臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上易字第33號上 訴 人 李素惠訴訟代理人 林祈福律師(法扶律師)被上訴人 臺南市立將軍幼兒園法定代理人 劉燕雯訴訟代理人 邱銘峯律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106 年
9 月15日臺灣臺南地方法院106 年度勞訴字第3 號第一審判決，提起上訴，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人自民國101 年2 月1 日起受僱於被上訴人，擔任教保員，工作內容為教育及接送小朋友回家，每月薪資新臺幣（下同）21,000元。上訴人於104 年7 月28日下午2 時許經園長約談，談畢已至下午4 時下課時間，需跟車送幼兒回家，心中著急，且因被上訴人未依職業安全衛生設施規則第21條之規定，保持通道、地板等不致使勞工滑倒、跌倒之安全狀態及預防措施，因地面濕滑，伊不慎跌倒，因被上訴人未符合上開勞工安全衛生法令規定，致上訴人受有職業傷害。惟上訴人仍忍痛上車送幼兒回家，返校後司機王黃月彩攙扶上訴人下車，上訴人再搭車返家後，隨即叫救護車送至奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）急診，經診斷受有左側脛骨與腓骨開放性骨折、傷口蜂窩性組織炎、骨髓炎及左側小腿開放性傷口併皮膚缺損（7*5公分）之傷害（下稱系爭傷害），歷經7次手術及復健，迄今仍癒合不良，踝關節背屈5度，屈屈20度，並經奇美醫院職業醫學科鑑定為目前無法復工從事原有教保員工作。上訴人所受系爭傷害，係因執行職務所致，為職業災害。上訴人於105年11月7日依勞工請假規則第6條之規定，以存證信函向被上訴人請假3個月，嗣經被上訴人於105年11月10日以存證信函回覆無法給予病假，並請上訴人於105年11月21日前回園辦理相關事宜，逾期將依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第6項規定終止契約。上訴人只得以106年3月14日民事補充狀作為終止兩造間勞動契約之意思表示，並經被上訴人同意。
㈡、兩造既依職業災害勞工保護法第24條第1 項第1 款之規定，終止兩造間之勞動契約，依同法第25條規定，上訴人自得請求依勞基法第17條規定給付資遣費92,750元。又因被上訴人未依上開職業安全衛生法令，保持通道、地板不致使勞工滑倒、跌倒之安全狀態及預防措施，致上訴人受有上開傷害，顯係違反保護他人之法律，上訴人亦得依民法第184條第2項、第195條規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金20萬元。另上訴人既受有上開職業傷害，依勞基法第59條第1項第2款之規定，另得請求被上訴人給付上訴人自受傷日起，共2年職業災害醫療期間不能工作之工資補償款504,000元，合計796,750元，再扣除已付工資92,231元，上訴人得請求被上訴人給付710,519元。
㈢、並聲明：被上訴人應給付上訴人710,519 元，及自105 年12月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被上訴人抗辯：
㈠、上訴人所受之系爭傷害，非因上班時間受傷所致，並非執行職務中所受傷害。此觀上訴人所提出之「消防救護證明書」記載「104年7月28日17時42分許，前往臺南市○○區○○路○○號執行救護勤務」，上開救護期間，非在被上訴人處上班之時間，救護地址亦為上訴人住家；而上訴人所提出之佳里奇美醫院診斷證明書，僅能證明上訴人，於該日有至該院診療之事實，不能證明係在上班期間所受傷害；至王黃月彩出具之陳述書內容，僅載明該日下午4時許，見上訴人拿著1隻鞋子，可能有受傷之情況，惟未提及見上訴人於何時何地受傷之經過，無法證明係當天受傷，或有任何執行職務中受傷之情事；另訴外人黃淑芬、黃妤霆出具之證明書，亦無法證明上訴人在該日因執行職務受傷。是上訴人所提出之證據，均不能證明其於104年7月28日，因執行職務受有系爭傷害，且若上訴人確於該日下午14時跌倒受傷，佐以奇美醫院診斷證明書記載，上訴人所受傷害為左側脛骨與腓骨開放性骨折，殊難想像上訴人有能力於受傷後站立完成工作至下班後始就診。
