臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上字第11號上 訴 人 南仁湖育樂股份有限公司法定代理人 李清波訴訟代理人 王識涵 律師被 上訴人 林莉雯上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年6月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第2252號）提起上訴，本院於106年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人原為交通部高速公路局（下稱高公局）約聘僱之收
費員，嗣被上訴人於國道改採ETC電子收費之方式後，經高公局與遠通電收股份有限公司（下稱遠通公司）輔導轉任於上訴人公司中壢服務區擔任萊爾富超商之服務員，每月薪資約新臺幣（下同）20,008元（不足被上訴人原有收費員薪資37,433元部分由遠通公司補助被上訴人轉職保證金每月17,425元）。而被上訴人與上訴人於民國103年12月30日簽立受僱契約書後，由上訴人進行排班，然因被上訴人拒不配合輪班，且經多次考核未達合格標準，上訴人乃終止雙方之勞動契約，嗣被上訴人以上訴人之解僱不合法為由提起確認僱傭關係存在等訴訟，經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭於105年7月22日以104年度壢勞簡字第30號判決：「確認原告（即本案被上訴人）與被告（即本案上訴人）間僱傭關係存在。被告應自104年7月19日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月5日給付上訴人27,811元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。…」確定在案（下稱前案）。其後，上訴人依前案確定判決之內容通知被上訴人於105年8月12日復職，並提出105年8月份班表予被上訴人，然被上訴人卻不服上訴人之排班方式，並以其勞務契約為「固定夜班」為由，拒絕提供勞務，於105年8月15、16、17日無故曠職，上訴人遂於105年8月19日寄發存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，經被上訴人於105年8月20日收受，是兩造間之勞動契約業經上訴人於105年8月20日合法終止而歸於消滅。
㈡然被上訴人明知兩造間之勞動契約業經終止，上訴人已無給
付薪資之義務，竟仍於105年11月17日持前案確定判決所換發之臺灣新北地方法院105年度司執字第113264號債權憑證為執行名義（下稱系爭執行名義），向原審法院聲請扣押上訴人於第三人台新銀行台南分公司之存款債權，經原審法院民事執行處以105年度司執字第113535號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件），並禁止上訴人於74,143元（被上訴人主張債權範圍包含104年7月份短付薪資578元、105年8月1日至8月11日短付薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元）、執行費593元暨第三人台新銀行台南分公司依法收取之手續費之範圍內收取對第三人台新銀行台南分公司之存款債權或為其他處分，第三人台新銀行台南分公司亦不得對上訴人清償。惟兩造間之勞動契約已合法終止而有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，且上訴人於前案判決確定後、被上訴人聲請強制執行前，已支付被上訴人104年7月份薪資27,233元、105年8月份薪資9,686元，並無短付104年7月份薪資578元、105年8月1日至8月11日薪資17,943元之情事，是上訴人自得依強制執行法第14條規定，請求確認兩造間之僱傭關係不存在，並撤銷系爭強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序。原審僅准予撤銷系爭強制執行事件債權金額超過73,565元部分，駁回上訴人其餘請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉確認兩造間僱傭法律關係自105年8月20日起不存在。⒊系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之勞動契約有約定被上訴人提供勞務之班別為「固定夜班」，然上訴人於105年8月12日會談時卻片面變更勞動契約「固定夜班」之約定而安排被上訴人值早中班，因被上訴人不同意，始拒絕提供勞務，並非無正當理由曠工，上訴人以被上訴人無故曠職三日為由終止兩造間之勞動契約，為無理由。而被上訴人請求強制執行之債權共74,143元，包含：①104年7月份短付薪資578元、②105年8月份短付薪資17,943元、③105年9月、10月份短付薪資各27,811元。除其中104年7月短付薪資578元非屬系爭強制執行名義範圍外，其餘73,565元被上訴人自得請求強制執行。
