臺灣高等法院臺南分院民事判決
106年度家上字第13號106年度家抗字第1號上 訴人 即相 對 人 葉○○訴訟代理人 蔡文斌 律師複 代理 人 吳俊宏 律師訴訟代理人 邱煒棠 律師
林韋甫 律師被上訴人即抗 告 人 周○○訴訟代理人 謝彥安 律師複 代理 人 葉孝慈 律師上列當事人間請求離婚等（含未成年子女親權酌定）事件，兩造對於中華民國105年12月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度婚字第396號），各自聲明不服，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人就家事訴訟事件與家事非訟事件之終局裁判聲明不服者，除別有規定外，適用上訴程序，家事事件法第44條第1項定有明文。本件上訴人對於原審判決准被上訴人與其離婚部分，提起上訴；被上訴人則對於原審酌定兩造所生未成年長女周○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之部分，聲明不服；揆諸上揭規定，本件應適用上訴程序，併為審理，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠兩造均為空軍現役軍人，於民國（下同）92年12月間於臺南
市○○區宴客儀式結婚並登記，婚後夫妻感情和睦，育有未成年子女周○○（000年0月0日生）。被上訴人原服務於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○，任職○○○。上訴人原服務於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○地，任職○○○，婚後共同定居在被上訴人住所。嗣被上訴人於98年5月1日奉令調任○○○○○○○，而上訴人亦於同日奉令調任○○○○○○○○○○，至99年11月16日被上訴人調整任職單位至○○○○○○○○，上訴人於101年11月1日調整任職單位至○○○○○○○○任職迄今，兩造雖經歷單位調整，但自南部北調至今仍在同一營區執事，公餘之暇夫妻互動關係密切不分，終於000年0月0日弄瓦得女，出生後托由被上訴人之父母照管教養，使兩造可安心為國效勞。
㈡兩造雖服務於同一營區即○○○○○○○○○，但因任事於不同單位，
管理單位為求生活環境及住宿方便，將生活區與辦公區分別管理，就寢室部分將營區二至七樓劃規為男生宿舍，八樓劃規為女生舍，七樓空間附設網球場，九樓頂為天台。上訴人於101年11月調任現職單位迄今，約近3年7月時光，被上訴人自104年10月起察覺上訴人生活態度及情感表達有莫名改變，雖夫妻處於同一營區工作，公餘亦可盡夫妻同居義務及假日連同回臺南老家省親與撫育幼女，惟上訴人卻表現出心情浮動與焦躁，使得被上訴人起疑；嗣於105年春節假期北上出遊時，發現上訴人手機之通訊軟體line內容中與同辦公室之訴外人許○○有曖昧與逾越倫常情事，就所取得通訊軟體內容之言語上情感表示計有26次、留守期間暗夜於天台或網球場肢體行動計有13次、及欺騙雙方配偶至營外過夜之情計有1次，已侵害被上訴人人格尊嚴，並嚴重違反夫妻忠實之義務，致被上訴人難以宥恕。按軍中所重者乃強調兩性關係應維持正常化，本事件發生對被上訴人言，已難維持婚姻持續狀態；為此，爰依民法第1052條第2項訴請離婚。又有關未成年子女權利義務之行使或負擔部分，未成年子女周○○自出生迄今，均由被上訴人父母撫育教養，其與祖父母和被上訴人間有著血濃於水之親情，且被上訴人目前就經濟能力、身體健康狀況、家庭教育環境均有優於一般照顧未成年子女之條件，為求周○○良好生活、教育環境與其最佳利益，其權利義務應由被上訴人行使負擔為宜。
㈢依上，原審判准兩造離婚，惟裁定兩造之未成年子女周○○由
