臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上易字第5號上 訴 人 廖碧綋訴訟代理人 李國禎律師被上訴人 交通○○○區○道○○○路局斗南收費站法定代理人 蔣淑珍訴訟代理人 魏千峯律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國 105年11月8日臺灣臺南地方法院105年度勞訴字第11號第一審判決，提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬捌仟貳佰參拾壹元，及自民國105年3月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明第1項原請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,459,701 元，嗣其上訴後以被上訴人已給付之值日費應為290,200元，起訴時誤認為110,500元，故經計算後，被上訴人應再給付之金額為1,280,001 元，爰請求減縮為1,280,001 元，核其請求之基礎事實相同，僅減縮請求金額，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人方面
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人自民國（下同）98年9 月起，受僱於交通○○○區○道○○○路局新營收費站（下稱新營收費站），擔任約聘僱助理稽查員，雙方約定每月底薪為32,928元，嗣於100年7月調整為33,908元，每月另有工作獎金4,525 元及值日（夜）費等經常性給與，上訴人嗣於102年12月29 日因新營收費站遭裁撤而離職（新營收費站因組織裁撤後，其業務由被上訴人承受）。然新營收費站並未依上訴人之延長工作時數給付加班費，僅以值日（夜）費之名義為補貼，且未依上訴人之實領薪資，為上訴人投保勞健保，而有高薪低報之情事，致上訴人受有勞退金提撥短少及失業給付短少等損害。
㈡、若投保單位將投保薪資金額以多報少或雇主未繳足退休金者，勞工保險條例第72條第3項、勞工退休金條例第53條第1項、就業保險法第38條第3 項定有相關罰則。經查，新營收費站有短付加班費及高薪低報等情事，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人賠償之，茲分述如下：
⒈加班費部分：
⑴依新營收費站與上訴人約定之每月底薪及工作獎金計算，上
訴人於100年2月至同年6月止，時薪應為156.05元，自100年7月至102年12月止，時薪應為160.14元。
⑵每日加班2小時以內之加班費103,947元：
上訴人於100年2月至同年6月止，加班2小時內之時數共計46小時，100年7月至102年12月止，加班2小時內之時數共計442小時，故新營收費站就此部分之加班費，應給付上訴人103,947元。
⑶每日加班超出2小時之加班費909,535元：
上訴人於100年2月至同年6月止，加班超出2小時之時數共計322小時，100年7月至102年12月止，加班超出2 小時之時數共計3,094 小時，故新營收費站就此部分之加班費，應給付上訴人909,535元。
⑷假日出勤531,639元：
上訴人於100年2月至同年6月止，於假日出勤共14日，100年7月至102年12月止，於假日值日共84日，故新營收費站就此部分之加班費，應給付上訴人531,639元。
⑸是以，新營收費站要求上訴人超時工作及假日出勤，應付之
加班費共計1,545,121 元，而新營收費站以值日（夜）費名義發給之290,200元應予扣除。
⒉高薪低報造成之損失：
⑴失業給付：
上訴人於102年12月離職前，前6個月之平均薪資為42,516元，依勞工保險投保薪資分級表所示，新營收費站本應以43,900元為上訴人投保就業保險，然該站卻僅以40,100元辦理投保，致上訴人於離職後，失業給付短少共計20,520元。
⑵職業訓練生活津貼：
上訴人於102年12月離職前，前6個月之平均薪資為42,516元，新營收費站本應以43,900元為上訴人投保就業保險，然該站卻僅以40,100元辦理投保，致上訴人於離職後，職業訓練生活津貼短少共計4,560元。
⑶上訴人自98年9 月起受僱於新營收費站，至99年12月時，月
領薪資多高於40,000元而未達42,000元，於100年1月後，月領薪資則多高於42,000元，依勞工保險投保薪資分級表所示，該站本應分別以42,000元、43,900元為上訴人投保，然該站卻僅以38,200元（98年9月至100年6月）、40,100元（100年7月至102年12月）辦理投保，致每月應提撥之勞工退休金共計短少12,540元，上訴人自得請求被上訴人補行提撥至上訴人之勞工退休金專戶。
㈢、上訴人主張其受僱於新營收費站，依該站之安排，於平日或假日時配合值日（夜），應有勞動基準法之適用：
⒈新營收費站所採行之值日（夜）制度，係擇定站內之內勤行
政人員進行輪值，而非另聘外部之保全人員為之，足認值日（夜）係附屬於原勞動契約，自仍應有勞動基準法之適用。況兩造間之約僱人員契約書（下稱系爭勞動契約）第7條第3款明載「甲方得視業務需要安排輪值」，可證值日（夜）本屬受僱人員所負勞動契約義務之一部分，並非被上訴人或內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972 號函所稱：值日夜非正常工作之延伸等語，更非新營收費站於原勞動契約之外，另行經勞資會議決議或勞工同意，所實施獨立於原勞動契約之外之制度。
