臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度家上易字第15號上 訴 人 温榮和訴訟代理人 郁旭華律師被上訴人 卯騏豐即卯宗民上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國106 年6月9 日臺灣臺南地方法院105 年度家訴字第83號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為請求之變更，本院於106 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應將繼承自被繼承人温先朝之遺產即坐落臺南市○○區○○段○○○○號之土地之權利範圍000000000000分之000000000及同段847 建號之建物即門牌號碼為臺南市○○里○○街○號三樓之3 之房屋之權利範圍0000000 分之0000000 暨共有部分即同段950 建號之建物權利範圍000000000000分之000000000 之所有權移轉登記予被上訴人。
變更請求之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。此項規定，依家事事件法第51條規定，亦為家事事件所準用。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件被上訴人原依被繼承人温先朝於民國（下同）103 年3 月13日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）第1 條（見司家補卷第6 頁反面至第
8 頁）所示，即温先朝就其所有坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號之土地權利範圍10萬分之217 、同段847 建號之建物即門牌號碼為臺南市○○里○○街○ 號3 樓之3 之房屋、權利範圍全部之所有權全部贈與被上訴人，先位聲明請求上訴人移轉上開房地及系爭房屋共有部分即同段950 建號，權利範圍1 萬分之217 之所有權（下稱系爭房地）移轉登記與被上訴人。嗣於106 年5 月26日於原審具狀變更㈠先位聲明為：被告應將繼承温先朝之遺產即系爭房地之所有權繼承登記予以塗銷，並將該部分之所有權移轉登記為原告所有。㈡備位聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）334 萬9,
337 元，並自106 年2 月18日民事追加備位之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按月以年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。上訴繫屬本院後，被上訴人復就先位聲明部分變更為：如主文第一項所示。被上訴人所為上開先位聲明之變更，並經上訴人同意，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、温先朝因膝下無子，遂收養上訴人為養子，並辦理收養登記完畢，而被上訴人之母親卯真珠為上訴人之姊姊，亦受温先朝實際扶養，雖被上訴人與温先朝無血緣關係，亦仍以爺孫相稱。嗣温先朝晚年日漸衰老，身體健康需人照護，温先朝恐日後未能即時處理財產，造成繼承人為遺產分配之事不睦，遂於103 年3 月13日偕同莊文龍地政士及訴外人陳慈佩、于利生等人為見證人，由莊文龍兼為代筆人，書立遺囑一紙（下稱系爭遺囑），其內容載明將系爭房地遺贈與被上訴人。詎温先朝於104 年7 月1 日死亡後，上訴人趁所有家屬忙於辦理温先朝後事期間，將系爭房地辦理繼承登記為其所有，且旋於104 年7 月10日欲辦理設定第二順位之抵押權，經被上訴人請求上訴人履行系爭遺囑，上訴人均置之不理，爰依系爭遺囑第1條所示提起本件訴訟。
㈡、系爭遺囑之見證人兼代筆人莊文龍於原審證述，均足證被繼承人温先朝當日精神狀況良好，神智清楚，顯見温先朝係在意識清醒之下所為本於自由意識之表達下所為之遺囑，且確係由三位見證人於遺囑上簽名，並由其中一人依據温先朝口述之遺囑意旨，以文字予以記載，並踐行宣讀、講解及由温先朝同行簽名等之法定程序要件，自屬合法有效，上訴人辯稱三名見證人均係被上訴人卯騏豐所聯繫，並非温先朝所指定，指與遺囑之要件不符等語，所述顯屬誤解。
㈢、並聲明：⒈先位聲明：如主文第1 項所示。⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人334 萬9338元，並自106 年2 月18日民事追加備位之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按月以年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人答辯：