㈡、至證人乙○○證稱略以：大約在104 年7 月底，有接獲上訴人電話，並前往被上訴人幼兒園載上訴人回家，途中詢及關於上訴人受傷事宜等語。然該證人亦證稱，載上訴人回家路上，方聽聞上訴人有關受傷經過之陳述，證人並非在場目擊受傷經過之人，其證詞尚不足以證明，上訴人係在上班時間所受職業傷害。況依娃娃車司機王黃月彩之證明書，上開證明書所載內容為「所以勉強她叫計程車，送完幼兒回家後，李老師在廚房走廊等計程車，『送她坐上計程車』我才離開」等語。此與上訴人於原審所提出之證明書，明確稱上訴人當日係搭計程車回家，與乙○○證稱開個人自小客車載上訴人回家，兩者互為矛盾。加以該證人之證詞，係事隔兩年多後之證述，其記憶力、可信度均令人質疑。上訴人於原審亦未提及，該日係委請證人乙○○載其返家；另上訴人在105年10月13日申請臺南市政府勞資爭議調解時，所稱「到園後，司機扶我下車，隨即叫119 救護車」到院治療，亦不相同。甚且上訴人於原審106 年7 月26日所提出民事準備書狀稱「我是在學校裡面滑倒，大約二點多鐘，在學校的教室門口滑倒，摔到腳的骨頭」，對於受傷時間、地點，又為不同說詞。
㈢、綜上，兩造間之勞動契約係上訴人主動終止，為上訴人自願離職，自不得請求資遣費，且並非因執行職務而受有系爭傷害，無職業災害勞工保護法之適用，自無依勞基法規定請求資遣費情事。而上訴人所受傷害，並非職業傷害，其依勞基法規定請求工資補償，自屬無據，縱有之，亦應扣除其受傷後，已給付之薪資118,631 元。另其所受傷害，亦非被上訴人違反勞工安全衛生法令所致，自不生違反保護他人法律情事，其請求精神慰撫金，仍嫌無據。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人710,519 元，及自105 年12月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、兩造不爭執事實：⒈上訴人自101年2月1日起受僱於被上訴人，擔任幼保員，每月薪資21,000元。
⒉依王黃月彩出具之陳述書，上訴人於104 年7 月28日下午4時許放學時，確實有腳腫之情形。
⒊上訴人於104 年7 月28日17時42分許，在臺南市○○區○○路○○號住處，經救護車送至佳里奇美醫院診治。
⒋佳里奇美醫院105 年10月13日診斷證明書記載：「診斷：左
側脛骨與腓骨開放性骨折，傷口蜂窩性組織炎，骨髓炎。左側小腿開放性傷口併皮膚缺損（7*5 公分）；醫師囑言：病患因左側脛骨與腓骨開放性骨折於104 年7 月28日由本院急診入院，104 年7 月29日接受手術清創，開放復位並內固定治療，後因傷口癒合不良，傷口蜂窩性組織炎，骨髓炎於10
4 年8 月10日接受清創，104 年8 月15日清創、移除內固定改外固定治療，104 年8 月19日清創，104 年8 月31日清創，104 年9 月17日清創治療，於104 年9 月28日出院。建議休養四個月，需專人照顧兩個月，續門診追蹤治療。」、
105 年10月17日診斷證明書之醫師囑言，除同上開診斷證明書所載，另記載：「於104 年12月17日行移除骨釘及外固定器手術治療。門診日期：105 年10月17日。目前踝關節活動不佳（背屈：5 度，屈屈：20度），建議續休養及復健治療三個月，門診追蹤治療。」、105 年11月4 日診斷證明書記載：「醫師囑言：1.門診日期：105 年11月4 日，科別：職業醫學科。2.依據骨科專科醫師評估目前仍無法正常行動，建議續休養及復健治療三個月，門診追蹤治療。3.評估目前無法復工從事原有教保員工作。」⒌上訴人於105 年11月7 日以南虎尾寮郵局存證號碼239 號存
證信函通知被上訴人，上訴人於104 年7 月2 日受傷至今未癒，目前仍無法復工，需復健治療3 個月，被上訴人則於
105 年11 月10 日以將軍郵局第33號存證信函回覆上訴人，以其自104 年7 月29日開始請病假，至105 年11月6 日已累計請病假365 天，依勞工請假規則第4 條第1 項第3 款規定已無法再給予病假。請上訴人於105 年11月21日前至被上訴人處辦理相關事宜，逾期未辦理，將依勞動基準法第12條第
6 項規定，辦理終止契約。嗣上訴人未依被上訴人上開存證信函催告事項辦理，被上訴人再於105 年11月22日以將軍郵局存證號碼第35號存證信函通知上訴人，爰依勞動基準法第16條第3 項規定，於105 年12月23日解聘上訴人。被上訴人復於105 年12月12日以將軍郵局第37號存證信函，向上訴人表示，其前於105 年11月22日以將軍郵局第35號存證信函，通知上訴人於105 年12月23日終止勞動契約乙案先予暫緩。
⒍上訴人於105 年10月13日向臺南市政府勞工局申請調解，惟