⒉又新營收費站之內勤行政人員配合值日（夜）者，該站均發
給值日（夜）津貼，該值日（夜）津貼在名義上雖與工資有別，然均為內勤行政人員因工作而獲得之報酬，故值日（夜）仍屬勞動契約之一種，而應有勞動基準法之適用。
㈣、值日（夜）制度之相關規定，得否優先於勞動基準法而適用？查內政部74年12月5 日（74）台內勞字第357972號函（下稱系爭函釋）固認：主管機關認為雇主經勞工同意合法實施值日夜者，因值日（夜）非正常工作之延伸，雇主不必按勞基法給付加班費，而以給付值日（夜）津貼為已足。然系爭函釋僅屬行政函釋，於法院審理具體案件時，對法院並無拘束力；此外，系爭函釋於法位階上，低於法律，不得違反上位之法律規定，否則即屬無效。更甚者，勞動基準法對於勞動條件之保障，採強制規定，勞雇雙方約定之勞動條件，絕不得低於勞動基準法所定之最低標準，縱然為中央主管機關，其就勞動基準法所為之解釋，亦不得有所違反。是以，系爭函釋顯已違反勞動基準法之規定，明顯已剝奪勞工所得請領之加班費與假日工資，且其每小時之工資，就假日而言，每小時僅有70.8元，更遠低於法定最低工資（自96年7月1日起，法定每小時最低工資即為95元），自難認合法。又新營收費站另聘外部人員從事值日（夜），其依法應給付之工資，是否得與值日（夜）津貼之金額相同？若否，何以由內勤行政人員為值日（夜），並領取相同金額之值日（夜）津貼，即屬合法？兩相比較之下，其理自明。是系爭函釋違反勞動基準法關於工資之規定，自行創設法無明文之值日（夜）制度，而對勞工依法得享有之最低保障加以剝奪，自難認合法。
㈤、本案亦不符合系爭函釋之規定。系爭函釋所稱之值日（夜），應符合下列要件（以下僅就與本訴訟有關之要件論述之）：一、事業單位要求勞工於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位應徵得勞工之同意，或經由團體協約、勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。三、值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，不得由雇主單方決定。惟：
⒈關於第一要件部分：
⑴依被上訴人所提出之約僱人員契約書，第7 條為關於乙方『
每日工作時間』之規範，該條第3 款明白記載「甲方得視業務需要安排輪值」等語，即可證明值日（夜）之時間，本屬勞動契約所預定之工作時間、工作內容，而非工作時間以外之其他時間及另行約定之工作內容。
⑵其次，依證人李○○之證詞，值班室內留有備用之回數票與
現金，若收費員有需要者，即可向值班室人員領取，而所謂之值班室人員，可能為值日人員、可能為白天之督導，亦可能為晚間之副站長，然實際上在值班室之時間最長者，即屬值日人員，顯見值日人員必然負有保管及分配備用回數票及現金之職責。而此等職務內容，顯非收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等待命留意性質之工作，自難認與系爭函釋之值日（夜）相符。
⑶更進者，亦可知悉值日人員於值日時之實際工作內容，絕不
僅於「新營收費站員工值日應行注意事項」規定之收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作，蓋備用回數票與現金之保管與分配，已超出上開注意事項之範圍，均如前述，但依證人李○○之證詞，此亦為值日人員之工作內容之一，故證人所稱：值日工作很輕鬆、均為待命性質，除應行注意事項所規定者外，沒其他事情要做等語，顯與事實有違，且有隱瞞且不願據實證述之情事存在。
⑷另於例假日時，雖另有安排督導人員或副站長，然其職務內
容為巡視督導車道、綜理站務，可知其應非實際執行勤務人員，而係巡視收費站各項事務之執行，及對實際執行勤務人員加以督導，否則若實際執行勤務人員與督導人員均為同一人，則何須同時安排2人出勤？⑸被上訴人雖一再辯稱：值日（夜）之工作內容屬「待命性質
」、「花費勞力較少」、「非連續性之工作」，下車道提供協助或排除掉落物屬臨時、偶發事件，保管、販售回數票為值勤人員負責，非值日（夜）人員之工作等語；然查：
①被上訴人要求所屬人員於夜間或例假日出勤，究屬加班？或
屬值日（夜）？自應以所屬人員於該時段內之（潛在）工作內容為其判斷標準，而非以其發生次數或頻率為斷。蓋新營收費站要求所屬人員於夜間或例假日出勤，係勞動契約中所明定之義務，而非按件計酬之工作，縱然值日（夜）時毫無任何事務須進行處理，被上訴人仍須給付薪資。否則若值日（夜）時有發生事情須處理，即為加班，未發生事情須處理者，即屬值日（夜），如此判斷方式，將造成新營收費站所屬人員於夜間或例假日出勤，究竟應屬加班或值日（夜），或許每次都會有不同性質之認定，自非的論。故被上訴人以「臨時、偶發事件」或「發生次數甚少」等語，而主張應屬值日，實無理由。
②其次，依被上訴人提出之值日登記簿、值勤登記簿、溢收當
場退還登記簿等資料，可知值日（夜）人員（不應以上訴人個人為限，應通觀全部值日夜人員）有獨立下車道處理突發事務、巡視站內工作人員工作情形、保管零錢、保管及販售回數票，及調閱監視器畫面，確認收費員於車道當場退還通行費之情形，且一再重複發生。而前揭工作內容，均非系爭函釋所限定之收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等事項，且多屬固定性職務，縱然其中下車道處理事務屬突發事件，且發生次數不多，但仍屬值日（夜）之工作內容，應屬無疑。是以，新營收費站之值日（夜）工作內容，既已超出系爭函釋所限定之工作內容，本件自無系爭函釋之適用。
