臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度家上字第41號上 訴 人 張 鈺 華訴訟代理人 黃 逸 柔 律師被上 訴人 劉 育 松訴訟代理人 廖 元 應 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國106年2月03日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度婚字第080號），提起一部上訴，並為訴之擴張，本院於108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（包括擴張之訴）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審法院起訴主張：
一、請求離婚部分：㈠兩造於民國（下同）91年06月22日結婚，現婚姻關係仍存續
中，婚後並育有未成年子女○○○、○○○（依序為00年00月00日、00年00月00日出生，下合稱○○○等）。緣被上訴人時常在子女面前辱罵上訴人，並於104年7月23日晚間在兩造住處門口阻止上訴人進入家門，上訴人不從，被上訴人即以其蠻力多次將上訴人摔倒在地，致上訴人受有左前臂皮膚發紅、瘀青、右手肘皮膚發紅、瘀青、右側膝蓋皮膚發紅等傷害；且子女○○○曾於上訴人聲請保護令事件時，在臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）證稱：「有看過爸爸打媽媽，那天是他們不讓媽媽進去，我在樓梯口看到，後來阿嬤就抱媽媽摔下去，之前有聽到爸爸罵媽媽靠夭很多次，還有一次學狗叫，把媽媽當成狗。」足證被上訴人及其母親確有對上訴人施暴之事實，致使兩造間之感情裂痕持續加深，並有民法第1052條第1項第4款規定之受不堪共同生活虐待之離婚事由。
㈡退而言，縱認兩造就上揭衝突發生均有可歸責之處，然自該
次衝突事件至今，已將近一年，兩造均未能成功尋求解決之道，放任問題擴大，終至彼此間以刑事手段興訟相向；尤其被上訴人更以最輕本刑五年以上之準強盜罪，對其提出告訴，其下手之重，足見夫妻感情裂痕已持續加深，難以修復，堪認已無法誠摯溝通化解歧見，徒以爭吵、興訟方式處理婚姻生活，幾無互動交集。另被上訴人亦表示若財產條件適當，可以配合離婚等語，顯然兩造客觀上均已無維持婚姻之意欲，有不能維持婚姻之重大事由。而就上開離婚事由觀之，上訴人就離婚事由之發生縱有過失，惟有責程度在被上訴人之下，故其自得請求離婚。從而，依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚。
二、酌定監護權部分：被上訴人雖係大學教授，但社交技巧薄弱，且具傳統大男人主義思想，在家中一向唯我獨尊，不僅不分擔家務，且掌控慾極強，以控制金錢方式使上訴人處處受制，此等不懂尊重家人之態度，對子女人格之成長顯然不利；況子女自幼即由上訴人照顧，被上訴人一向認為男主外、女主內，較少陪伴關心子女，若將子女交由被上訴人監護，恐怕未來將以隔代教養為主，並非妥適，若由上訴人擔任監護權人，讓其有機會在親生母親細心照顧下快樂學習成長，始符子女最佳利益之保護；是基於子女最佳利益考量，爰附帶聲請酌定未成年子女○○○等權利義務之行使或負擔，由上訴人任之。
三、請求子女扶養費部分：被上訴人目前任職於國立○○科技大學， 103年度所得約為新台幣（下同）127萬元， 上訴人同年度所得僅約20萬元，故兩造各自依經濟能力，所得負擔之扶養費比例應以2比1為妥。又子女扶養費涵括食、衣、住、行、育樂及保險等生活範圍，衡酌物價逐年遞增，及子女未來受高階教育、甚至出國留學可能之開銷，上訴人主張每月每名子女之扶養費，應以35,000元計算，較為合理，故被上訴人每月應負擔子女未成年期間之扶養費共計46,667元（﹝35,000×2/3﹞×2），上訴人請求45,000元，核屬有據。