原審僅准予撤銷系爭強制執行事件債權金額超過73,565元部分，駁回上訴人其餘請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第228-230頁）㈠被上訴人原為高公局約聘之收費員，嗣被上訴人於國道改採
ETC電子收費之方式後，經高公局與遠通公司輔導轉任於上訴人公司中壢服務區擔任萊爾富超商之服務員，被上訴人於103年12月20日簽訂工作申請表，面試總評欄經上訴人中壢服務區主任廖麗君記載：「固定大夜」、「轉職」、「12/23~12/31PT（試）」、「1/1轉正職」（原審訴字卷第32-33頁），兩造並於103年12月30日簽訂受僱契約書，約定系爭契約自104年1月1日起生效。（原審補字卷第10-11頁）㈡上訴人於104年7月間以被上訴人未通過考核，無法勝任工作
為由解僱被上訴人，並通知被上訴人任職至104年7月18日止，其後被上訴人以上訴人之解僱不合法為由提起確認僱傭關係存在等訴訟，經前案判決確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在，上訴人應自104年7月19日起至同意被上訴人給付勞務之日止，按月於每月5日給付被上訴人27,811元（含每月基本工資20,008元、加班費2,003元、全勤獎金1,000元、夜間津貼4,800元），及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息確定在案。（原審補字卷第12-15頁）㈢上訴人乃於105年8月12日通知被上訴人復職，並提出如原審
訴字卷第43頁之105年8月排班表予被上訴人，上訴人並於同日以高雄新興郵局1276號存證信函通知被上訴人應依班表於105年8月15日下午15時至23時出勤。（原審補字卷第19-20頁）㈣被上訴人亦於105年8月12日，以板橋文化路郵局1411號存證
信函通知上訴人，被上訴人之勞動契約為固定夜班，不同意除外之班別，上訴人在未同意被上訴人回夜班工作期間，應依前案確定判決按月足額支付薪資（原審補字卷第17頁），上訴人於105年8月17日，以高雄青年郵局184號存證信函通知被上訴人履行系爭勞動契約，並將於105年8月19日將上訴人依前案確定判決所應給付被上訴人自104年7月19日起至105年8月11日止之薪資等，合計374,558元，匯入被上訴人所有之台新銀行0000000000000000號帳戶內。（原審補字卷第21-25頁）㈤嗣被上訴人於105年8月15、16、17日均未出勤，上訴人於10
5年8月19日，以高雄新興郵局1324號存證信函通知被上訴人，以被上訴人未辦理請假手續、無故曠職3日為由，主張依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之系爭勞動契約，被上訴人則於105年8月20日收受該存證信函。（原審補字卷第26-29頁）㈥被上訴人於105年8月19日，以板橋國慶郵局232號存證信函
覆上訴人，因上訴人未依約定排夜間工作，故被上訴人尚未恢復工作。（原審補字卷第30頁）㈦被上訴人於105年11月7日，持系爭執行名義，向原審法院聲
請扣押上訴人於第三人台新銀行台南分行之存款債權，經原審法院民事執行處以105年度司執字第113535號受理在案，並禁止上訴人於74,143元（被上訴人主張債權範圍包含104年7月份短付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元）、執行費593元暨第三人台新銀行台南分公司依法收取之手續費250元之範圍內收取對第三人台新銀行台南分公司之存款債權或為其他處分，第三人台新銀行台南分公司亦不得對上訴人清償，惟上訴人因認有消滅或妨害債權人請求之事由發生而提起本件債務人異議之訴。（原審法院105年度司執字第113535號給付薪資事件影卷）㈧上訴人公司之夜班津貼每日為200元，被上訴人於104年之薪
資明細中，有關夜間津貼部分分別為1月3,600元、2月4,000元、3月4,200元、4月800元、5月4,200元、6月3,200元、7月3,000元。
四、兩造之爭點：（本院卷第231頁）㈠上訴人於前案判決確定後，主張依勞基法第12條第1項第6款
「無正當理由繼續曠工3日」為由，向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，是否合法生效？⒈關於「兩造間之勞動契約有無約定被上訴人為固定夜班」乙
節，是否受前案確定判決爭點效之拘束？⒉兩造間之勞動契約有無約定被上訴人為固定夜班？⒊被上訴人未於105年8月15日後出勤，有無正當理由？㈡上訴人請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，有無理