⒉關於第二要件部分：
⑴新營收費站除於約僱人員契約書中，載明「甲方得視業務需
要安排輪值」，可認上訴人除同意輪值為勞動契約預定工作內容外，上訴人從未以任何形式，同意在原勞動契約外，額外負擔值日（夜）工作。
⑵其次，新營收費站於實行值日（夜）前，亦未經團體協約、
勞資會議決定或規定於工作規則。新營收費站於96年12月26日，雖曾召開勞資會議，討論適用勞基法之相關問題，在會議中即有出席人員提出「內勤職員可否不參加輪值日夜？」之質疑，而獲覆：…若約僱內勤職員不參與輪值，足影響巡視站區安全，希望體諒人力不足繼續參加輪值日夜等語。在此問答之後，會中並未就出席人員是否願意配合輪值日夜，進行任何調查或表決，會議記錄亦未檢附任何員工同意書，足認被上訴人所稱：經過勞資會議同意等語，顯屬虛妄。
⑶又勞工是否同意配合值日（夜），涉及勞工是否得請領加班
費及假日工資，或僅能領取值日（夜）津貼等基本且重要之勞動條件，其同意自應以「明示同意」為限，且應嚴格認定之，不容以具高度臆測性質之「默示同意」代之，始足以保障居於經濟弱勢一方之勞工權益，否則勞工為求保住工作，不得已配合雇主之要求而出勤，豈非均可解讀為「經勞工默示同意」？被上訴人所辯稱及證人李○○所證稱：沒有人明白表示不同意參與值日（夜），所以認為員工都（默示）同意參與值日（夜）等語，自難認有理由。
⒊關於第三要件部分：
依系爭函釋之內容，值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，始屬合法。然依證人李○○之證詞與被上訴人於答辯狀中之說明，新營收費站所發給值日（夜）津貼之數額，係依據上級機關頒佈之規定發給，並非出於勞資雙方自由議定。觀諸96年12月26日及102年9月17日之會議記錄，勞資雙方確實不曾就值日（夜）津貼之數額進行討論，足認值日（夜）津貼既非出於勞資雙方之協議，而係由上級機關逕行決定，本案自無系爭函釋之適用。
⒋綜上所述，新營收費站所實行之值日（夜）制度，既不符系
爭函釋所揭櫫之值日（夜）要件，自無系爭函釋之適用，其理甚明。故上訴人起訴請求加班費、失業給付短少、職業訓練生活津貼短少及勞工退休金提撥短少，自屬有據。
㈥、並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,459,701 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被上訴人應提繳12,540元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠、依交通○○○區○道○○○路局員工值日應行注意事項之規定，值日（夜）人員之職責約略如下：處理辦公時間外之臨時事件，並為各項必要之措施、長官交辦事項…等，如有怠忽職守或擅自離去者，均以「擅離職守」論處；依新營收費站員工值日應行注意事項之規定，值日（夜）人員之職責約略如下：處理辦公時間外之臨時事件，並為各項及協助副站長處理車道突發事件、其他重大事故請依照重大事故處理流程專卷辦理、長官交辦事項…等，值日（夜）人員之值勤情形，由人事管理員檢查，可知上訴人於新營收費站所謂之「值日（夜）時間」內，仍受其指揮監督，若有違反，仍須視違反情節接受其懲處。依此，上訴人於值日（夜）時間（時間主權）內，既須在值班室內或站區內（空間主權）接受新營收費站之指揮監督，時間主權及空間主權均已告喪失，故依司法實務之見解，值日（夜）時間應仍屬工作時間，而非獨立於原勞動契約之外，無庸受其拘束。
㈡、又依高速公路局及新營收費站之員工值日應行注意事項之規定，其工作內容可謂五花八門，隨時可能因長官交辦而有所增加，絕非僅侷限於被上訴人所稱「收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理」等工作。再從上訴人之實際工作內容來看，依被上訴人提出之值日登記簿、值勤登記薄、溢收當場退還登記簿等資料，可知值日（夜）人員本有下車道獨立或協助處理突發事務、巡視站內工作人員工作情形、保管零錢、保管及販售回數票，及調閱監視器畫面，確認收費員於車道當場退還通行費之情形，且一再重複發生。而前揭工作內容，均非收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等事項，且多屬固定性職務，縱然其中下車道處理事務屬突發事件，且發生次數不多，但仍屬值日（夜）之工作內容，應屬無疑。況，新營收費站之值日人員多有保管、發放回數票、零錢之記錄，惟被上訴人卻刻意以「記錄領票票號」輕輕帶過，試圖抹去值日人員之努力付出及風險承擔，調閱監視器記錄亦以部分之瑕疵記錄，而欲掩去值日人員調閱監視器之事實。
㈢、新營收費站實施之值日（夜）制度，亦不符合系爭函釋之值日（夜）規定。
⒈關於第一要件部分：
⑴依卷內證據所示，兩造合意之勞動契約內容，應為98年9 月
30日所示之約僱人員契約書（見原審卷㈠第40頁），被上訴人雖一再辯稱：新版勞動契約書已無值日（夜）之條款、上訴人於98年9 月30日到職時，新營收費站之人事管理員誤取97年適用勞基法前之舊版契約書版本，方有第7條第3款關於值日（夜）之文字等語，然縱有新版之制式契約書，既未經雙方簽署，自非雙方合意之勞動契約，除此之外，被上訴人亦未曾提出其他證據，得以證明新版契約書為兩造間有效之合意內容；再者，上開所示之約僱人員契約書，既係新營收費站事先擬妥，並提出予上訴人簽署，自應受其拘束，而不容事後以「誤取」為由推翻之。
⑵至於被上訴人不爭執真正之新營站緊急處理程序及稽查員教