四、請求剩餘財產分配部分：上訴人婚後財產為0元， 被上訴人名下即坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地及其上門牌號碼雲林縣○○鎮○○街○○號建物（下稱系爭房地）合理市價扣除房貸後，剩餘價值約為500萬元， 再扣除被上訴人因修繕房屋積欠上訴人之60萬元，上訴人依法可分得剩餘財產220萬元； 嗣上開不動產，經估價師鑑定市價為6,849,019元， 故上訴人請求之剩餘財產分配金額，據此減縮為1,689,497元（即6,849,019－2,870,025﹝貸款﹞－600,000＝3,378,994；3,378,994÷2＝1,689,497元）。
五、請求返還借款部分：被上訴人名下之系爭房地因當時修繕裝潢費不夠，才由上訴人出借60萬元予被上訴人，故請求被上訴人返還系爭借款，及自105年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
六、請求代墊子女扶養費部分：㈠兩造為夫妻關係，本應依各自經濟能力負擔未成年子女之扶
養義務， 根據行政院主計處104年度家庭收支調查報告記載，雲林縣平均每人每月消費額為19,319元（ 即：﹝143,938＋528,364﹞÷2.9÷12）；詎被上訴人僅因夫妻失和緣故，自104年8月起至今，僅願按月給付子女9,000元學費，其餘則一概拒絕給付。
㈡考量兩造收入相差甚鉅，以103年度為例，被上訴人收入為1
27萬元，上訴人僅20萬元，故兩造以各自負擔1：4比例為妥；因而依不當得利之法律關係，請求返還代墊（15個月）未成年子女之扶養費328,656元（即：﹝19,319×2×15×4/ 5﹞－﹝9,000元 ×15﹞＝328,656），及自105年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
七、依上，爰依民法第1052條第1項第04款及第2項前段、第1084條第2項、第1055條第1項及第5項前段、第1116條之2、第1030條之1及第478條等規定，起訴求為判決如附表所示（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服﹝請求返還借款部分除外﹞提起上訴，併為訴之擴張﹝即就代墊子女扶養費部分，請求增加給付194,691元﹞， 上訴聲明求為判決如附表所示）。
貳、被上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、兩造婚姻之破綻，上訴人屬有責程度較重之一方：㈠上訴人為達離婚蒐證目的，未經被上訴人同意，即率令其二
姊張洧玲於 105年間長期霸住兩造在系爭房地之共同住所，造成被上訴人生活起居之恐懼及不便；且參諸上訴人已有多次對被上訴人提告家暴、傷害及挑釁被上訴人之事實，始經律師建議下，在系爭房地於不涉及隱私之公共空間明顯處，裝設錄影以求自保。
㈡上訴人於求學時期即接受被上訴人之父母資助，而得能完成
學業，其後強隨被上訴人負笈海外求學，更使被上訴人父母生活備受艱難，然上訴人至今不思感恩，甚而怨懟被上訴人之父母。 迨上訴人於103年間開始工作，亦未將工作所得用之於家務操持，反用之於個人名牌享樂，此由中雲萱基金會之訪視報告即可自明；又自上訴人提出之支出及被上訴人之支付釋明，更能證明上開事實。
㈢上訴主張被上訴人未給付家庭費用，亦與事實有悖；上訴人
係自103年間始開始工作， 上訴人及未成年子女居住在兩造之共同住所開銷及健保費等必要費用，仍係由被上訴人負擔，顯證被上訴人並非不顧家庭之人。
二、上訴人迄今未提出其於本件起訴時之存款，併為計算兩造剩餘財產計算之基礎事實：
㈠財產剩餘不能單憑上訴人一廂情願之想像或推論，被上訴人
於起訴時之財產僅有系爭房地及郵局、銀行存款，若上訴人認有其他剩餘財產，需提出具體證據佐證。又上訴人主張被上訴人收入或貢獻較多，所以被上訴人應負擔較多，離婚後也應分擔較多扶養費，則剩餘財產之分配亦應由上訴人分配較多，為何分好處時上訴人就分一半，分義務就以收入多的被上訴人分配較多？此與權利與義務之分配應均等原則相互抵觸，實不合理。
㈡上訴人就上證25中之編號10、12部分，並不能提出證明；編
號11部分，上訴人自認係在其提起本件訴訟前婚姻關係中之債務，然正確金額折合約有20萬元，此部分應扣除之；再就被上訴人提出之財產表，可證明其係處於負債之中，上訴人請求分配剩餘財產，並無理由。
三、由被上訴人行使親權，符合未成年子之最佳利益：㈠上訴人性格及情緒管控確不佳，且喜以打罵為主要教養方式