㈠、系爭遺囑之3 名見證人均非立遺囑人温先朝所指定，違反民法第1194條見證人須由遺囑人在其所指定3 人以上在場聽聞之規定，是該遺囑不符合遺囑之法定要件，應屬無效。再者，系爭遺囑所載之不動產之地段、地號、權利範圍等，亦非立遺囑人温先朝親自口述，而係見證人莊文龍依土地、建物權狀或登記謄本所抄寫，且遺產之分配方法亦係被上訴人跟莊文龍所擬。況温先朝於死亡後，遺有郵局存款及合作金庫銀行存款，共計14萬7,195 元及系爭房地等財產，其中郵局存款13萬1,904 元業已遭被上訴人盜領，此有臺南地方法院檢察署檢察官起訴書為憑，則若將系爭房地遺贈給被上訴人，上訴人僅繼承少許現金，顯然侵害上訴人之特留分，是上訴人依法得行使扣減權。另特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體各別存在於各個標的物上，本件被上訴人請求就立遺囑人所有遺產中即系爭房地，請求移轉特定應有部分比例，顯有違背。
㈡、遺囑意旨之重要內容應由立遺囑人口述，依證人莊文龍於原審之證詞，其稱遺囑內容中之土地地號、房屋建號並非立遺囑人口述，係根據土地謄本或土地權狀之記載而抄進去，而遺囑內容有關財產如何分配，竟由被上訴人向代書所述，而非立遺囑人温先朝，顯見系爭遺囑雖於形式上為真正，實質上是由被上訴人一手所安排，由被上訴人找三位見證人及代書，並告知代書稱系爭房地遺贈給被上訴人，顯不符代筆遺囑之法定要件，系爭遺囑應屬無效。
三、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人變更之訴及在第一審備位之訴駁回。被上訴人除變更先位聲明外，並答辯聲明：駁回上訴。
四、爭執及不爭執事實：
㈠、不爭執之事實：⒈被繼承人温先朝收養上訴人為養子，並經辦理收養登記完畢。
⒉被繼承人温先朝於103年3月13日偕同訴外人莊文龍地政士及
陳慈佩、于利生等人為見證，由莊文龍兼任代筆人，書立系爭遺囑，將系爭房地之所有權遺贈與被上訴人。
⒊被繼承人温先朝於104 年7 月1 日逝世，遺有仁德二空郵局
帳號為000000-0-000000-0 之存款13萬1,904 元、同郵局劃撥儲金帳號為00000000之存款904 元、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）府城分行帳號為000000000000
0 之存款1 萬4,387 元、温先朝之退伍金69萬1,600 元及系爭房地等遺產，而温先朝之唯一繼承人即上訴人已於104 年7月8日將系爭房地辦理繼承登記完畢。
㈡、爭執事項：⒈系爭遺囑是否有效成立？⒉被上訴人依系爭遺囑請求上訴人移轉登記與被上訴人，是否
有理由？若有，系爭遺囑之遺贈是否侵害上訴人之特留分？
五、法院之判斷：
㈠、系爭遺囑是否有效成立？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。所稱「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。（最高法院97年度台抗字第645號裁定參照）⒉系爭遺囑係由訴外人莊文龍地政士、陳慈佩、于利生等3 人
為遺囑見證人，並由莊文龍地政士兼代筆人，書立系爭遺囑，莊文龍地政士依温先朝口述遺囑意旨後筆記，並在温先朝及見證人陳慈佩、于利生前宣讀、講解，經温先朝認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及立遺囑人同行簽名等情，業據被上訴人提出系爭遺囑為證，並經證人即代筆人莊文龍地政士於原審到庭具結證稱：「（法官問：此份遺囑是否由你代筆？）是的，整份都是我寫的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你認不認識温先朝？）寫遺囑當天有見過他，之前都沒有認識。」、「（被上訴人訴訟代理人問：能不能請你詳細說明當天經過情形？）之前卯騏豐（即被上訴人）打電話來跟我說要作遺囑，我問他要被作遺囑的人是否有老人癡呆症，卯騏豐說沒有，我請他帶2個證人來。當天他們來了之後，我有請兩位證人及當事人的身分證件，看過之後我就問温先朝有無特別要表示的事情，温先朝說要把不動產等移轉給卯騏豐，我有跟他說不能侵犯特留分，我記得有存款要給其他繼承人，講完之後我就開始寫遺囑，寫完之後就給在場之人簽名。」、「（被上訴人訴訟代理人問：有無確認該老人是温先朝？）有，對過身分證。」、「（被上訴人訴訟代理人問：寫完之後是否有跟温先朝說遺囑內容？）有，我有與他確認過遺囑的內容與解釋。」、「（被上訴人訴訟代理人問：遺囑上面温先朝簽名是否為其本人所簽立？）是的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：上面其他見證人都是證人及你代筆人等人簽名？）對。」、「（被上訴人訴訟代理人問：所以當時所有的見證人都有全程在現場？）有。」、「（被上訴人訴訟代理人問：有無印象温先朝當時用什麼樣的語言表示？）國語。」、「（被上訴人訴訟代理人問：他可以正常表達他自己的意思？）可以。」、「（上訴人訴訟代理人問：你有跟立遺囑人再確認遺囑分配的方法？）有，我全部寫完給他看後，再請他簽名。」、「（上訴人訴訟代理人問：你如何認為他都看得懂遺囑內容？）我有念給他聽，再讓他看，看完再簽名。」等語，又經證人于利生於同日證稱：「（法官問：是否在遺囑上作見證人？）對，簽名的時候我有在現場，我擔任見證人。」、「（被上訴人訴訟代理人問：當天作遺囑的經過、過程，請敘述？）是卯騏豐委託我去當遺囑的見證人，當天開車載我及陳慈佩及温先朝一起去代書那裡。因為時間有點久了，阿公當天希望莊代書寫遺囑，內容是什麼我不太清楚，但是我全程在那邊就是了。」