育訓練資料（見本院卷㈠第349 頁），其上清楚記載「每件溢給票、款均經值班人員不辭辛勞調閱監視器詳細核實」，再對照「溢收當場退還登記簿」之記載，其上多有由值日人員處理之情形，可見此項事務亦為值日人員工作內容之一部份，此外，另載有「值班室隨時掌握站區車流狀況，靈活運用各項疏導措施：…行政人員下車道指揮交通」等語，可見值日人員確實有下車道指揮交通之情事，否則焉會出現如此記載？然被上訴人竟否認新營收費站所製作績效考評書面報告之內容，而抗辯：不曾要求或規定值日員須下車道指揮交通等語，實令人訝異。其主張無異認為新營收費站人員故意製作不實資料，並持向上級機關爭取年度「考核成績」。
㈣、綜上所述，上訴人既依新營收費站排定時間，於夜間或例假日出勤，且實際工作情形亦不符合系爭函釋值日（夜）之規定，新營收費站自應依勞動基準法之規定給付加班費，並依上訴人應領薪資投保相關保險及提撥退休金，然新營收費站並未依法辦理，上訴人自得請求被上訴人給付之。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠、本件非複數勞動契約之聯立：本件客觀事實上，兩造間並無成立複數勞動契約之真意存在，此上訴人106年4月11日庭期陳述亦同，是本件毋寧是在單一勞動契約下，兩造間就值日（夜）是否應依法計發加班費有所爭執。
㈡、上訴人任職期間，有勞動基準法適用，但於新營收費站值日（夜）之工作內容，就勞動基準法第24條等加班費規定，應目的性限縮：
⒈觀被上訴人於所提出之各民事、行政法院之見解，均肯定並
適用系爭函釋，且認定系爭函釋並無違反憲法，係勞動基準法之補充，可知司法實務上確多年來均加以適用系爭函釋，廣泛承認值日（夜）此種值班時間不同於正常工作時間，並認為雇主已給付值日（夜）津貼者，勞工自不得事後另訴請給付加班費。
⒉如勞工於值日（夜）時間勞務密集程度極低，且可睡眠、休
息，身心健康耗損顯低於正常工作時間者，卻按照勞動基準法第24條領取遠高於正常工作時間內之報酬（休息就寢時間卻領取1.67倍原工作時間報酬），此顯有失對價之衡平，亦不符合勞動基準法第24條設有加班費之本意。
⒊如勞工於值日（夜）時間工作內容確實勞務密度極低，身心
健康耗損度明顯低於正常工作時間，而符合系爭函釋及司法實務上所承認之值日（夜）工作內容者，基於契約自由及勞動基準法第21條第1 項「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，司法實務上即另以「勞工領取月薪總額不低於以基本工資加計加班費」為標準，審查勞雇間值日（夜）費之約定是否合理。如勞工領取值日（夜）費後，月薪總額不低於基本工資加計加班費，即不得再翻異請求加班費。⒋是本件上訴人於任職期間，於新營收費站值日（夜）之工作
內容，應屬合法，則就勞動基準法第24條等加班費之規定，應目的性限縮，不容上訴人於領取值日（夜）費後，另行請求加班費。
㈢、上訴人於新營收費站值日（夜）時間有從事其正常工作時間之稽查員工作，然上訴人未依規定事前申請加班，依司法實務見解，仍不得請求加班費：
⒈查新營收費站自91年3 月12日起，即按照高速公路局來函所
附「國道高速公路局員工出勤暨加班注意事項」第4條第2項：「員工加班，應由主管人員視業務需要事先核實指派，填寫加班指派單並敘明加班事由、時間及時數，於加班前送單位主管核准，凡未經核准者，加班視為無效。」要求所屬人員如有加班之需要，須按規定填寫加班指派單，經站長批示後，才可加班並領取加班費或補休，此有新營收費站員工加班指派單可參。
⒉依上說明，上訴人於任職期間如有加班需要，其本應事前依
規定申請加班，如其申請經核准，新營收費站亦會依法發給加班費，此觀上訴人98年10月至102 年12月支給明細表，載明上訴人98年10月、101年5月、102年5、10、12月均領有加班費即明。然上訴人現於訴訟中一再稱其值日（夜）時間工作忙碌，但於任職期間卻從未嘗試依規定申請加班，縱認本件上訴人有何利用值日（夜）時間從事其正常工作時間的稽查員工作之事實（被上訴人否認之），依司法實務見解，亦因其未按照新營收費站規定申請加班，而不得向被上訴人請求。
㈣、上訴人無視客觀事證，自稱從值勤紀錄簿、溢收當場退還登記簿整理出上證5 工作紀錄表，意圖主張值日（夜）工作繁重，然查其主張根本不實在：
⒈上訴人於工作紀錄表多處載有「調閱溢收當場退車道錄影晝
面」此工作內容，然查原判決可知被上訴人主張「調閱溢收當場退車道錄影畫面」非上訴人值日（夜）工作內容，而係上訴人正常上班時間擔任稽查員之工作內容，確屬事實，上訴人卻無視原判決調查之結果，仍將其主觀上歧異之事實認定載於工作紀錄表內，此顯屬無稽。
⒉上訴人又於工作紀錄表內為諸多領票、下車道翻牌…等紀錄
，然經核對該值勤紀錄簿之記錄內容，可知上訴人工作紀錄表內容僅少部分係抄自值勤紀錄簿者（尚多有張冠李戴等顯然混淆事實者），佔大部分的內容卻都是毫無根據、無稽可考，純係上訴人任意誇大擅加者，而該不實內容且一再重複記述，意圖誤導鈞院其值日（夜）工作情形。為導正事實，特以附表3 （見本院卷㈡第87至99頁）將工作紀錄表記載不實的部分一一澄清，另將正確內容提出如附表4 （本院卷㈡第101 頁），由被上訴人整理之正確內容可知，實際上新營收費站值日（夜）確實勞務密集程度極低（偶有通報、紀錄工作亦均為極短時間內可處理完畢），上訴人之不實誇大絕非可採。
⒊綜上所述，上訴人提出上證5 內容根本與事實不相符合，事
實上新營收費站值日（夜）確屬司法實務上所承認之合法值日（夜），不容上訴人以不實資訊加以混淆。