；又上訴人為圖方便管教及其上班時間無法配合，逕將未成年子女送往以打罵為理念之安親班，均與被上訴人以適性勸導教育理念不同，此從○○○就讀之小學，於每次月考時，係請求被上訴人坐在○○○座位後面陪考，即可證明，而學校亦認同被上訴人之教育理念，且有助於未成年子之成長。被上訴人於目前任教大學， 每週上課鐘點為9小時，排課時間可安排於上午，均可配合未成年子女之上、下課時間，不致讓未成年子女以安親班為家，況被上訴人向來就反對以安親班作為安置之主要方式！依此，有關未成年子女權利義務之行使及負擔，若由被上訴人任之，顯然較符合子女之最佳利益。
㈡上訴人每日到○○○就讀之學校搜證、逢人就錄音拍照取證
，且要求校方配合提供證據，已影響正常教育運作，且學校人員對上訴人勸說，她即怒目以對、惡言相向，據教務及訓導主任所言已經深惡痛絕、深感頭痛。又○○○於四年級前之學校表現就不理想，故上訴人不停換學校及安親班，將○○○放在安親班放牛，而未能及時教導、協助他，造成成績已一落千丈，難拾起學習興趣，其成績不佳實為上訴人常年疏忽所造成。
㈢○○○在上訴人將之隔離而不讓被上訴人接觸期間，已經就
讀之○○國小長期將其列為輔導對象，學習上已呈現一大堆問題，如月考考卷不願寫，需通知家長雙方來監考。另○○國小教務主任與被上訴人談過，在目前家長離婚訴訟特殊狀態下，希望家長不要過度介入而影響學校日常之教學，所以希望被上訴人每日督促○○○將完成的作業交至教務主任處，而不與導師直接接觸。
㈣上訴人已無能力明辦是非，如在眾多未成年學童面前赤裸裸
演出家庭問題鬧劇，大剌剌站在導師桌前當場搜證，此乃最差的示範，惟竟不知改善。 另上訴人於107年10月24日因校方不願配合其搜證檢查○○○之作業，竟一氣之下當著眾多師長及學童面前暴打○○○，實令人震驚；事後校長、導師、被上訴人等在和諧氣氛下，達成三項協議：請導師在家長群組公布聯絡簿內容、被上訴人負責隔日交作業至教務主任桌上、○○○若上課睡覺通知被上訴人前往處理。顯然上訴人已不適任為行使監護權者。
四、有關扶養費之酌定部分：被上訴人每月收入約83,000元至84,000元間，而每月固定負擔約37,000元，另加計其他債務， 被上訴人尚有1,098萬餘元債務；基此，考量被上訴人之經濟狀況、收支及負擔，反應由上訴人按月支付未成年子女各6,000元， 應較為符合現況及衡平。
五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於91年06月22日結婚，現婚姻關係存續中，婚後育有未成年子女○○○、○○○。
二、上訴人前向原審法院聲請之102年度家護字第485號通常保護令事件，已經原審法院於102年9月25日裁定駁回。
三、上訴人前向原審法院聲請之102年度家護字第646號通常保護令事件，已經原審法院於102年12月17日裁定駁回。
四、被上訴人前向原審法院聲請之104年度家護字第393號通常保護令事件，已經原審法院於104年8月27日裁定核發保護令。
嗣上訴人雖提出抗告，仍經本院以104年度家護抗字第025號裁定予以駁回。
五、上訴人前向原審法院聲請之 104年度家護字第422、460號通常保護令事件，已經原審法院於於104年8月28日裁定核發保護令。嗣被上訴人雖不服提起抗告， 仍經本院以104年度家護抗字第26、27號裁定駁回抗告。
六、兩造前互控刑事傷害等案件（104年度偵字第5605、6088、6630號及105年度偵字第28號），已經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於105年4月01日為不起訴處分確定。
七、系爭房地於 102年10月21日由訴外人劉黃素真與乙○○間簽訂信託財產契約。
八、系爭房地於100年9月15日向華南商業銀行股份有限公司借款，並設定擔保最高限額372萬元之抵押權，而至105年02月26日止，尚積欠之借貸債權本金為2,870,025元。
九、系爭房地於102年10月21日為訴外人黃玉玟設定擔保金額400萬元之普通抵押權，但被上訴人與黃玉玫間實際並無債權債務關係。
十、系爭房地經大中不動產估價師聯合事務所鑑價其金額為6,849,019元。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚， 於法是否有據？
二、若准兩造離婚，則兩造所生未成年子女○○○等權利義務之行使或負擔，應酌定由何人任之較為適當，並符子女之最大利益？
