖除之土方，可當作回填之土方。然此係指原挖除之土方作為回填土之意，並非如鄭李靜花指稱建物施工時所產生之建築廢棄物充作填土之土方之意，而鄭李靜花復未請求本院補充鑑定此部分，是並無積極證據足以證明，翁仁鈿是以當時其於附近房屋建案所產生之建築廢棄物，作為系爭道路工程之回填土方，是以鑑定報告此部分未以建築廢棄物計算施用費用，即無何可指摘之處。
⑽綜上述，關於翁仁鈿質疑鑑定報告關於鑑估系爭道路工程施
作費用過低云云，或係出於翁仁鈿主觀認知上之誤解，或係因鑑定報告計算單價之基礎與公共工程價格資料庫者不同，或是其自己之陳述，而未能提出證據資料予以佐證，是其此部分抗辯，均非可採。
㈣鄭李靜花尚可請求翁仁鈿給付多少之系爭保留款？
1.承前述，依系爭協議書，系爭保留款3,500,000元本為兩造買賣價金之一部分，因系爭協議書約定，由翁仁鈿保留作為鄭李靜花施作系爭道路之保證，翁仁鈿並應於道路施作完成後，撥付系爭保留款予鄭李靜花，則系爭道路工程既已施作完成，該系爭保留款保證的目的達成，其保證之功能及效力自均失其效力，翁仁鈿本應依系爭協議書約定撥付系爭保留款予鄭李靜花，惟亦因依協議書約定，本應由鄭李靜花施作系爭道路而未施作，並同意由翁仁鈿施作後，再由系爭保留款中扣除，而鄭李靜花對台南市土木技師公會鑑定施作系爭道路之費用為1,450,477元乙節並無意見(見本院卷二第71頁），翁仁鈿辯稱其施作費用超逾上開金額部分，則非可採。是以，鄭李靜花就系爭保留款於扣除施作費用1,450,477元後之餘額2,049,523元請求返還，尚屬有據，逾此部分之金額，即屬無據，不應准許。
2.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件鄭李靜花對翁仁鈿之系爭保留款返還請求權，係屬給付未有確定期限之金錢債權。是以，鄭李靜花就前開得請求返還之金額部分，依上開規定請求自起訴狀繕本送達（104年9月16日寄存警局，有送達證書附原審訴卷第18頁）翌日即104年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於法有據，亦應准許。
五、綜上所述，鄭李靜花依買賣契約與系爭協議書第2條約定之法律關係，請求翁仁鈿給付2,049,523元，及自104年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中翁仁鈿應給付鄭李靜花474,903元本息，為鄭李靜花敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，鄭李靜花指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為鄭李靜花勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為鄭李靜花敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，翁仁鈿之上訴、鄭李靜花之其餘上訴，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件鄭李靜花之上訴為一部有理由、一部無理由，翁仁鈿之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人即被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即原告不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師