參、原審判決：原告之訴駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之後開第二、三項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,280,001 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應提繳12,540元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執與不爭執事項
一、不爭執事項：
㈠、上訴人自98年9月30日起至102年12月29日止，任職於新營收費站（該收費站嗣因組織裁撤，業務由被上訴人承受）職稱為約僱助理稽查員，工作地點為新營收費站，工作內容為車道督導及收費員管理業務，有系爭勞動契約影本可參（見原審卷㈠第40頁）。
㈡、上訴人上開任職期間，自98年9月30日起至100年6月30 日止，支領之底薪為32,928元；自100年7月1日起至102年12月29日止，支領之底薪為33,908元，有薪資條影本、支給明細表在卷可參（見調解卷第12頁、原審卷㈠第67頁至123頁）。
㈢、上訴人平日值日（夜）班之時間係自下午5時至隔日上午8時；星期六、日及國定假日值日（夜）班時間係自當日上午 8點至隔日上午8 點，有新營收費站之正常工作時間與值日（夜）人員分配表影本乙份在卷可參（見原審卷㈠第124 頁）。
㈣、上訴人於任職新營收費站期間，其值日（夜）班時，均有受領新營收費站依規定核發之值日（夜）費，有值日（夜）費清冊影本在卷可稽（見原審卷㈠第161頁至176頁）。
㈤、按被上訴人所提「交通○○○區○道○○○路局運用通行費進用之約僱內勤職員獎勵金標準表」，約僱助理稽查員之獎勵金額為2,800元，備註2並記載「約僱助理稽查員另行加發新臺幣525元，惟仍應受授權站長增發範圍新臺幣1,750元之限制」（見原審卷㈠第232頁）。
㈥、新營收費站依上訴人底薪加上工作獎金計算投保薪資，自98年9月30日起至100年6月30 日止，為上訴人投保勞工保險之薪資為38,200元；自100年8月1日起至至102年12月29日止，為上訴人投保勞工保險之薪資為40,100元，有上訴人提出之薪資條、勞工保險異動查詢資料附卷可參（見調解卷第13至17頁）。
二、爭執事項：
㈠、上訴人於任職新營收費站期間其值日（夜）之工作內容，有無勞動基準法之適用？如有，兩造間勞動契約是否有兩份勞動契約之併立？各該勞動契約的薪資計算標準為何？
㈡、上訴人請求被上訴人給付下列金額，於法是否有據？⒈加班費或值班費⒉失業給付⒊職業訓練生活津貼⒋提撥12,540元至上訴人勞工退休金專戶
伍、法院之判斷
一、上訴人任職於新營收費站期間，兩造間存有兩份勞動契約併存，呈現聯立契約之情事：
㈠、依系爭勞動契約第1 條約定：「乙方（上訴人，下同）職稱：約僱助理稽查員」，第4 條約定：「工作內容：車道督導及收費員管理業務」，第7 條約定：「乙方每日之工作時間㈠依甲方（新營收費站，下同）規定之上班時間。㈡甲方如有臨時或緊急工作，得指派乙方加班處理，並按甲方規定報支加班費。㈢甲方得視業務需要安排輪值並支給值日（夜）費，收費員按排班時間值勤，逾時得支給超時費」（見原審卷㈠第40頁）；是依兩造間勞動契約約定，上訴人為助理稽查員，其工作內容為車道督導及收費員管理業務，其工作時間包括系爭勞動契約第7條第1、2 款所定之正常工時、加班及同條第3 款所定之值日（夜）工作，均為兩造間勞動契約一部分；被上訴人雖辯稱，系爭契約誤用97年間版之舊勞動契約，應以新營收費站98年版之勞動契約為據，尚屬不能證明。
㈡、而就系爭勞動契約第7條第1、2 款約定之工作內容，高速公路局訂有高速公路收費站辦事細則第5 條及稽查員勤務注意要點規範正常工時及加班時之工作內容；依高速公路收費站辦事細則第5 條規定為：「一、辦理收費員排班及輪值調派事項。二、收費員工作績效、服務態度及服務禮貌之監督。
三、不照章繳費車輛之記錄及處理事項。四、徵收通行費業務之改進及建議事項。五、解決收費亭車輛糾紛及疏導交通等事項。六、旅客投書之擬辦及追蹤。七、其他交辦事項。」（見原審卷㈠第236 頁）；另上訴人為助理稽查員，就上開高速公路收費站辦事細則第5 條規定之工作內容，其執勤時之勤務要點，高速公路局另訂有交通○○○區○道○○○路局稽查員勤務注意要點之規定，稽查員之工作內容包括：「一、辦理收費員排班、調班調假及請假單處理。二、不照張繳費車輛之紀錄及處理事項。三、溢收通行費票、款之紀錄及處理事項。四、清點備用之通行費票證、零用金、磁卡等及處理事項。五、巡視車道，檢視收費作業績效及收費員服務態度及禮貌。六、不定時抽查車道帳目，並防止貪瀆情事。七、勤前教育（含勤務、服務禮貌、法紀、安全等）宣導。八、整理每班非常事件報告表，提供有關收費業務之改進及建議事項。九、解決收費亭車輛糾紛及疏導交通等事項。十、旅客投書之擬辦及追蹤。十一、有關收費員獎、懲之簽辦。十二、收費員生活及心理輔導，善智識之理念溝通。
十三、站長臨時交辦事項之辦理。」等（見原審卷㈠第 235頁）。至系爭契約第7條第3款約定：新營收費站得視業務需要安排上訴人輪值，並支給值日（夜）費部分，其工作內容，依新營收費站值日應行注意事項第5 條明定：「值日員之職責如下：㈠在辦公時間內仍應服其原有職務。㈡處理辦公時間外之臨時事件，並為各項及協助副站長處理車道突發事件。㈢巡查環境清潔衛生，並注意辦公處所門窗及自來水龍頭之關鎖，熄滅燈光等事項。㈣稽查午休、請假時代理其職務。㈤防範火災盜竊及其他危險事項。㈥其他重大事故請依照重大事故處理流程專卷辦理。㈦長官交辦事項」等。是就上訴人助理稽查員之正常工時工作內容，與值日（夜）人員之工作內容、勞力密集強度均顯有不同。