三、上訴人請求被上訴人自離婚起訴狀繕本送達之翌日起至未成年子女○○○等年滿20歲止，按月各給付子女扶養費12,500元，是否有理由？
四、上訴人請求被上訴人給付剩餘財產 1,090,000元及法定遲延利息，是否有理由？
五、上訴人請求被上訴人給付代墊子女扶養費 523,347元及法定遲延利息，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項至及部分：㈠按夫妻之一方有民法第1052條第1項以外之重大事由， 難以
維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚； 民法第1052條第2項定有明文。次按婚姻以夫妻共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭；而家庭之美滿，端賴夫妻雙方相敬如賓、互愛、互信、互諒，始其有成；易言之，夫妻本應齊力解決，不應動輒訴諸暴力持刀相向，或以語言暴力公然辱罵他方，使他方受有身體上或精神上不可忍受之痛苦，致無從繼續保持共同生活之圓滿（最高法院81年度台上字第0476號、84年度台上字第1307號及86年度台上字第1775號裁判參照）。又民法親屬編於74年修正後， 於第1052條增列第2項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性， 並將同條第1項所列10款之事由排除在外，故依第1052條第2項請求離婚者， 需以夫妻間發生之情事，足使婚姻難以維持，已危及婚姻關係之維繫以為斷（最高法院86年度台上字第0606號裁判參照）。另婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的；故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。且對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當；是以夫妻間若發生足以使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚（最高法院79年度台上字第1040號裁判及最高法院86年3月4日86年度第2次民事庭會議決議參照）。 至所謂難以維持婚姻之重大事由，即謂該事由已足妨害婚姻互愛、互信、互諒之基礎，致婚姻生破綻而無回復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無意維持婚姻之程度，即屬民法第1052條第2項之離婚重大事由。
㈡查兩造係於91年06月22日結婚，現婚姻關係存續中，婚後育
有未成年子女○○○、○○○，且兩造目前已分居未共同生活迄今等情，有財團法人雲林縣雲萱基金會之訪視報告在卷可憑（見原審卷第103至115頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。另者，於兩造分別居住前5年以上之期間， 雖渠等有共同在雲林縣○○鎮○○街○○號居住，惟已分房而睡，且彼此間已無性生活，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，而被上訴人對此亦未加以否認，足見兩造間已長期因規避見面輒爭吵一事，雖仍居住於同一屋簷下而實質上已處於分居之狀態；再參諸兩造於本院均表示渠等間已無愛意、已無情感存在（見本院卷㈣第284至285頁），且於兩造結婚後迄分居前之期間，即互相以對方為相對人分別向原審法院聲請核發保護令多次，甚至互提刑事告訴案件（另詳後述）以察；足信兩造間應均缺乏共同生活之意願，確實兩造婚姻已存有重大之破綻，難以維持婚姻之重大事由。
㈢次查兩造於結婚後迄分居未共同生活前之期間，即曾各以對