、「（被上訴人訴訟代理人問：過程中，温先朝有無表達怎樣的意思？是否有印象，除了說要寫遺囑，有無講如何分配？）我有聽到房子要給卯騏豐，有講到錢要一半要給誰之類的，我有點忘了。」、「（被上訴人訴訟代理人問：上面温先朝三個字，是否温先朝所簽名，有無印象？）印象中好像有」、「（被上訴人訴訟代理人問：上面于利生三個字是否你所簽名？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人問：是否認識温先朝？）從國中就認識，因為我與卯騏豐是國中同學。」、「（上訴人訴訟代理人問：作遺囑的當天，温先朝的精神狀況如何？）不錯啊。」、「（上訴人訴訟代理人問：他有認得出你嗎？）有。他都叫我于頭。」、「（上訴人訴訟代理人問：代書寫完遺囑以後，有無從頭到尾念一遍給温先朝聽）有。」、「（上訴人訴訟代理人問：温先朝的反應如何？）就說好。」等語，又經證人陳慈佩於同日證稱：「（法官問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我不認識上訴人，但是我認識卯騏豐，我與卯騏豐的太太是同學。」、「（法官問：此份遺囑，是否你當證人？）對，我有在場。」、「（法官問：當天的情形如何？）當天我與温先朝一起坐一台車去代書那邊，我已經很長一段時間沒有見到阿公，阿公還叫出我名字。所以我認為阿公在那一天的精神狀況還是好的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：那天阿公有沒有表示是要寫遺囑的意思？有沒有說以後百年之後要如何分配其財產情形？）阿公那天知道我們是要去哪裡的，然後他也有在車上講到說他就是什麼東西都要給卯騏豐的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：有無說為何全部都要給卯騏豐？）有，當天他有提到他兒子，他不想要讓他回家，因為他怕他會來搶東西，然後才接著說，我不管，我什麼東西都要給卯騏豐的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：當天到代書事務所，代書如何與阿公接洽、談話？）一到代書那邊，代書先解釋今天我們是要來立遺囑，阿公也說好，然後就開始流程。」、「（被上訴人訴訟代理人問：妳有無印象代書寫完之後有無與阿公解釋，阿公懂不懂代書與他解釋的意思？）立遺囑結束，代書把整個遺囑的內容跟阿公解釋，我們再簽名。」、「（被上訴人訴訟代理人問：這份遺囑陳慈佩是否妳所簽名？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳有全程在場嗎？）有。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳有親眼看到温先朝在遺囑上簽名嗎？）我從高中時期就認識温先朝了。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳作這次見證是卯騏豐請你去的？）對。」等語（見原審卷第17頁反面至22頁）；上開三位證人證述之情節相符，且均證稱温先朝於當日精神狀況良好、神識清楚，顯見温先朝係在意識清醒下所為之遺囑，且確有3位見證人在遺囑上簽名，並由其中1人依據温先朝口述之遺囑意旨，以文字予以記載，並已踐行宣讀、講解及由温先朝同行簽名等程序，應已符合民法第1194條規定之遺囑之法定要件，自屬合法有效之遺囑。
⒊上訴人雖辯稱：上開3 名見證人均係被上訴人所聯繫，並
非温先朝所指定，與遺囑之要件不符，應屬無效之遺囑等語；惟民法第1194條規定由遺囑人「指定」三人以上之見證人，應係指必須經過遺囑人同意之人，始能擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦的，則在所不問。而依上開證人所述，于利生、陳慈佩先前即已與温先朝熟識，且係於當日與温先朝同車，並於車上即已有討論將要前去代書處所辦理遺囑等旨，且至地政士莊文龍處所，地政士莊文龍亦有向温先朝說明「今天我們是要來立遺囑」等旨，温先朝亦有回答好等情，已據三位見證人於原審具結證述明確，顯見温先朝對於莊文龍地政士、于利生、陳慈佩擔任其系爭遺囑之見證人均有所認識，且表示同意，並無反對之意，佐以温先朝死亡之前，長期均係與被上訴人共同生活受其照護，此觀諸系爭遺囑內容所載：「遺囑人所有下列房地所有權全部，悉數由現照顧人卯宗民（即被上訴人）繼承遺贈之。」等語自明，且有温先朝之全戶戶籍謄本在卷可考，則由温先朝委由與其共同生活且較為信賴之被上訴人卯騏豐代為聯繫三位見證人以書立系爭遺囑之事宜，亦符合社會常情，則尚難僅憑系爭遺囑之3 名見證人均係被上訴人所聯繫，即遽認非温先朝本人所同意之人，故上訴人上開所辯，應不足採。
⒋上訴人又辯稱：系爭遺囑內容，有關系爭房地及遺產分配
方法等遺囑內容，係代書按土地、建物謄本所抄錄或按被上訴人所述所為記載，難認係温先朝口述真意等語。惟有關系爭房地詳細地號、建號、權利範圍固係代書按土地、建物謄本抄錄，惟常人就自己所有不動產實際上地號、建號未必能熟悉，一般僅記得建物門牌號碼，並由建物門牌號碼於地政機關記載之建號而確定建物所在基地之地號，或持不動產所有權狀、登記謄本等交由代筆者抄錄，事屬常有之事，揆諸上開說明，遺囑人並無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者亦屬，本件系爭房地既為温先朝所有，其既告以代書系爭房地及其他遺產，並由代書按系爭房地之所有權狀所載地號、建號及全部遺產抄錄後，復經代書一一向其宣讀、講解等法定要件後始行簽名，自應認已經温先朝口授系爭遺囑內容；復觀之系爭遺囑第1條明白揭示僅就系爭房地遺贈被上訴人，而不及於其他遺產，益見系爭房地及遺產之分配內容，係本於温先朝自由意識下口述所為。其此抗辯，亦難認有據。