㈢、而就新營收費站之正常工作時間（下稱值勤）與值日（夜）人員分配表觀之，值日（夜）人員於星期一至五之下午5 時至隔日上午8 時、星期六、日整天等，其職責如下：收轉急要文件、接聽電話、巡察機關場所、協助副站長為偶發事件與緊急事故之通知、聯繫或處理，並無須承擔任何事故處理責任，留守站區休息就寢不受約束（見原審卷㈠第124 頁），與值勤人員須於值班室服勤亦有不同。而證人即新營收費站前站長李○○於原審具結證稱：在新營收費站值日員工工作內容，就是被證13第5 項所載內容（即新營收費站值日應行注意事項第5 條），即接聽電話、收轉急要文件、巡察機關場所及協助副站長處理車道偶突發事件。值日員工主要是待命性質，所以站上有些設施方便他們休息、休閒及睡覺，另因例假日白天時，值日員工需要在值班室執行值日工作，所以值班室有特別休閒設施，例如電視機、可以臥躺休息的躺椅及長型的沙發。值日人員夜間是可以自由活動，休息、休閒、睡覺都不受限制。站區房舍每個隔間都有電話，且有廣播的功能，所以發生重大事故時候副站長若需要值日人員協助，只要按電話廣播鍵呼叫就可以，全站房舍都聽得到，故值日員接聽電話不影響他自由活動休閒。上訴人所擔任的助理稽查員的工作，主要是依據稽查員勤務注意要點辦理之13項行政業務。平常有二個副站長輪流於晚上執勤，不分平日或假日，晚上是副站長正常上班的時間，必須固守值班室，不能睡覺，要接受上級長官的查勤，接電話、收轉文件本就是固守值班室的工作，所以一般情形副站長會主動接電話，旁邊休息的收費員也會協助接聽電話，所以值日員並非主要的接聽者，值日員睡覺以後更無接聽電話之問題。副站長上班時與稽查員交接固守值班室以及處理車道偶突發事件的勤務，所以處理車道偶突發事件是副站長的職責，值日人員對於緊急事故的發生，必須協助副站長為偶發事件與緊急事故的通知聯繫或處理。偶突發事件發生時，通常是一個人就可以處理，只有重大緊急之事件，為了要搶救時效，副站長必須立即下車道，值班室又同時需要有人協助打電話、通報警察等各個單位，此時才需要值日人員協助等語（見原審卷㈠第293至295頁）。再參以被上訴人提出之新營收費站98年10月至102年12月車道事故統計表（見原審卷㈠第226頁），其上記載該段期間發生車道事故總計為30 件，僅4件由值日員工協助，及100年2月至102年8月間值日人員工作內容，均為勞務密度程序較低之工作等情（見本院卷㈡第87至102 頁）；足認值日（夜）期間就車道事故之處理，係屬於值勤人員之職責，而值日人員僅係立於輔助地位之協助人員，其工作內容均屬勞務密集強度均屬較低，核與證人李○○上開證述相符，是值日人員於值日（夜）期間所為之工作內容，非屬兩造勞動契約約定之正常工作時間之延伸自明。準此，依上開規定，新營收費站之值日（夜）人員於值日（夜）時間之工作內容實與正常工作時間之工作內容迥然相異，難認值日（夜）之期間係正常工作時間之延長。
㈣、依系爭函釋所頒「勞工值日（夜）應行注意事項」明定：「
一、本注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。三、前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。…五、值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則」，並附註：「一、事業單位多有實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行注意事項』，作為處理原則。二、勞工值日（值夜）工作，本部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日（夜）之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工應儘量與雇主配合」。是系爭函釋係就勞動基準法所規定之正常工作期間以外，考慮勞工勞力負擔能力，兼衡勞工身心健康之保護，針對工作時間範圍以外之值日（夜）所為之待命性質、勞力密集程度較低、且非持續性之工作，設有其要件限制，與勞動基準法第24條並未相悖，且符合勞動基準法之立法目的，應認係勞動基準法之補充規定。然其適用前提，係①事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。②前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。③規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。④值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則。惟：被上訴人辯稱上開值日（夜）規定，於96年勞資會議業已通過等語（見原審卷㈠第285至287頁）；惟上開勞資會議會議內容問題八固有討論內勤職員可否不參加輪值日（夜），新營收費站方回答時則以：「收費站編制內行政人員遇缺不補，若約僱內勤職員不參與輪值，足影響巡視站區安全，希望體諒人力不足繼續參加輪值日（夜）。」等語，復未進行表決，尚難資為勞資會議已通過之證明，亦難以約僱內勤職員有擔任值日（夜）之事實，逕認有默示合意之證明，況斯時上訴人應尚未任職，自不生同意情事；加以新營收費站工作規則亦未就值日（夜）工作內容有所規定（見原審卷㈠第41至48頁），難認已符合系爭函釋之要件。