方為相對人分別向原審法院聲請核發保護令，而經本院核閱該等裁定結果，其中經原審法院審理後裁定准予核發保護令確定者有二件（即104年度家護字第422、460號及104年度家護字第0393號），而渠等據為聲請而主張之事實依序為：「‧‧相對人（即被上訴人）仍經常在未成年子女○○○、○○○面前，辱罵聲請人（即上訴人）是『畜牲』、『狗』、『靠夭』；相對人劉黃素真則會在未成年人○○○、○○○前，激動的對聲請人下跪，並誣指聲請人是賊，或以『幹你娘』、『三八女人』、『瘋女人』等語辱罵聲請人。相對人復於104年7月23日晚上10時許，在兩造位於雲林縣○○鎮○○里○○街○○號住處，阻止聲請人進入家門，多次將聲請人摔倒在地上，使聲請人受有左前臂皮膚發紅、瘀青兩造、右手肘皮膚發紅、瘀青、右側膝蓋皮膚發紅之傷害，對聲請人為身體及精神上之不法侵害行為，已發生家庭暴力事件，為此依家庭暴力防治法之規定，聲請核發該法第14條第1項第1款、第10款內容之保護令。」（見原審卷第59至60頁）。「‧‧相對人（即上訴人）經常對其騷擾、恐嚇之行為，致使聲請人（即被上訴人）不敢返家，躲在學校辦公室，相對人甚而至聲請人工作場所搗亂。‧‧其後，相對人未改其行，聲請人於104年7月23日22時許，與子女返回雲林縣○○鎮○○里○○街○○號住處，感覺相對人要生氣，聲請人即坐上自小客車要離開現場，避免衝突，詎料，相對人將該車鑰匙奪走後，聲請人母親劉黃素真受到很大的驚嚇，不知相對人又要做出什麼可怕舉動，聲請人及母親要求相對人返還鑰匙，遂與相對人發生拉扯，相對人對聲請人及聲請人之母惡言相向，並在街上咆哮稱：乙○○欺負甲○○請大家來看等語，使聲請人及聲請人之母精神上不堪其擾，相對人迄今仍未歸還鑰匙。甚且，當日警察到場，相對人還故意將兩名子女帶下樓，要讓子女心理產生驚恐和偏差，‧‧相對人多次至聲請人辦公室門外，用棍子敲打窗戶、撞門，並大聲咆哮：乙○○是不是做什麼見不得人的事，是不是有外遇所以不敢出來等語，當時也有同事及學生在場聽聞，讓聲請人成為眾人的笑料，更要面對渠等異樣的眼光，使聲請人心裡十分難受，比較嚴重的情況至少發生兩次，門已被敲打成凹洞，去年曾於晚上近12時，聲請人及小孩躲在辦公室，教官、校警請相對人離開，仍不願離開。相對人亦多次警告聲請人，揚言要找校長及會計，讓聲請人丟掉工作，影響校譽被解職。‧‧聲請人很擔憂、恐懼失去工作。相對人亦曾撥打電話至台北罵聲請人父母，‧‧對聲請人父母的態度很不友善。又於103年7月至綠世界時，相對人一直硬拉聲請人的手，並非相對人所稱之『挽』，且聲請人已清楚表示不要拉手，然相對人還是一直限制聲請人的自由，不讓聲請人離開，並稱：相對人為聲請人的妻子，為何不能拉等語，使聲請人之精神感到痛苦，已發生家庭暴力事件，為此依家庭暴力防治法之規定， 聲請核發該法第14條第1項第1、2、4、5款內容之保護令。」（見原審卷第51至52頁）等情；並經原審法院及本院審認兩造所據為聲請之前揭主張應為真實，而分別准以核發通常保護令在案。
㈣又查兩造於 104年間曾互以對方為被告而向雲林地檢署提起
涉嫌刑事傷害等案件（ 104年度偵字第5605、6088、6630號及105年度偵字第028號），而兩造分別提起告訴之內容及指涉對方所犯罪嫌大略如下（見原審卷第149至151頁）：
⒈「於104年7月23日17時許，乙○○駕車搭載劉黃素真及其未
成年子女‧‧外出用餐，因未事先知會甲○○，亦未回覆甲○○之聯繫，致甲○○心生不滿，於同日22時乙○○駕車搭載劉黃素真‧‧返回‧‧住處之時，‧‧進入車內駕駛座強取車鑰匙，乙○○見狀‧‧，即擋住駕駛座車門，不讓甲○○下車，甲○○遂跨越當時乘坐在副駕駛座之劉黃素真，打開副駕駛座車門下車。劉黃素真為奪回該把鑰匙，自後方環抱甲○○阻止其離去，此時甲○○‧‧甩動其雙手，致劉黃素真重心不穩而跌倒在地，再與乙○○拉扯，致劉黃素真受有左前臂挫傷、右手肘挫傷之傷害；乙○○受有右手臂多處挫傷、前胸痛之傷害； 甲○○則受有左前臂皮膚發紅11×4公分、瘀青2×1公分兩處、右手肘皮膚發紅15 ×7公分、瘀青4×1.5公分、右側膝蓋皮膚發紅4×2公分等傷害。甲○○為離開現場，復‧‧在不特定人可共見共聞之道路上，大聲疾呼：『乙○○欺負甲○○請大家都來看!』等語3次，致乙○○名譽受損。因認乙○○、劉黃素真涉有刑法第277條第1項之傷害罪、同法第304條之強制罪嫌；甲○○涉有同法第277條第1項之傷害罪、 第310條之誹謗罪及第329條之準強盜罪嫌。」⒉「乙○○、劉黃素真前因對甲○○及其未成年子女‧‧有家
