臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上易字第16號上 訴 人即 原 告 劉吉雄
林宗達上二人共同訴訟代理人 宋錦武律師上 訴 人即 被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 張安平訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師楊宜樫律師上列當事人間請求給付工資等事件，兩造上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第26號）各自提起上訴，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○、甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人台灣水泥股份有限公司應分別再給付上訴人乙○○新臺幣壹拾陸萬玖仟陸佰零陸元之大統百貨公司禮券、再給付上訴人甲○○新臺幣壹拾柒萬壹仟零伍拾貳元之遠東百貨公司禮券。
上訴人乙○○、甲○○之其餘上訴及上訴人台灣水泥股份有限公司之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴人乙○○、甲○○上訴部分，由上訴人乙○○、甲○○負擔三分之二，餘由上訴人台灣水泥股份有限公司負擔；關於上訴人台灣水泥股份有限公司上訴部分，由上訴人台灣水泥股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。依同法第272條第1項規定，此一權限於受命法官行準備程序時亦準用之。查：上訴人乙○○、甲○○於原審起訴主張對造上訴人台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）非法終止與其等間之勞動契約，經本院判決兩造間僱傭關係存在確定，台泥公司應給付（賠償）其等相關金額，其中包括自民國100年3月18日起至其等分別退休時止之禮券部分，乙○○為新臺幣（下同）180,921元，甲○○為182,421元，爰聲明求為判命台泥公司如數給付該禮券金額（現金）等語；原審就該部分為乙○○、甲○○敗訴判決後，經其等聲明不服提起上訴到院。惟乙○○、甲○○既請求給付禮券，關於各該禮券之明細即應特定，俾利執行，然觀諸其等關於該部分之聲明尚非明確，即有不完足之處。經本院受命法官闡明後，乙○○、甲○○就該部分之聲明更正為「請求台泥公司再給付乙○○大統百貨公司禮券175,757元、再給付甲○○遠東百貨公司禮券179,257元。」（本院卷第232頁），核係就其訴之聲明不完足部分所為之補充，依上說明，自無不合，且非訴之變更或追加，核先敘明。
二、上訴人乙○○、甲○○主張：伊等分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於台泥公司，台泥公司卻於100年2月15日以書面通知依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任職務予以資遣，並於同年3月18日終止兩造間之勞動契約。嗣經本院以103年度重勞上更㈠字第1號確定判決（下稱前案確定判決）確認兩造間僱傭關係存在，且每月薪資分別為54,283元、34,167元。兩造間既有勞動契約之法律關係存在，且台泥公司又有受領勞務遲延之情形，伊等自得依原定勞動契約請求台泥公司給付①100年度至103年度之績效獎金：乙○○230,091元、甲○○150,954元；②100年度至103年度之紅利獎金：乙○○109,469元、甲○○69,040元；③自100年3月18日起分別至伊等退休時止之禮券：乙○○大統百貨公司禮券175,757元、甲○○遠東百貨公司禮券179,257元。又甲○○勞工保險年資計為27年8個月，伊於退休時選擇一次請領老年給付，原得請領老年給付1,488,300元，因台泥公司自行於100年3月18日以離職為由將甲○○申報退保，致甲○○受有勞工保險老年給付金額短少205,466元之損害，應由台泥公司負賠償之責；爰依債務不履行之規定，求為命台泥公司如數給付之判決。原審判命台泥公司賠償甲○○老年給付金額短少205,466元部分並無不合，惟駁回伊等上開其餘部分之請求，則有未洽。上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊等下開之訴部分廢棄。㈡台泥公司應再給付乙○○339,560元，再給付甲○○219,994元，及均自105年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢台泥公司應再給付乙○○大統百貨公司禮券175,757元、再給付甲○○遠東百貨公司禮券179,257元。㈣台泥公司之上訴駁回（乙○○、甲○○逾上開部分之請求，均不在本院審理範圍）。