上訴人監護，爰答辯聲明：上訴駁回；並另就監護部分聲明不服，先位聲明：⒈原判決關於酌定兩造所生未成年子女周○○權利義務之行使或負擔部分廢棄。⒉兩造所生未成年子女周○○權利義務之行使或負擔，由抗告人任之；備位聲明：⒈原判關於酌定兩造未成年子女周○○權利義務之行使或負擔部分廢棄。⒉兩造所生未成年子女周○○權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，並應以抗告人父母親之住所為住所，由抗告人負主要照顧之責。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠兩造於00年00月00日登記結婚後，曾為求早日得子，夫妻倆
齊心利用休假之時，走訪全台廟宇、尋求生子祕方，並至各地溫泉景點度假，終於000年0月0日生女葉○○，時有職務調動，兩人乃申請調整至同一營區服務，可謂夫唱婦隨。嗣被上訴人於102年間因外遇被上訴人所發覺，致夫妻雙方失和，為家庭和睦及考量子女未來身心發展，雙方乃簽具可隨時調整內容之承諾書，上訴人始原諒被上訴人。
㈡訴外人許○○於105年間對上訴人展開熱烈追求，上訴人仍堅守
已有家庭之傳統價值觀，對其熱烈追求竭盡所能予以婉拒並虛應之，後雖產生情愫，但並未有任何逾越倫常之不軌行為。被上訴人起訴狀提出之通訊對話，雖為上訴人與許○○之對話，惟對話時間並無連貫，且對話內容為朋友間之關心而已。上訴人嚴守為人妻、母之分際，從無踰矩情事，被上訴人單憑片面截取之內容即斷章取義，更汙衊上訴人違反夫妻忠實義務，顯然無據。被上訴人所稱離婚之事由，根本未達客觀上難以維持婚姻之重大事由，雙方之婚姻亦未達已生無法回復之破綻，且雙方既願意結婚共同生活，應本於平和之態度溝通解決紛爭，豈能輕率提起離婚；又被上訴人有拈花惹草之惡習，前已因外遇而簽署承諾書，卻違反承諾書之內容，除仍習慣性上知名交友網站「愛情公寓」尋求交友配對對象，藉機結識其他女子，無論其上該網站頻率高或低，其行為已足以證明根本無心經營雙方婚姻外；復因許○○對上訴人之追求，被上訴人竟與許○○之妻即訴外人洪○○發生另一段婚外情，此從line之簡訊內容足證被上訴人與洪○○間已發生多次性關係。
㈢本件兩造均有過錯，惟被上訴人多次出軌應屬責任較重之一
方，應不得向責任較輕之上訴人請求離婚。況上訴人仍積極尋求家庭關係之回復，並且對被上訴人之多次出軌行為不予計較。夫妻共同生活相處，應基於愛護之心彼此體諒尊重，被上訴人身為人夫卻外遇不斷，造成上訴人生活上承受壓力與痛苦乃導致後來精神出軌之行為，顯屬可歸責於被上訴人而非可歸責於上訴人，因此被上訴人請求離婚自無理由，應予駁回。
㈣依上，爰上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈兩造於00年00月00日結婚，婚後育有未成年子女周○○（000年0月0日生），且目前婚姻關係存續中。
⒉被上訴人於102年間曾因外遇而與上訴人簽立承諾書。
⒊未成年子女周○○自出生迄今均由被上訴人母親照顧。若准兩造離婚，兩造均願意監護未成年子女。
㈡爭執事項：被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判准兩造
離婚，於法是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張與上訴人於00年00月00日結婚，並育有未成年
子女周○○（000年0月0日生），兩造婚姻關係目前存續中等情，業據被上訴人提出戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈠第4頁），上開事實堪信為真。
㈡按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號民事裁判酌參）。經查：