庭暴力之行為，經甲○○向臺灣雲林地方法院聲請‧‧並核發民事通常保護令在案。詎乙○○明知該保護令裁定之內容，仍於上開保護令有效期間內，‧‧於104年9月20日前之某時許，在其與甲○○位於‧‧住處騎樓、客廳、廚房、樓梯間及2樓房間走道上等處裝設9支監視器，致使甲○○精神上受有壓力，而以此方式騷擾甲○○，違反該保護令裁定之內容；乙○○復基於違反上開保護令之犯意，於104年11月26日21時許，在上開住處內，關閉裝設在其房間提供甲○○2樓房間用電之總電源，致使甲○○與‧‧於同日21時45分許返家後，無法開啟使用房間內之電燈及電器，而以此方式騷擾甲○○，違反該保護令裁定之內容。因認乙○○涉犯違反家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌。」㈤另查兩造於結婚後迄分居未共同生活前之期間，上訴人於10
2年間曾以被上訴人為相對人， 而向原審法院聲請核發保護令2次（即102年度家護字第485及646號，見原審卷第65至70頁），其據為聲請而主張之事實依序為：「‧‧相對人於102年8月14日晚上08時30分許，擅為兩造所生未成年子女子請假，欲帶其等北上探望相對人受傷之父親，‧‧因聲請人在車旁與相對人理論。相對人竟以『靠腰、瘋子』等語，辱罵聲請人，聲請人抱兒子欲入家內，卻遭相對人推擠，聲請人取下汽車鑰匙，相對人即抓住聲請人之肩膀、掐住聲請人脖子，聲請人揚言報警，始放手。」「於102年11月8日上午11時許，相對人駕車搭載聲請人、相對人母親及兩造所生子女前往上課途中，聲請人在車內自後方觸摸相對人之右側肩膀，相對人即將聲請人之手往下拉，要求聲請人不要再摸，相對人母親則辱罵：三八女人，骯髒手，不要摸等語。嗣到達兩造子女就讀位於‧‧之○○幼兒園辦公室內，相對人母親前去找老師評理，相對人擺著臭臉，聲請人再度伸手觸摸相對人，相對人竟將聲請人推開，並用鑰匙刮聲請人之手臂，致受有右前臂擦傷約12×3公分之傷害。」㈥依上，觀諸兩造於結婚後迄分居未共同生活前期間，各據為
聲請核發保護令或提起刑事告訴時所陳述之事實，確經原審法院、本院或雲林地檢署審理、偵查後，認兩造所據為聲請核發通常保護令之主張或提起告訴之事實應為真實（ 即102年度家護字第485及646號，係以無核發之必要性而裁定駁回，並非認無此事實；至刑事告訴則係以屬正當防衛行為、無妨害名譽或違反保護令之主觀犯意，而為不起訴處分，亦非認定無兩造分別指述之事實）；顯然兩造間之情感確已失和不睦，對居家平日生活事務、子女教養等問題溝通不良、甚至無法溝通，且常有磨擦爭執及情緒性污衊言詞或舉動，客觀上顯已危及兩造婚姻關係之維繫，而難期待兩造繼續共同生活；且兩造迄今確已分居逾五年以上，未再同居共同生活，同時兩造於原審及本院審理時間，均未能彼此心平氣和、理性善意溝通，有者僅係呈現情緒化的相互指責、污衊對方行為，且激烈爭執事項僅係有關離婚後子女之監護權歸屬、子女探視方式及剩餘財產如何計算分配等事項，完全未針對兩造間造成離婚原因、如何挽回婚姻關係、彌平彼此間情感糾葛等而為理性溝通、真誠耐心解釋或提出釐清，以化解兩造之誤會，且兩造於原審及本院均陳認為兩造間婚姻確實已經無法維持。準此，綜諸上情而為推求，並參以按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧，防止家庭暴力之發生，此為維繫婚姻所必要。且按婚姻乃一男一女之兩性結合，以誠摯情感與責任為基礎，組織家庭共同生活為目的，由夫妻雙方本於互信、互愛、互諒之精神，於共同生活中相互提攜扶持，以經營幸福圓滿之婚姻家庭生活。故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生者，雖其情事不合民法第 1052條第1項各款所定要件，亦得依同條第2項規定請求離婚。 而是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，婚姻之破綻不僅須一方主觀上已喪失維持婚姻之意願，且客觀上該難以維持婚姻之事實，須達任何人處於同一環境下，均喪失維持婚姻意願之程度以觀；顯見兩造間之感情已淡薄，渠等之婚姻衝突已無法經由理性溝通協調之方式處理，即婚姻所賴以維持之誠摯互信、相互扶持等基礎已盪然無存，依一般人之生活經驗，顯已極難復合，而達難以再維持之程度，應無疑義。
