臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度家上字第105號上 訴 人 高小妹訴訟代理人 蘇書峰 律師（法扶）被上訴人 楊雁飛上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國106年9月13日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度婚字第118號），提起上訴，本院於107年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為大陸地區人民，兩造於民國（下同）105年4月29日在大陸結婚，婚後上訴人於105年8月17日來臺，並於同年9月19日登記結婚。詎上訴人於106年1月1日晚上外出未歸，亦未聯絡，經被上訴人通報協尋，上訴人始於農曆年後回家過十餘日又離去，嗣進而於106年3月底，將其所有衣服、行李都帶走，即無音訊，經被上訴人聲請並由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以106年度家婚聲字第15號裁定上訴人應履行同居後，仍未履行同居義務。為此，依民法第1052條第1項第5款規定，請求判准兩造離婚。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴），答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊之所以會在106年3月間離家係因遭到被上訴人惡言相向，一時氣憤才會離家，並非無故離家不歸。在離家當時都有跟被上訴人及告知其父母，離家後亦有保持跟被上訴人父母之聯絡，期間伊每個月都會回家1至2次，有時會在家過夜，而伊離家前之手機門號00000000000直用到106年7月始更換，在這段期間兩造互有通聯，於一審審理期間，被上訴人為達離婚之目的，明知道開庭通知都會寄到家裡，然而故意隱匿不讓上訴人知道，通聯時亦不告知，以製造上訴人無故離家及惡意遺棄之假象。上訴人嫁過來，係想過穩定可靠之生活，若被上訴人同意，上訴人仍願回去。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
1.上訴人為大陸地區人民，兩造於105年4月29日結婚，上訴人婚後於同年8月17日來臺，並於同年9月19日登記結婚。
2.上訴人於106年1月1日離開兩造住處，並於同年3月底將衣服、行李搬離兩造住處。
⒊被上訴人曾以前項事由向雲林地院聲請命上訴人履行同居，
並經該院以106年度家婚聲字第15號裁定上訴人應履行同居在案。
4.上訴人於107年1月2日回到被上訴人家中居住至107年1月12日離去，現兩造分居中。
㈡爭執事項：
被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，請求判准兩造離婚，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠按臺灣地區與大陸地區人民判決離婚之事由，依臺灣地區之
法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項定有明文。本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，被上訴人以上訴人有惡意遺棄事由訴請判決離婚，自應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
㈡又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法
院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條亦有規定。是夫妻同居義務之履行，為夫妻家庭和諧之基礎，如夫妻之一方不履行同居之義務，復無不能同居之正當理由，且主觀上有惡意遺棄他方之意思，即屬同法第1052條第1項第5款所定之惡意遺棄他方，構成離婚之理由。
㈢本件被上訴人主張兩造於105年4月29日在大陸結婚，上訴人
婚後於105年8月17日來臺，並於同年9月19日登記結婚。詎上訴人於106年1月1日晚上外出未歸，亦未聯絡，經被上訴人通報協尋，迄至農曆過年（106年）後回家2個禮拜，嗣又於106年3月底，把所有衣服、行李都帶走離家後，即無音訊，經被上訴人聲請並由雲林地院以106年度家婚聲字第15號裁定上訴人應履行同居等情，有被上訴人提出之裁定（見原審卷第19至20頁）及戶籍謄本等為證。至上訴人雖抗辯謂因遭到被上訴人惡言相向，一時氣憤才離家，離家後跟婆婆從6月7日開始到10月2日都有用通訊軟體LINE聯絡（見本院卷第49至73頁），跟公公楊秋金從5月30日到9月12日也有用通訊軟體LINE聯絡（見本院卷第73至77頁），且在這段期間上訴人每個月都會回家一到二次，有時會在家過夜云云。然按：據上訴人所提出之上揭LINE聯絡紀錄顯示，上訴人雖有問候之語，期間亦曾偶而返家，然其在外工作之意願則甚於留在被上訴人家，又兩造既為夫妻關係，從結婚迄今，並未發生性行為，為兩造陳明在卷（見本院卷第89、90頁），此亦違一般夫妻生活之情狀。核上訴人於兩造之婚姻關係，所重者乃能利用此關係在台工作，而非重在經營兩造之婚姻及家庭關係。上訴人既無經營兩造婚姻關係之意願，而藉此在外工作，雖經法院裁定應履行同居，然未確實履行同居義務，客觀上並有拒絕同居之事實，主觀上亦有拒絕同居之意欲，足證其應有惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，至為明確。
五、上訴人既無不能履行同居之正當理由，其竟拒不履行同居之義務，顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中。從而，被上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，核屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。