⒈被上訴人主張上訴人與訴外人許○○發生婚外情乙節，雖為上
訴人所否認，並辯以係許○○對其熱烈追求，但並未有任何逾越倫常之不軌行為云云；然經本院核閱被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之上訴人與許○○兩人LINE對話內容以觀，其中許○○：「在乎得忘了要節制，好愛妳喔，好想抱著妳、吻你」，上訴人：「你真的是…又害我想哭了」。許○○：「我只是很想看看妳、聽聽妳的聲音」，上訴人：「我也想看你，抱你」。許○○：「好悶」，上訴人：「我也想你」。許○○：「我好想聽聽妳的聲音跟妳的心情，真的好不容易呀」，上訴人：「我也很想你」。許○○：「親愛的葉小妹妹，我們在一起已經過快2個月了耶，時間過的好快喔！這時又到感性的一刻了。親愛的，沒看到妳的這幾天，仍然會有些不習慣，回想著你的模樣，我喜歡妳的笑及臉紅的模樣，喜歡妳用那雙大大的眼睛默默的看著我的模樣，喜歡妳用溫暖的心安慰我的模樣…好多好多的喜歡」，上訴人：「親愛的小礎：不知不覺，兩個月過去了，表示我們也睡眠不足兩個月了…，不是，是我們的感情已經從0急速飆升到200了。這兩個月來，臉上常不自覺的掛著笑，也不常發脾氣，因為心裡已經被滿滿的愛及幸福填滿了，嗯，還有好多的好想，好想跟你一起看聖誕樹，好想跟你一起看跨年煙火，好想跟你一起過情人節…好多好多的好想，我…是不是很貪心？」由上，足認被上訴人主張上訴人與許○○間有不正當交往關係乙節，確屬實情。上訴人雖辯稱：其有婉拒許○○之追求，與關係人許○○間並無逾越倫常之不軌行為云云；然除由上開對話，已難認上訴人有婉拒許○○之行為外，且由上訴人另有對許○○傳送之：「在一起的時間總是過的特別快，話都沒說幾句，才擁抱一下下，時間就過去了」、「真的好愛你」、「晚安囉，親愛的小礎，愛你」、「早安，親愛的」、「我也好愛好愛你」、「愛你，好愛好愛你」、「你一天沒抱抱我親親我，我就睡不好唷」、「快睡了，寶貝」、「超級難分難捨」、「好想抱著你睡」等內容，益徵上訴人所陳其有嚴守為人妻分際而與許○○間並無逾越倫常之不軌行為云云，顯與事實不符。稽之上訴人既明知其身為人妻，本應基於夫妻婚姻忠誠之義務，注意其與配偶以外間之異性之互動與交往關係，然上開對話內容，除顯已超過一般異性間交往禮儀之露骨對話外，上訴人甚至主動表達對許○○之愛意，故本件被上訴人以上訴人有與配偶以外之人為不正當交往關係，而主張兩造間已有無法維繫婚姻之重大事由，自屬有據。
⒉又上訴人稱：被上訴人於102年間曾因外遇而與上訴人簽立承
諾書一節，有該承諾書在卷可稽（見原審卷㈡第25頁）；雖被上訴人於本院審理中矢口否認該承諾書係因外遇所簽，辯稱：當初跟黃小姐是一般朋友關係，並沒有外遇，只是要讓上訴人安心而已（見本院卷第196頁）；惟上開承諾書因外遇所簽，業據被上訴人於原審所不爭執（見原審卷㈡第73頁），且細究該內容開頭即謂：「立書人男方甲○○，因外遇遭妻子發現，致欺妻失和，為家庭和睦及考量子女未來身心發展，承諾女方（妻）乙○○提出之要求」，內容則有關被上訴人之薪水及金錢支配使用情形及平日生活規範；究以上開內容言，確係被上訴人因外遇被得悉後，向上訴人所為之讓步承諾，是被上訴人於本院辯稱上開承諾書非因外遇所立，尚非可採。
⒊再上訴人另辯以：被上訴人與訴外人許○○之配偶洪○○亦有發