㈦次按民法第1052條第2項所稱 「有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚」（最高法院94年度台上字第0115號裁判參照）。如前所述，本院雖認兩造間婚姻已發生足以使婚姻難以維持之重大事由；然審酌被上訴人現職為大學教師，以培育大學科技人才為職志，名節聲譽、生活態度對其人格受尊重當極為重要，上訴人於夫妻發生爭執時，竟在得共聞共見之場合呼喊：「乙○○欺負甲○○，大家快來看」等語，此舉顯不顧及被上訴人顏面，且一再以非理性的重翻舊帳及不正當蒐證方式，質疑被上訴人對婚姻有不忠實行為；另上訴人於兩造發生爭執時，曾不否認有揚言會讓被上訴人失去工作，雖其否認有恫嚇之意，然此舉顯然已屬不當；又被上訴人時有不接聽上訴人撥打之電話或回覆其訊息、或有逃避上訴人之情、或對上訴人不友善，究此於情自屬不當，且就兩造已脆弱婚姻關係未能積極修補，亦有過失；但上訴人竟因之前往被上訴人任教學校之辦公室請同事開門，或用力敲打大門，或在學校系辦活動當面與被上訴人或其母親發生爭執，除讓在校同事目睹，亦讓學生因此聞見此景，此舉已損及被上訴人之人格尊嚴，及影響其在校為人師表之風範。固然上訴人主觀上認被上訴人對其不重視、不友善，惟審酌婚姻乃以一夫一妻終生廝守為目的，夫妻既願結為連理共度終身，本應相互扶持；兩造來自不同家庭與成長環境，成長背景與價值觀念亦有不同，與他方或其親屬間之相處難免有所摩擦，此時更應體諒、包容對方，以謀婚姻生活之和諧。即兩造與對方親友如有爭執或不滿，雙方均應秉持理性態度相互溝通協調、讓步，並各自扮演與其家人協調緩頰之橋樑角色，給予對方適當之情緒支持，以化解與他方家庭成員間之不快，即以調整自己與親友相處之方式，並維持婚姻生活圓滿和諧，始為正途；是上訴人與被上訴人或其母親間固有相處之問題，然上訴人結婚對象既係被上訴人，自難逕以此親屬相處問題，遽認係被上訴人造成之事由等情；兩造對於造成婚姻破綻之原因，雖均有可歸責事由，惟本院認上訴人應屬有責程度較重之一方。則揆諸前揭說明，上訴人以有難以維持婚姻之重大事由訴請判決離婚，尚於法無據。
㈧承上所述，本件上訴人請求裁判離婚既經駁回，其附帶請求
酌定對於兩造所生未成年子女○○○、○○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之，即失所附麗。又兩造間之婚姻關係仍為存續，且兩造迄未約定夫妻財產制，亦未宣告改用分別財產制，即應適用法定財產制，而夫妻之一方請求分配雙方剩餘財產之差額，需於法定財產制關係消滅時，始得為之；依此，本院既不准兩造離婚，則婚姻關係依然存續，法定財產制關係並未消滅，故上訴人請求分配夫妻剩餘財產，已與民法第1030條之1第1項規定得請求剩餘財產分配之要件不符。是上訴人以兩造間有難以維持婚姻之重大事由，訴請判決離婚，附帶請求酌定對於兩造所生未成年子女○○○等權利義務之行使或負擔由其任之，並請求被上訴人給付○○○等各於未成年期間即年滿20歲前之扶養費、剩餘財產之差額部分，均於法無據。
二、兩造爭執事項部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其是事實有舉證之責任
；民事訴訴法第277條則前段定有明文。 又民事訴訟如係原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，自應駁回原告之請求。再者，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而無為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第0917號、69年台上字第3546號判例及同院74年度台上字第2143號、87年度台上字第294號判決參照）。
㈡查上訴人雖請求被上訴人給付其代墊子女扶養費523,347元，惟已為被上訴人所堅決否認，且按：
⒈經本院核閱上訴人據為請求所主張之事實、理由、借貸事項
之意見及支出明細意見整理等文書（見本院卷㈡第311至312、355至358、478至480、485至488頁），要之乃其個人所為陳述及主觀所認定之計算方式，並無相對應之單據或其他憑據可資佐證，且有部分與此請求有無理由之認定無涉。
⒉又家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其