調解不成立。嗣上訴人因其所受系爭傷害向勞動部勞工保險局申請勞保傷病給付，經該局105 年10月24日保職簡字第105021187406號函覆：「說明：二、本案請就下列事項補正手續。（一）所送保險給付申請書內投保單位証明欄漏蓋『貴單位印章』、『負責人印章』、『經辦人印章』，影本檢還丙00000000，請補蓋後送局憑辦。（如不願用印請註明原因）（二）為審核保險給付需要，請補具被保險人自104 年7 月份至105 年7 月份期間薪資帳冊（載有各項薪資及扣繳明細）影本、出勤記錄及請假記錄影本，由貴單位蓋章證明送局憑辦。」，正本：丙00000000；副本：甲○○女士。
⒎上訴人以106年3月14日民事補充狀終止兩造勞動契約，被上訴人於106年5月22日收受前開書狀繕本。
㈡、兩造爭執事項：⒈上訴人所提出之奇美佳里醫院105年10月13日診斷證明書所
載傷害，是否係執行職務中所受之傷害？⒉上訴人依民法第195條規定請求被上訴人給付精神慰撫金
200,000元，是否有理由？⒊上訴人依勞基法第59條第1 項第2 款，請求被上訴人給付2
年工資504,000元，是否有理由？⒋上訴人依勞基法第17條請求被上訴人給付資遣費92,750元，
是否有理由？
五、法院之判斷：
㈠、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，勞基法第59條前段固定有明文。惟該條規定職業災害補償之立意，無非係因近代事業經營，由於機械或動力之使用，或由於化學物品或輻射性物品之使用，或由於工廠設備之不完善，或由於勞工工作時間過長或一時疏失，均可能發生職業上災害，致勞工傷病、死亡或殘廢；而勞工一旦不幸遭受職業上災害，往往使勞工及其家屬生活，陷於貧苦無依之絕境。故為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展，由雇主對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供即時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題。是職業災害補償之性質非屬損害賠償，即非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。又勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1 條第1 項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，參照「勞工安全衛生法」第2 條第4 項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之「職業災害」，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即勞基法所謂職業災害，須該災害具有業務遂行性（勞工基於勞動契約在雇主支配下之就勞過程）及起因性（災害與業務間有相當因果關係）始足當之。又職業災害勞工保護法第25條固有資遣費請求權規定之依據，然必須是職業災害勞工始有適用。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張其於104 年
7 月28日，在被上訴人幼兒園上班執行職務時，因地面濕滑跌倒致受有左側脛骨與腓骨開放性骨折等傷害，致其後陸續治療迄今仍無法回復工作等情，惟為被上訴人所否認，則依上開說明，上訴人就系爭傷害，係於被上訴人幼兒園上班執行職務時跌倒所致，及上訴人目前傷害係屬職業災害之事實，即應負舉證責任。
㈢、上訴人雖提出臺南市政府消防局執行緊急救護服務證明書（下稱救護服務證明）、佳里奇美醫院診斷證明書、被上訴人幼兒園同事黃淑芬、黃妤霆及司機王黃月彩所書立之證明書或陳述書等件為證。然查：
⒈上開佳里奇美醫院診斷證明書（見調解卷第16至23頁）及救
護服務證明（見調解卷第15頁），固能證明上訴人於104 年
7 月28日，確因系爭傷害，經臺南市政府消防局派救護車送至佳里奇美醫院急診之事實，然依該救護服務證明所載內容，上訴人係晚間下班後，在自己學甲區住處請救護車送醫，自無從以該資料證明，系爭傷害係在被上訴人幼兒園執行職務時跌倒所致。
⒉上開黃淑芬說明書（見原審卷第20頁），僅係說明見上訴人