三、上訴人台泥公司則以：兩造間勞動契約縱經前案確定判決認定尚不符合無法勝任工作之程度，然終止契約當時，甲○○尚未達得請領勞保老年給付之要件，縱無該次之終止契約，亦不能保證甲○○定可持續在伊公司任職至得請領老年給付之年齡。況預拌車司機之薪資本非固定，會因其排班或公司營運量等因素而受影響，亦即甲○○之月投保薪資均係有變動，原判決逕以甲○○退保當月起前三年平均月投保薪資為36,000元計算其請領老年給付之基礎，即屬無據。又績效獎金及紅利獎金均非個別員工單純提供勞務即可獲得，其與員工因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同，不得列入工資之列，亦更無固定絕對必須發放，且乙○○等二人98及99年度連續二年考績均為丙等，足見其二人之工作表現確實不佳，依公司規定，亦不得請求逕依甲等給付100年度至103年度之績效獎金。至發放禮券部分，乙○○等二人應向職工福利委員會（下稱福委會）請求。原判決駁回乙○○等二人績效獎金、紅利獎金及禮券部分之請求並無不當，至於命伊給付甲○○老年給付短少部分則有未洽等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命伊給付甲○○超過233,652元本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢乙○○二人之上訴駁回（原審判命台泥公司給付乙○○、甲○○年終獎金部分，未據台泥公司聲明不服，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠乙○○、甲○○二人分別自76年6月12日、79年7月30日起受
僱於台泥公司。台泥公司於100年2月15日以書面通知將依勞基法第11條第5款予以資遣，並自同年3月18日終止與乙○○、甲○○二人之勞動契約關係。
㈡乙○○、甲○○二人以解僱不合法為由，對台泥公司提起確
認勞務契約關係存在等訴訟，經本院於104年1月29日以前案確定判決確認兩造間之勞動契約關係存在確定。
㈢乙○○、甲○○二人於104年5月25日復職後，乙○○隨即於
當日申請退休並於次日生效，甲○○則於104年7月30日核准退休。
㈣每月薪津數額係以薪資額及職務加給或津貼、房租津貼及伙
食津貼四項為計算基準。乙○○100至104年度每月薪津計算基準數額為40,877元，甲○○100至103年度每月薪津計算基準數額為27,140元、104年度1至7月為25,802元。
㈤乙○○、甲○○二人於98、99年度均未領有績效獎金及紅利獎金。
㈥甲○○已於103年8月7日申請退保，並受領勞保老年給付1,258,513元。
五、得心證之理由：㈠乙○○、甲○○二人主張其等分別自76年6月12日、79年7月
30日起受僱於台泥公司。台泥公司於100年2月15日以書面通知將依勞基法第11條第5款予以資遣，並自同年3月18日終止與其二人之勞動契約關係；其二人以解僱不合法為由，對台泥公司提起確認勞務契約關係存在等訴訟，經本院於104年1月29日以前案確定判決確認兩造間勞動契約關係存在確定；其二人於104年5月25日復職後，乙○○隨即於當日申請退休並於次日生效，甲○○則於104年7月30日核准退休等情，業據提出民事判決、資遣預告通知書、勞工保險被保險人投保資料表暨明細、領取老年給付帳戶明細、勞工退休給付通知書等件在卷可稽（見原審勞調卷第12-56頁、第76-79頁，原審勞訴卷一第48-50頁），且為台泥公司所不爭執（不爭執事項㈠至㈢），此部分堪可肯認。
㈡乙○○、甲○○不得請求台泥公司給付100年度至103年度之績效獎金及紅利獎金：
⒈按績效獎金係屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與
經常性給與有別，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍，最高法院100年度台上字第170號、88年度台上字第1638號判決參照。查台泥公司就績效獎金部分，訂定有績效獎金計提及分配辦法（見原審勞訴卷一第106頁），至紅利獎金部分，兩造均不爭執台泥公司並無明文規定。依台泥公司函覆原審法院稱：所謂紅利獎金應為績效獎金，其發放係以該公司的營運與收益（公司營運業績、成本、毛利、管銷費用）、員工紅利及股東預期報酬等因素為考量，並依據「績效獎金計提及分配辦法」為之，該公司辦理績效獎金發放，乃是於每年度終了結算公司盈餘狀況，提報董事會決定全公司可發放績效獎金總額後，再依上開辦法第4、5、6點，評估各廠、各單位及各員工之營運績效決定可否發放績效獎金、及若可具體發放金額為何等情，有台泥公司鼓山廠105年4月25日（105）鼓事第057號函在卷可稽（見原審勞訴卷一第104 -105頁），暨按台泥公司績效獎金計提及分配辦法第2點亦載明：本辦法係以促進員工「工作績效」，提高生產效率，減低產銷成本，增加營業利潤為目的等語，本院審酌上開規定之意旨，認台泥公司就是否發放績效及紅利獎金予員工，以及具體發放之金額為何等事項，乃係依台泥公司績效獎金計提及分配辦法定之，且上開二獎金均屬於恩惠性、獎勵性之給與，並非全體員工均一律發給績效或紅利獎金，應可肯認。