㈤、至被上訴人辯稱：系爭勞動契約第7條第3款已明文約定（見原審卷㈠第40頁），認可取代上揭團體協約、勞資會議決定或工作規則之要件，惟未提出證據證明其津貼業經兩造議定，是本件有關值日（夜）部分，自無系爭函釋之適用。上訴人雖於原法院另件103年度簡字第75 號行政訴訟事件具結證稱：（新營收費站）一開始並沒有讓我們寫同意書之類，好像就是要值班，我想既然規定要值班，所以我就去值班，且我代理值班是他們來詢問，他們有這樣的需求，所以我樂於幫助他們等語（見原審卷㈠第245 頁）。再參以新營收費站100年2月至102年8月之副站長暨員工當月實際輪值表、職員工值日（夜）費表（見原審卷㈠第145至176頁），上訴人任職期間每月值班日數少則6日，多則14 日，因認新營收費站先前雖未讓員工各別簽立值日（夜）同意書，然上訴人於任職期間並未向新營收費站明確表示反對值日（夜），且樂於幫他人代理值班，足認上訴人同意新營收費站實施約僱人員值日（夜），並無強迫其值班之情事等情，認有默示同意之事實等語；惟依上訴人於另件上開證詞以觀，其並未意識到系爭函釋有關值日（夜）之規定，須經勞資會議、團體協約通過或明定於工作規則，明訂工作規則時須有半數以上勞工同意，且值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定採同工同酬原則等，是其固有值日（夜）事實，性質上應僅屬單純之沈默。
㈥、又上訴人曾於102年9月17日，在新營收費站約僱內勤職員值日夜意願調查表上，勾選「同意值日夜」，但卻自行備註「工作內容不明確，倘涉及勞動契約內容之業務，應屬加班」，新營收費站為免爭議遂不再排定上訴人值日（夜），然上訴人又自行以書面文件表明願意於勞基法及其相關規定之規範下值班，惟仍遭新營收費站拒絕排班等情，有上開意願調查表、新營收費站102年10-12月副站長暨員工輪值表及上訴人繕打之書面文件附卷可參（見原審卷㈠第288至291頁），堪認於斯時上訴人始知悉系爭函釋內容，而有上開附條件之加註行為，益徵上訴人之前所為參與值日夜行為，主觀上並未認知系爭函釋之要件存在與否，應僅係單純之沈默行為，難認有何默示同意之意思表示存在，自無系爭函釋適用餘地。
㈦、依上，兩造間之系爭勞動契約第7 條既約定上訴人之工作內容，包括助理督查員工作及值日夜工作，值日夜工作內容復不符合系爭函釋之要件，應認兩造間勞動契約內容呈現聯立契約情事。
二、兩造間系爭聯立契約之薪資應適用各該契約規範定之，於系爭值日夜契約部分，其薪資應依勞動基準法第21條第1 項即適用主管機關規定之最低薪資定之：
㈠、上訴人主張就系爭值日（夜）契約部分，為正常工時之延長，應適用助理督查員之薪資，按加班規定定其低長工時工資等語，為被上訴人所堅決否認；惟本件就系爭值日（夜）部分，與上訴人本職助理督查員工作呈現聯立契約併存情事，已如前述，觀其工作強度，與上訴人平日助理督查員工作顯有不同，且值日（夜）期間，復不要求須處於值班室服勤，僅須留守站區，惟休息就寢不受約束，已如前述，是其工作強度不如上訴人本職助理督查員工作內容，加以其薪資既未經兩造議定，依勞動基準法第21條第1 項規定，至少不得低於主管機關所頒之最低基本工資定之；而系爭值日（夜）契約既為併存之契約，依系爭勞動契約第7條第3款約定「值日夜逾時得支付超時費」等語，是其正常工時計算，不分平日值夜或假日值日，均應按一般正常工時計算，亦即前8 小時為正常工時，延長工時前2小時應加計平均時薪3分之1，第3小時以後應加計平均時薪3分之2；依此，就兩造所不爭執之上訴人任職期間之值日（夜）時數（見原審卷㈠第145至176頁），參酌主管機關98年至102年間核定之最低基本工資（見本院卷㈡第147 頁），計算上訴人值日（夜）工作期間應得之津貼及新營收費站短付差額如附表所示，合計短付差額為328,231元。
㈡、上訴人雖主張在值日時間內所須處理之工作，除收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理外，尚有實際下車道處理突發事務（非被動協助副站長或督導人員）、巡視站內工作人員工作情形、保管零錢、保管及販售回數票，及調閱監視器畫面，確認收費員於車道當場退還通行費票務及收費相關工作須一併處理等語。惟：
⒈就被上訴人提出之新營收費站102年1至9 月份值日（夜）期
間發生立即下車道處理之突發事件彙總表、明細表觀之（見原審卷㈠第227至231頁），102年1月到9 月發生必須立即下車道處理的所有事件，上訴人於此段期間總共值日（夜）122日，然僅發生5件必須下車道處理之事件，其中4 件由副站長自行處理，只有1 件由上訴人協助，可知值日人員就突發之事件僅立於協助副站長處理之地位，並非如上訴人所述必須主動下車道處理。
⒉又被上訴人提出之「溢收當場退還登記簿」觀之，右方「值
班人員處理情形」欄位，上訴人於100 年5 月30日簽章之上開欄位記錄之時間為同日9 時13分、14時43分、15時13分，均在左方「收費員溢收當場退還情形」之記錄時間同日9 時14分、14時42分、15時14分之前，足認「值班人員處理情形」欄位所載時間，應為監視器畫面上歸還之時間，並非調閱監視器之時間，否則豈有調閱監視器時間發生在收費員退費前之理。是上訴人主張於值日（夜）時段須當場調閱監視器畫面確認退費事宜，無法由「溢收當場退還登記簿」窺知，上訴人復未提出任何證據以實其說，是其該部分主張，尚屬無據。
⒊再由被上訴人提出之100年1月至102年10 月之新營收費站員
工值日登記簿觀之（被證17係102年7、8 月值日登記簿），除「安全檢查紀錄」欄位均每日記載外，其餘「辦公時間以外之函電登記與處理」、「本日大事記載」之欄位，大多未記載、記載「無」或零星記載本日由何人督導、何人到站加班、颱風資訊、暫停收費、事故處理等事項，亦無法得知值日人員從事新營收費站值日應行注意事項第5 條以外而屬於兩造勞動契約約定之工作事項。