一拐一拐上娃娃車，並無陳述有何親見上訴人，係在執行職務中跌倒之情事；另黃妤霆所書立之證明書（見原審卷第24頁），亦僅載明上訴人有向黃妤霆表明腳受傷無法行走之陳述，亦即僅係上訴人自己之陳述，該書立證明書人，亦未具體見聞上訴人有於執行職務期間跌倒之事實，自均難以此證明上訴人有於上開期日執行職務時跌倒之事實。況上訴人如確係因執行職務跌倒而受傷，既經同事詢問，自會陳述詳細受傷情節，卻僅表明受傷無法行走，亦與常情有違，本院尚難僅以上開證明書，遽予認定上訴人上開主張為真實。再者，依司機王黃月彩說明書之記載（見原審卷第36頁），固有說明上訴人於該日下午4 點跟車時，有未穿鞋子之情事，惟其當時向王黃月彩告知「上廁所時不小心扭到腳，目前腫起來，無法穿鞋」等語，並無何見聞上訴人係在執行職務時，因地面濕滑跌倒之記載，若上訴人確係因執行職務跌倒，其豈會僅對司機王黃月彩為上開回答，是司機王黃月彩陳述書，無從證明上訴人於該日有於執行職務時，因地面濕滑而跌倒之情事，是上訴人上開主張，尚難認已盡舉證之責。
⒊至證人乙○○雖證稱，其於104 年7 月底，接獲上訴人電話
，並前往幼兒園載上訴人回家，途中詢及關於上訴人係在廁所時跌倒受傷等語（見本院卷第94、96頁）。既係在車上聽聞上訴人受傷經過，證人顯非在場目擊上訴人受傷經過之人，其證詞尚不足以證明，上訴人係在上班時間所受職業傷害。況依司機王黃月彩之證明書，上開證明書所載內容為「所以勉強她叫計程車，送完幼兒回家後，李老師在廚房走廊等計程車，『送她坐上計程車』我才離開」等語。此與上訴人於原審所提出之證明書，明確稱上訴人當日係搭計程車回家，與乙○○證稱開個人自小客車載上訴人回家，兩者互為矛盾。另上訴人在105 年10月13日申請臺南市政府勞資爭議調解時，所稱「到園後，司機扶我下車，隨即叫119 救護車」到院治療，亦有出入（見本院卷第133 頁）。至上訴人雖辯稱，司機王黃月彩所稱上訴人搭計程車，實係搭乘證人乙○○之自用車，因鄉下地方常有白牌計程車等語；惟常人所稱計程車，依規定車體均為黃色，如為未依規定登錄計程車營業之白牌車，則屬例外，就此例外事實，上訴人負有舉證之責，證人乙○○既未證稱，其有從事白牌計程車營業事實，所辯搭白牌計程車，自不足採。
⒋甚且上訴人就其受傷時間、地點亦有多種版本。其於起訴狀
先稱「下午約14:00 園長約談，談後因已至4:00下課時間，需跟車送幼兒回家，心中著急如焚，地面潮溼，一不小心滑了一跤」（見調解卷第9 頁反面至第10頁、原審卷第82頁），後於言詞辯論時改稱「我是在學校裡面滑倒，大約2 點多鐘在學校的教室門口滑倒，摔到腳的骨頭」（見原審卷第18頁反面）；而證人林曉萍證稱係「104年7月30日去醫院探望她，...有問她如何受傷的，她是說她下班回到家後拿著麵包去給隔壁的阿婆，隔壁的阿婆說她的腳在流血，原告才叫車去醫院。」等語（見原審卷第56頁），而證人乙○○稱「上訴人稱是去上廁所時跌倒」（見本院卷第94、96頁），至王黃月彩證明書則稱「她說是去上廁所時跌倒」（見原審卷第36頁）等語；對於受傷時間，有下午2點、下午4點、5點回家後等三種說法，而對於受傷地點，又有地面潮溼、教室門口、廁所等三種版本，尚難逕認其確有於上班時間在被上訴人幼兒園受傷情事。
㈣、又衡諸常情，倘若上訴人確係因執行職務而遭致受傷，為保障自身權益，於當時受傷之際，應會積極主動向主管陳報其因公受傷之情事，並向被上訴人請求職業災害補償。惟證人林曉萍於原審具結證稱：伊兼辦人事業務，因為要請上訴人補足請假手續，伊於104 年7 月30日有去醫院探望上訴人，要跟上訴人要診斷書，有問她如何受傷，她說是下班回家後拿麵包去給隔壁阿婆，隔壁阿婆說她腳在流血，她才叫車去醫院等語（見原審卷第56頁），足見上訴人於同月28日住院時，人事承辦人員詢問其受傷原因時，未曾主張其係因執行職務跌倒而受傷之情事，更未曾主張係因執行職務受傷，而請公傷假，均為事假或病假，此由兩造不爭執之上訴人104年7 月至106 年5 月之薪資表（見原審卷第71頁），亦可認定，其竟卻遲至106 年始主張職業災害，並向被上訴人請求給付職業災害補償，與常理有違，其主張系爭傷害係104 年7月28日執行職務中跌倒受傷所致，實難採信。
㈤、綜上，依上訴人所提出之佳里奇美醫院診斷證明書，固可認上訴人受有左側脛骨與腓骨開放性骨折傷害，且經治療迄今仍未痊癒，然上訴人未能證明，系爭傷害係104 年7 月28日在被上訴人幼兒園執行職務時跌倒所致。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第1 項第2 款請求給付2年工資，及依民法第184 條第2 項、第195 條規定請求給付精神賠償金，暨依職業災害保護法第25條請求給付資遣費，合計710,519 元，及自105 年12月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 林宛妮