⒉次依台泥公司鼓山廠品保員及台南廠預拌司機100年至103
年之績效及紅利獎金評分權數與分配月數明細觀之（見原審勞訴卷二第21-28頁），台泥公司於100至103年間，其員工之績效為丙等者，評分權數為0，並未能領取績效獎金及紅利獎金。乙○○、甲○○二人於100年3月18日遭資遣前之績效亦非良好，其中乙○○97年度考績為乙等、98及99年度考績則均為丙等；甲○○97年度考績為乙等、98及99年度考績則均為丙等，其二人於上開年度均未領有績效及紅利獎金一情，亦為其等所不爭執（見不爭執事項㈤），且有台泥公司106年8月7日法-2017-發-0004號函暨所附95年至99年之每年所領取的紅利獎金、績效獎金資料在卷可查（見本院卷第159-161頁）。本院復審酌乙○○、甲○○二人於復職前，並無上班提供勞務之事實，自無經辦業務之績效，台泥公司無從重新考核其二人之工作績效並據以發放績效獎金或紅利獎金，然若參酌其二人98及99年度之考績均為丙等之情，尚難認其等依通常情形，可領取100年度至103年度之績效獎金及紅利獎金。
⒊至乙○○、甲○○二人主張其等考績在98、99年度以前均
為乙等以上，甚至有優等，且乙○○於99年度獲頒敬業楷模勞工，當年度考績竟仍被評為丙等，足見台泥公司乃係欲以非法手段解僱其二人，才會惡意將其等考績評定為丙等云云；惟查，考績乃係每年依員工個人於該年度各方面之整體表現為評定，核與先前年度之表現如何無涉，且縱有某方面表現良好，亦無必為考績乙等以上之評定，是乙○○、甲○○二人徒以其他年度之評定或乙○○於99年度獲頒敬業楷模勞工，即謂台泥公司惡意將其二人考績評為丙等，以達非法手段解僱之目的云云，要難採取。
⒋因此，乙○○、甲○○二人在98年及99年在職時，因其等
98年及99年考績均為丙等而未領有績效獎金及紅利獎金，尚難認該等獎金係其二人依通常情形可得預期之利益，是乙○○、甲○○二人主張其等得依民法第226條、第216條之規定，請求台泥公司給付100至103年度之績效獎金及紅利獎金，於法無據，不應准許。
㈢乙○○、甲○○得請求台泥公司分別給付169,606元之大統百貨公司禮券、171,052元之遠東百貨公司禮券：
⒈按台泥公司職工福利委員會組織規章第2條：「本會定名
為台灣水泥公司總管理處職工福利會（以下簡稱本會）」、第5條：「本會設委員12人，除由本廠單位主管或副主管其中一人為當然委員外，餘由職員推選3人，工會（或工人）推選8人充任之……但工會會員推選之委員不得少於委員總人數3分之2」，第12條：「……福利金非經本會會議通過不得動用」等語，有該組織章程在卷可佐（見原審勞訴卷一第31頁），依上開規章觀之，固堪認福利金（含禮券）之發放主體應為台泥公司之福委會無訛。
⒉惟依台泥公司鼓山水泥製品廠職工福委會105年3月1日(10
5)鼓福發001號函（見原審勞訴卷一第67頁）可知，台泥公司員工即該福委會會員，每年均可領取定額之禮券，依民法第216條第2項之規定，每年得領取定額之禮券應屬乙○○、甲○○二人通常可得之預期利益，因此，乙○○、甲○○二人於100年2月15日遭台泥公司非法終止勞雇契約，致乙○○無法領取100年3月18日起至104年5月26日退休時止之禮券、甲○○無法領取100年3月18日起至104年7月30日退休時止之禮券，則其等主張台泥公司非法解僱，致其等受有上開期間無法領取禮券之損害，應屬於法有據。⒊至台泥公司固辯稱發放禮券部分，乙○○、甲○○二人應
向福委會請求云云，惟查，員工福利金係由台泥公司福委會發放之情，雖經認定如上，然乙○○、甲○○二人乃係主張其等因非法解僱致受有上開期間無法領取禮券之損害，並依民法第226條、第216條請求台泥公司填補其無法領取禮券之損害。因此，乙○○、甲○○二人既係向台泥公司請求損害賠償，而非基於福利金給付之權利請求發給禮券，則其等以台泥公司為被告提起此部分損害賠償之請求，應屬於法有據，從而，台泥公司此部分之辯詞，即無可採。
⒋查乙○○於100年3月18日起至104年5月26日退休時止，可
領取之禮券金額為175,757元，甲○○自100年3月18日起至104年7月30日退休時止，可領取之禮券金額為179,257元，且乙○○、甲○○於任職之初，所勾選之禮券種類分別為大統百貨公司及遠東百貨公司，均為兩造所不爭執（見本院卷第203-214、231-232頁），又乙○○、甲○○二人雖得請求上開金額之禮券，惟尚應扣除每月應自薪資提撥扣繳部分之金額，始為其等所受之損害額。台泥公司對乙○○、甲○○二人主張乙○○應提撥扣繳之金額為6,151元、甲○○為8,205元並無意見（見本院卷第231頁），因此，扣除上開應提撥扣繳金額後，乙○○請求台泥公司給付169,606元之大統百貨公司禮券、甲○○請求台泥公司給付171,052元之遠東百貨公司禮券，填補其等不能領取福委會發給百貨公司禮券之損害，於法有據，應予准許，逾上開請求部分，則不應准許。
㈣甲○○得請求台泥公司給付勞保老年給付短少差額205,466元：
⒈按勞工保險條例第58條第1項至第3項：「年滿60歲有保險