㈡、系爭遺囑之遺贈是否侵害繼承人之特留分？⒈按繼承人為直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之1
，為民法第1223條第1 款所定明。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條亦分別定有明文。又按民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判例參照）。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力（最高法院96年度台上字第1282號判決參照）。
⒉本件上訴人為温先朝之唯一繼承人，其應繼分為温先朝之遺
產之全部，依民法第1223條第1 款之規定，其特留分為應繼分之2 分之1 ，即應為遺產之2 分之1 。而温先朝之遺產有仁德二空郵局存簿儲金帳號為000000-0-000000-0 之存款13萬1,904 元、同郵局劃撥儲金帳號為00000000之存款904 元、合作金庫府城分行帳號為0000000000000 之存款1 萬4,38
7 元、退伍金69萬1,600 元及系爭房地等情，已如不爭執事項⒊所載。又經原審委託陸德不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房地之價值為585 萬9,880 元，亦有該事務所估價報告書外放附卷可稽，則温先朝之遺產總額為669 萬8,675 元（計算式：13萬1,904 元＋904 元＋1 萬4,387 元＋69萬1,60
0 元＋585 萬9,880 元＝669 萬8,675 元），上訴人應獲得之特留分數額為334 萬9,338 元（計算式：669 萬8,675 元×1/ 2＝334 萬9,337.5 元，元以下四捨五入，下同）。而系爭遺囑載明將系爭房地所有權之全部遺贈給被上訴人，則温先朝之遺產總額扣除系爭房地之價值585 萬9,880 元後，上訴人僅獲得83萬8,795 元之遺產，是系爭遺囑所立之遺贈部分顯已侵害上訴人之特留分甚明。
⒊據上，可知侵害特留分之遺贈行為並非無效，僅侵害特留分
之部分，成為扣減之對象而已。而温先朝之遺產總額為669萬8,675 元，上訴人之特留分應為334 萬9,338 元，系爭遺囑所為之遺贈價額卻高達585 萬9,880 元等情，已如前述，則系爭遺囑之遺贈顯致上訴人應得特留分之數不足251 萬0,
543 元（計算式：334 萬9,338 元－83萬8,795 元＝251 萬0,543 元），上訴人自得請求就遺贈之財產扣減之。被上訴人僅得依系爭房地各0000000 分之0000000 之比例請求交付遺贈物，是被上訴人依系爭遺囑第1 條所示，自得請求上訴人移轉主文所示系爭房地所有權為其所有。
⒋上訴人復辯稱：被上訴人請求交付遺贈物，僅得請求交付遺
贈物價值，而不得請求交付現物等語。惟按特留分之扣減，基於尊重遺囑人之意思，使受遺贈人取得其標的物為妥，蓋遺囑人得認為受遺贈人為其標的之適當之管理人，又由受遺贈人依價額補償而取得現物，通常較合於遺囑人之本意，何況特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利（最高法院86年度台上字第2864號判決參照）。從而，依上說明，本件被上訴人請求交付系爭遺贈物，較符遺囑人遺贈意旨，上訴人上開所述，難認有據。
㈢、依上，系爭遺囑因符合民法第1194條所規定之法定方式而為有效之遺囑，故被上訴人依系爭遺囑之內容，於未侵害上訴人特留分之範圍內，請求上訴人將主文所示系爭房地移轉登記為被上訴人所有，即屬有據。
㈣、按訴之主觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預就先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號判決參照）。被上訴人變更後先位聲明之請求，既經認定為可採，就其備位聲明之請求之部分，本院自無庸再予論述。
六、綜上所述，被上訴人為訴之變更，依系爭遺囑第1 條請求上訴人應移轉主文所示系爭房地，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。上訴人仍執陳詞爭執，顯屬無據。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之請求為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
家事法庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 丁振昌法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。