由？如有理由，則其得請求撤銷之範圍為何？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人於前案判決確定後，主張依勞基法第12條第1項第6款
「無正當理由繼續曠工3日」為由，向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，是否合法生效？⒈關於「兩造間之勞動契約有無約定被上訴人為固定夜班」乙
節，是否受前案確定判決爭點效之拘束？①按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之。（最高法院105年度台上字第2337號判決參照）②經查，前案確定判決理由欄雖記載：「…原告（即本案被上
訴人）主張其每月薪資應依每月基本工資20,008元計算，且每月固定可領得加班費2,003元、全勤獎金1,000元以及夜間津貼4,800元，為兩造不爭執（見本院卷第59頁）」，然觀之前案訴訟標的係請求確認僱傭關係存在，所爭執之範圍包括試用期延長之效力、未通過考核遭解僱之合法性及薪資之計算，審理則係著重在延長試用期效力及解僱合法性之判斷，被上訴人雖於前案有提及「固定夜班之約定」，然此並非前案之重要爭點。且觀之前案之105年11月1日言詞辯論筆錄，上訴人就「原告主張其每月可領得夜間津貼4,800元」乙節，係陳稱「這部分要看上班天數，如果照班表正常出勤是夜間津貼4,800元」，亦係假設被上訴人如全值夜班之情形，可請領之夜間津貼為4,800元不予爭執，與「被上訴人係約定固定夜班」乙節，尚有出入，是難認該「被上訴人是否為固定夜班」之爭點，業經兩造各為充分之舉證及攻擊防禦，而為適當完全之辯論。是以，自不得以前案確定判決於計算薪資時有計入夜班津貼，即認已生爭點效之效力。
⒉兩造間之勞動契約有無約定被上訴人為固定夜班？
被上訴人主張兩造間之勞動契約有約定被上訴人為固定夜班之事實，雖為上訴人所否認，惟查：
①被上訴人於103年12月20日簽訂工作申請表，面試總評欄經
上訴人中壢服務區主任廖麗君記載：「固定大夜」、「轉職」、「12/23~12/31PT（試）」、「1/1轉正職」等語明確（原審訴字卷第32-33頁），上訴人雖爭執工作申請表上有關面試總評之記載並非係兩造所約定之僱傭契約內容，然據當時面試被上訴人之證人廖麗君到庭結證稱：「【問：這張工作申請表背面面試總評內容，是否由你書寫？（提示原證10並告以要旨）】是，是我寫的。【問：上面寫「固定大夜」的意思為何？】被上訴人當初來面試時有說她想要固定大夜班，我就註記在上面。（問：誰上什麼班由何人決定？）由店長排班。（公司可否固定由何人上什麼班？）工讀生可以，工讀生可以選時段。如果排班上沒有什麼問題，其餘人員就是儘量依照人員的需求來安排。（問：你跟林莉雯面試時，有無答應她讓她上固定大夜班？）我們有問她為什麼，她說白天有事，我們就說會儘量排這個時段。」等語（原審卷第117-118頁），顯見被上訴人於應徵時已表明其欲上固定夜班，證人廖麗君則表明會盡量安排其上夜班。
②上訴人雖主張廖麗君並無權承諾被上訴人可固定夜班，且依
兩造嗣後所簽訂之受僱契約書第2條第1項約定，亦未約定被上訴人為固定夜班云云，然參酌被上訴人上班後之104年1月至3月之排班表（原審訴字卷第34-36頁），除初就職前7日為教育訓練外，其餘均安排夜班，可見上訴人確有同意被上訴人固定夜班之勞動條件，是被上訴人辯稱兩造已合意其所提供勞務之班別為「固定夜班」乙節，應為可採。蓋衡諸常情，上訴人若不同意被上訴人欲上固定夜班之勞動條件，於面試時即應明白告知不可能安排固定夜班，且於通知被上訴人前往就職時，亦應告知被上訴人其需輪班、無法固定上夜班，以利被上訴人判斷是否與上訴人訂立勞動契約，始符合一般事理之常；且兩造若未達成合意，上訴人焉有於被上訴人就職後三個月內均依被上訴人之需求而安排被上訴人上固定夜班？是上訴人主張兩造就被上訴人固定上夜班之勞動條件並未達成合意云云，尚難採信。
③至兩造所簽訂之受僱契約書第2條第1、2項雖約定：「一、
乙方（即上訴人）得依業務上之需求及甲方（即被上訴人）之專長，指定甲方應提供勞務之內容。二、在對薪資及其他勞動條件，未做不利之變更、調動後工作與原有工作性質為甲方能力、技術可勝任之前提下，甲方應接受乙方職務上之調動。」，然此約定亦受限於「未做不利之變更」之調動原則，且依勞基法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」，而依勞基法施行細則第7條之規定，勞工工作時間開始與終止之時間，應約定於勞動契約中，是雇主若要調動勞工工作時間，應不得違反前開調動五原則。則雇主調動員工，變更員工之工作時間，自應斟酌員工之利益而決定，於判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量。而被上訴人於應徵時業已表明其欲上固定夜班，且班別之排定涉及個別勞工身體狀況、家庭生活之安排，被上訴人已自承其於高公局擔任收費員時即已長期擔任夜班工作（本院卷第176頁），足見擔任夜班工作乃被上訴人長期以來之工作型態，則其餘班別就被上訴人而言，自屬不利之變更，是上訴人若無其他正當事由，自難以前開約定即單方片面變更兩造之勞動契約條件。