⒋況就被上訴人所提出之100年2月至102年9月值勤紀錄簿觀之
，上訴人於上開期間值日（夜）高達341日，但有多達283日新營收費站並無任何記錄，有領票紀錄者僅26天，其餘多為單純之一般記事，例如電話記錄、監視器故障記錄、車道狀況記錄及少數通報之臨時事件，顯見值日（夜）期間未如正常上班時間忙碌，多為從事新營收費站值日應行注意事項第
5 條規定之事項，實非正常工作時間之延伸。準此，自難認上訴人上揭主張為真。
三、工資不包含值日（夜）費，新營收費站為上訴人投保勞工保險並無高薪低報之情事，故上訴人請求承受新營收費站業務之被上訴人賠償失業給付、職業訓練生活津貼之損失及提繳12,540元至上訴人勞工退休金個人專戶，並無理由：
㈠、按勞動基準法第2 條第3 款規定；「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，所謂經常性給與係指非勞基法施行細則第10條所列：①紅利。②獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。③春節、端午節、中秋節給與之節金。④醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。⑤勞工直接受自顧客之服務費。⑥婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。⑦職業災害補償費。⑧勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。⑨差旅費、差旅津貼及交際費。⑩工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者之給付。是勞工因工作而獲得者，如工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬工資之範疇（最高法院91年度台上字第347 號判決參照）；不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年度台上字第5 號判決參照）；亦即應實質依一般社會交易觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得具有制度上「經常性給與」之要件進行審究。
㈡、本件系爭值日（夜）工作所得之對價，性質上固屬勞工因勞務所為之給付，符合「勞務對價性」要件，惟是否符合「經常性給與」之要件，不無疑義。上訴人固主張上開值日（夜）所得對價符合「經常性給與」之要件，應認屬勞基法第2條第3 款所稱之「工資」等語；惟本件系爭值日（夜）輪班表，並非新營收費站排定後，其員工即有遵從義務，此觀前述96年間勞資會議紀錄所載問題8 資方之回答為「收費站編制內行政人員遇缺不補，若約僱內勤職員不參與輪值，足影響巡視站區安全，希望體諒人力不足繼績參加輪值日夜。」等語自明，且102 年後因上訴人附條件同意參與值日（夜）輪值，新營收費站即將之排除於值日（夜）輪值之列，是此部分所得給付，難認符合「於固定常態工作中可取得具有制度上『經常性給與』之要件」，既非屬經常性給與，難認此部分所為給付屬於勞基法第2條第3款所定之工資。
㈢、次按前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效；本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；勞工保險條例第14條第1項前段、第2項及同條例施行細則第27條前段分別定有明文。
㈣、上訴人主張新營收費站將其薪資高薪低報，造成其失業給付短少20,520元、職業訓練生活津貼短少4,560 元，且被上訴人應提繳12,540元至上訴人勞工退休金個人專戶等語，無非將其值日（夜）之費用納入離職前6 個月之薪資內計算。經查：
⒈查新營收費站依上訴人之底薪加上工作獎金計算投保薪資，
自98年9月30日起至100年6月30 日止，為上訴人投保勞工保險之薪資為38,200元；自100年8月1日起至至102年12月29日止，為上訴人投保勞工保險之薪資為40,100元等情，有上訴人提出之薪資條、勞工保險異動查詢資料附卷可參（見調解卷第13至17頁），堪信為真。
⒉再查，依上開工資之說明，系爭值日（夜）所為給付，性質
上非屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，得不併入平均工資及勞工退休金條例每月提繳工資計算，是新營收費站依上訴人之底薪加上工作獎金計算投保薪資，為上訴人投保勞工保險，並無短少低報之情事，故上訴人主張失業給付、職業訓練生活津貼及勞工退休金之提撥受有損失，尚屬不能證明。
⒊準此，上訴人請求被上訴人賠償失業給付、職業訓練生活津
貼之損失各20,520元、4,560 元及提繳12,540元至上訴人勞工退休金個人專戶，核屬無據。
四、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付328,231元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月3日（見調解卷第27頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
勞工法庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 林宛妮