生婚外情乙情，雖為被上訴人所否認；然稽之上訴人所提出之被上訴人與訴外人洪○○間LINE對話內容，被上訴人：「我們輕越線是錯的，沒錯，但是我不爽的是他憑什麼對妳大小聲，對！他是妳老公，可是他們錯在先才引起我們認識，他們沒在一起那我也不會去認識妳喜歡妳，真的很想如妳問我的，好好疼妳知道嗎？」、「幹，豁出去了啦！妳我不放了」、「都親了，怕什麼」、「妳的唇很軟嫩」、「妳也要做，不准講講」、「昨天妳不是頭麻」、「是受不了硬忍下來」、「妳只要被點到死穴就受不了」。又洪○○：「那你過來親我！我就乖一點」、「因為我嘴巴貼在你嘴上」、「全身都被你摸光了」、「昨天跟你親到最好乾」、「很嫩…還想親嗎」、「你抱抱不舒服」、「我們都要發洩」、「你昨天這樣…我很想做」、「別勾起我的欲望」、「太久沒做~~身體也會抗議」、「因為我知道你想尿尿了」、「也許我會整個醒過來喔」、「因為我對那邊有點潔癖」（見原審卷㈡第32至52頁）等內容；均足以認定上訴人所辯被上訴人與洪○○間有不正當之交往關係乙情為真。茲審酌被上訴人既已曾因外遇行為而與上訴人簽立承諾書在先，自應更考量履行婚姻忠誠義務之必要性，惟被上訴人於簽立承諾書後仍有上愛情公寓網站尋求交友之配對對象，此亦經被上訴人坦承確有註冊該網站；至其雖辯稱僅止於註冊，並未使用過等云云（見原審卷㈡第73頁反面），然按，該愛情公寓之網站顧名思義，即為尋求所謂愛情或一夜情之交友網站，被上訴人既為人夫，才因外遇簽立承諾書，嗣又在愛情公寓網站尋求交異性友人之機會，此行為著實可議。復因上訴人與許○○之交往，而竟另與許○○之妻洪○○間發展出超越一般異性交往禮儀之互動。依上，上訴人辯稱被上訴人未遵守婚姻忠誠義務，且更甚於其，尚非無據，應堪採信。
㈢依上，茲審酌兩造均係職業軍人，對於忠誠義務本應有高於
一般人之認識與要求，然兩造於婚姻期間卻均未恪遵婚姻忠誠義務，各有做出傷害對方之舉止，足認兩造婚姻顯已出現重大破綻；惟就本件被上訴人之承諾書、上愛情公寓網站、與訴外人洪○○之交往等情事，較諸上訴人之與訴外人許○○間之關係，顯然被上訴人可歸責性較高，應屬責任較重之一方；雖違背婚姻忠誠義務，本無法以量化之方式決定輕重，然上訴人想維護婚姻之意志甚堅，並表願原諒被上訴人，重新再來；被上訴人以無再維繫婚姻之意願而提起本件離婚訴訟，堪認其對於兩造婚姻已失努力維護之欲望。然揆諸前揭說明，本件雖雙方均有可歸責性，然本院認被上訴人可歸責性較高，如承認其離婚之請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，顯有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合；準此，本件被上訴人以兩造有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻，而請求依同條第2項判決離婚，於法尚有未合。㈣復按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或利害關係人之請求或依職權酌定之；又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀…；民法第1055條第1項、第1055條之1分別定有明文。查本件被上訴人請求判決離婚既難認有理由，則有關酌定兩造子女監護權之行使，已無酌定之必要，應併予駁回之。準此，被上訴人就此部分雖聲明不服，本院認已無審酌之必要，併予敘明。
五、綜上，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，並非有據，其進而依民法第1055條規定，請求法院酌定未成年子女權利義務之行使及負擔，亦屬無據。原審判准兩造離婚，並依聲請酌定未成年長女周○○權利義務之行使或負擔，由上訴人任之，且諭知被上訴人得依原判決附表所示方式與周○○會面交往等；經核於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由。依家事事件法第51條、第97條，民事訴訟法第450條、第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德
法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。