⒊被上訴人未於105年8月15日後出勤，有無正當理由？①兩造間之勞動契約既約定被上訴人為固定夜班，則上訴人於
105年8月12日通知被上訴人復職，並提出原審訴字卷第43頁所示之105年8月排班表予被上訴人，安排被上訴人上中、早班，即已變更兩造原約定「固定夜班」之勞動條件，而屬不利之變更。而上訴人就其有何企業經營上之必須，而有調動被上訴人工作時間之必要，並未能舉證證明之，自難認其前開調動為合法。
②至上訴人雖辯稱前開班表之安排係為教育訓練云云，然為被
上訴人所否認，辯稱：上訴人從未提及前開班表為訓練班表云云。經查：據證人宋小雨於原審到庭結證稱：原審訴字卷第43頁所示之班表是其交付予被上訴人，當天被上訴人比較激動，看到班表就不接受，因此其才在上面書寫隔一週再請其來上班，並給予有薪假，避免影響勞動權益，原證13第3頁之文件（即原審卷第44頁），是想說被上訴人已經離開一段時間，想要被上訴人8月15日到職時跟他講教育訓練的事項，並交給被上訴人，但15日當天被上訴人就沒有來上班，當日並沒有交付等語（原審卷第121頁），另觀諸上訴人以高雄新興郵局第1276號存證信函、高雄青年郵局第184號存證信函通知被上訴人履行勞動契約之內容，均未提及前開8月份之班表係教育訓練之班表而非正常班表（原審補字卷第19-25頁），足徵前開原證13第3頁記載工作內容之文件，上訴人於交付105年8月份班表予被上訴人時並未一起交付，且未告知被上訴人復職後需再教育訓練或該8月份之班表係教育訓練，是縱前開105年8月份之班表為教育訓練之班表，亦為被上訴人所不知。則被上訴人以上訴人所排班表未符合兩造勞動契約之條件而拒絕提供勞務，即難謂無正當理由。
⒋被上訴人未於105年8月15日後出勤，既有正當理由，則上訴
人以被上訴人無故曠職三日為由，主張終止系爭勞動契約，為不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。
㈡上訴人請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，有無理
由？如有理由，則其得請求撤銷之範圍為何？⒈系爭強制執行事件被上訴人聲請強制執行之債權範圍包含
104年7月份短付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元，然其中104年7月短付薪資578元非屬系爭強制執行名義範圍乙節，已為被上訴人所不爭執。
⒉又上訴人於前案判決確定後、被上訴人聲請強制執行前，已
給付105年8月份之薪資9,868元予被上訴人，且前案判決係認定上訴人應自104年7月19日起至同意被上訴人給付勞務之日止，按月於每月5日給付被上訴人27,811元等情，為兩造所不爭執，而因上訴人終止系爭勞動契約為不合法，上訴人自應依前案確定判決給付被上訴人105年8月份之薪資27,811元，然上訴人僅給付9,868元，短付17,943元（27,811-9,868＝17,943），則被上訴人聲請強制執行此部分之債權，於法自屬有據。至上訴人雖主張該105年8月12日至17日之薪資應依實際出勤計算云云，惟被上訴人拒絕提供勞務乃有正當理由，其既未實際到班，自無「應依實際出勤計算」可言，上訴人此部分所述，容有誤會。
⒊綜上，被上訴人聲請強制執行之債權範圍（包含104年7月份
短付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元），其中578元部分應予撤銷，即系爭強制執行事件，就被上訴人所聲請強制執行之債權金額，於超過73,565元（74,143-578＝73,565）部分，不得對上訴人為強制執行。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造之勞動契約有約定被上訴人為固定夜班，應為可採，則被上訴人於105年8月15日未出勤即非無正當理由，上訴人以被上訴人無故曠職三日為由主張終止兩造間之勞動契約，為不合法，兩造間之僱傭關係仍係存在。且被上訴人聲請強制執行之債權範圍（包含104年7月份短付薪資578元、105年8月份短付薪資17,943元、105年9月、10月份短付薪資各27,811元），僅其中578元被上訴人不得對上訴人為強制執行。從而，上訴人請求撤銷系爭強制執行事件被上訴人聲請對上訴人強制執行金額超過73,565元部分之強制執行程序，即屬正當，應予准許，逾此部份之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。