經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之； 民法第1003條之1第1項定有明文。 而父母於婚姻關係存續中對於子女共同行使親權，子女之保護教養費用應屬於家庭生活費用之一部，即家庭生活費用應不限於夫妻間之扶養費用，尚包括子女之生活及教養費用，為當然之解釋；是所謂家庭生活費用，乃以夫妻為中心而維持家庭共同生活所必要之費用，包括日常之衣食住行、醫療、保險、娛樂、對子女之養育等生計費用；又在家庭中，夫妻各具有獨立、自由、平等之人格，對於婚姻生活共同體之繼續維持，均有責任，應共同分擔包含子女扶養費在內之家庭生活費用，惟需夫妻間一方負擔家庭生活費用超過自身應負擔比例，始得請求對方給付子女扶養費（即請求權基礎為不當得利）。是本件上訴人自應就家庭生活費用之負擔，已超越其應分擔之比例負舉證之責任。查上訴人並不否認兩造原居住而坐落雲林縣○○鎮○○街○○號房地，迄今仍由被上訴人負擔繳納系爭房地銀行貸款，且每月日常生活所需之自來水、用電及瓦斯等費用，均由被上訴人負擔，同時未成年子女○○○等係與兩造共同居住等情；又經本院核閱上訴人提出之支出明細意見整理所載，被上訴人主張其自99年9月起至106年間，均有支付家庭生活費用（包括：自來水、用電、瓦斯、全家健保費、子女學雜費、房地貸款、上訴人日常生活費用等），一年金額甚至多達數十萬元，且為上訴人所不否認；依此，參諸目前一般家庭生活之開銷而為觀察，尚難認被上訴人有未依應其負擔比例給付家庭生活費用之情事。此外，上訴人就此迄未能提出其他確切之證據以實其說，自尚不能僅憑其單純之陳述即採為有利於其之論據。是上訴人此部分之請求，尚難准許。
陸、綜上所述，本件上訴人依民法第1052條第1項第04款及第2項前段、第1084條第2項、第1055條第1項及第5項前段、第1116條之2、第1030條之1及第478條等規定，起訴求為判決如附表所示，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分（即給付借款部分除外）為不當，並為訴之擴張（即請求增加給付代墊子女扶養費 194,691元），求予廢棄改判如附表所示，為無理由，應均予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
家事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
一、上訴人於原審法院起訴之聲明（見原審卷第495及569頁）：㈠准上訴人與被上訴人離婚；㈡兩造所生未成年子女○○○等權利義務之行使或負擔，由上訴人任之。
㈢被上訴人應自本判決確定之日起，至未成年子女○○○等年
滿20歲止， 按月於每月5日前給付子女扶養費45,000元，如遲誤一期履行，其後之給付視為已到期。
㈣被上訴人應給付上訴人 1,689,497元，及自本件判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人應給付上訴人60萬元，及自民事準備暨追加聲明狀
送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（請求返還借款）。
㈥被上訴人應給付上訴人328,656元， 及自民事準備二暨追加聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之後開部分廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
㈢兩造所生未成年長子○○○（00年00月00日生，身分證字號
Z000000000）、長女○○○（00年00月0日生，身分證字號Z000000000）權利義務之行使及負擔，由上訴人任之。
㈣被上訴人應自離婚起訴狀繕本送達之翌日起，至未成年子女
○○○等年滿20歲止， 按月於每月5日前各給付子女○○○等扶養費12,500元，如遲誤一期履行，其後之給付視為已到期。
㈤被上訴人應給付上訴人剩餘財產 1,090,000元，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥被上訴人應給付上訴人代墊扶養費523,347元，及自105年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。