年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付」、「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者……，」、「依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保」等規定可知，被保險人只要符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，即得請領老年給付。再投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，亦為同條例第72條第1項所明定。
⒉經查，甲○○自75年11月15日起即已投保勞工保險，有勞
工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可佐（見原審勞調卷第54頁），其上載明甲○○原投保單位為台泥公司，且自99年9月1日之投保薪資為36,300元，迄103年7月10日始變更投保單位為佰二歲行銷有限公司，投保薪資為33,000元。按若台泥公司未非法解僱甲○○，其投保單位及薪資應不致有上開變動，因此，甲○○主張其因台泥公司非法解僱致其請領老年給付受有因投保薪資減少所生之差額之損害，並依民法第226條、第216條規定，請求台泥公司給付該差額，即屬於法有據。
⒊至台泥公司辯稱即便甲○○未於100年間被解僱，亦未必
會一直在該公司任職，且預拌車司機之薪資本非固定，會受到排班及公司營運量之影響，投保薪資亦迭有變動，不應逕認甲○○退保當月前三年之平均月投保薪資為36,300元云云；惟查，甲○○自79年7月30日起受僱於台泥公司，迄至100年2月15日遭台泥公司非法終止勞雇契約，業已任職20年餘，依常情而言，甲○○若非遭台泥公司非法終止勞雇契約，應可任職至退休請領老年給付，且可依其自由意願及投保薪資高低來決定何時退休對自己請領老年給付最為有利，然台泥公司對甲○○為前述之非法解僱，致甲○○喪失前述選擇最有利之退休時機，因此，甲○○主張逕依其遭非法解僱時之投保薪資計算勞保老年給付年資短少差額，經核並無不合理之處，應予准許，台泥公司上開部分之抗辯，應屬無據，不應採取。
⒋甲○○係於103年8月7日申請退保，其保險年資計為27年8
個月，再按依勞工保險條例第58條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限，同條例第59條第1項定有明文，則甲○○前15年為15個基數，後12年又8月即12.666年，每一年為2個基數，共計40.33個基數【計算式：15×1+12.666×2＝40.33】，而甲○○主張其本應得一次請領老年給付為1,463,979元【計算式：36,300×40.33＝1,463,979】，然甲○○因台泥公司自行於100年3月18日以離職為由將其申報退保，致其投保年資中斷並降低月投保薪資，實際僅領取1,258,513元（即平均月投保薪資35,292元×35.66個月）之老年給付，因此，台泥公司非法解僱甲○○，並於100年3月18日將其申報退保，故甲○○自得依勞工保險條例第72條第1項、民法第226條、第216條之規定，請求台泥公司賠償受有勞工保險老年給付金額短少205,466元【計算式：1,463,979－1,258,513＝205,466】之損害。
六、綜上所述，上訴人乙○○、甲○○依債務不履行之法律關係，請求台泥公司給付乙○○169,606元之大統百貨公司禮券，給付甲○○171,052元之遠東百貨公司禮券、勞保老年給付短少205,466元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審判命台泥公司給付甲○○205,466元本息部分，認事用法於法無違，台泥公司之上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於乙○○、甲○○上開另應准許部分（即請求給付乙○○169,606元之大統百貨公司禮券、給付甲○○171,052元之遠東百貨公司禮券），原審未遑詳查，遽為乙○○、甲○○二人敗訴之判決，自有可議；乙○○、甲○○之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。此外乙○○、甲○○之請求而不應准許部分，原審為其等敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，乙○○、甲○○之其餘上訴意旨聲明廢棄改判，同為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件乙○○、甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，台泥公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 鄭信邦