臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度家抗字第11號抗 告 人 温榮和上列抗告人因與相對人卯騏豐間聲請假扣押事件，對於中華民國105年10月20日臺灣臺南地方法院105年度家全字第13號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於原審聲請意旨略以：伊之祖父母卯瑞堂、蘇玉，育有抗告人與卯麗美、卯真珠。卯瑞堂死亡後，蘇玉改嫁温先朝，婚後温先朝收養抗告人。温先朝自民國（下同）98年以來，身體日漸不佳，由伊實際照料其生活起居，惟抗告人從未聞問亦未分擔其生活及看護等費用，卻無工作而終日索取費用。温先朝對此痛心，並於103年3月13日由莊文龍代筆遺囑，囑咐其死亡後，名下坐落臺南市○○區○○段○○○號土地及坐落其上之同段847建號（門牌：臺南市○○里○○街○號○樓之0）（下稱系爭房地）贈與伊。温先朝於104年7月1日死亡後，抗告人於同年月8日私自將系爭房地辦理由其一人單獨繼承登記，並設定抵押權擔保陳靜琄及王榮達之虛偽不實債權，由王榮達向原審法院聲請強制執行，伊不得已，向原審法院提起第三人異議之訴及聲請停止執行，並訴請抗告人履行上開遺贈，經原審法院以105年度家訴字第83號審理中，於未判決確定以前，為避免抗告人藉故脫產達無資力狀態，及保全日後之強制執行，爰依民事訴訟法第522條規定，為本件假扣押之聲請等語。
二、抗告意旨略以：原審法院104年度訴字第1019號返還扶養費不當得利事件，於105年3月22日判決伊應給付相對人新台幣（下同）99,303元及法定遲延利息確定。伊已於同年4月1日匯款102,818元予相對人而清償完畢。又原審105年度家訴字第83號履行遺贈事件，係以不動產所有權塗銷及移轉登記為請求標的，而非就金錢請求或得易為金錢請求之請求；此事件審理中，相對人聲請假處分，經原審法院以104年度司執全字第344號核准，並經強制執行在案，現再為假扣押裁定之聲請，有違一事不再理原則。又相對人對於原審法院105年度司執字第33457號強制執行事件，提起之第三人異議之訴，經原審法院於同年8月2日以105年度訴字第1118號民事判決駁回在案。且相對人所提證據，無從使法院得薄弱之心證而認伊對於財產有浪費、增加負擔或不利益之處分，達無資力之狀態，致不足為強制執行之虞，故難謂相對人就假扣押原因已盡釋明義務。為此，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按「家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。」「家事訴訟事件，得準用民事訴訟法保全程序之規定，為假扣押、假處分之聲請。」家事事件法第51條、家事事件審理細則第71條分別定有明文。本件相對人聲請假扣押所欲保全者，為履行遺贈訴訟事件之請求，屬家事事件法第3條第3項第6款所定丙類事件，依首開規定，本院得依民事訴訟法第7編保全程序中假扣押之規定審理之，先予敘明。次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2項分別定有明文。釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，復為民事訴訟法第284條所明定。而所謂假扣押之原因，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形。所謂不能強制執行，係指諸如債務人浪費財產，增加負擔，或將其財產為不利益之處分，致有達於無資力狀態之堪慮等是；所謂甚難執行之虞，諸如債務人將移住遠方或逃匿（最高法院19年抗字第232號判例意旨參照）。復按債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因，盡釋明之責，兩者缺一不可，必待釋明有所不足，始得以供擔保補釋明之欠缺，准許假扣押之聲請，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第526條之規定自明（最高法院61年台抗字第589號判例參照）。
四、經查：㈠相對人聲請假扣押抗告人財產，業據其提出戶籍謄本、溫先
朝之代筆遺囑、錄影擷取畫面、仁德二空郵局第24號存證信函、土地及建物登記謄本、民事起訴狀、原審法院104年度裁全字第51號裁定、104年度司執全字第344號執行命令、104年度訴字第1019號判決影本、105年度司執字第33457號停止執行函文等為證（見原審家全字卷第5至29頁），堪認相對人就假扣押所欲保全之請求原因本案已為釋明。
㈡相對人固主張其已對抗告人向原審提起105年度家訴字第83
號履行遺贈所有權移轉登記訴訟，然温先朝於104年7月1日死亡後，抗告人私自將系爭房地辦理繼承登記，並設定抵押權擔保陳靜琄及王榮達之虛偽不實債權，由王榮達向原審法院聲請強制執行，伊唯恐抗告人將該不動產移轉登記於第三人或為其他處分，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞云云，惟查：
⒈兩造間上開原審法院104年度訴字第1019號返還扶養費不
當得利事件，判決抗告人應給付相對人99,303元及法定遲延利息確定，抗告人已於105年4月1日匯款102,818元予相對人，是以，就此部分兩造已無任何金錢之請求可言，無聲請保全程序之必要。又兩造間上開就原法院現審理之105年度家訴字第83號履行遺贈事件，相對人係請求抗告人將系爭土地權利範圍0000000分之1519及房屋權利範圍10分之7之所有權登記予以塗銷，並將該部分所有權返還移轉登記予相對人，其請求之標的係不動產所有權塗銷及移轉登記，尚非就金錢請求或得易為金錢請求之請求。又相對人提起上開遺贈物所有權移轉登記之請求時，因恐抗告人脫產而聲請取得假處分裁定，並經原審法院以104年度司執全字第344號為假處分強制執行查封在案，則本件亦無再為聲請假扣押之必要。
⒉訴外人王榮達固有向原審法院聲請105年度司執字第33457
號強制執行事件，然其與陳靜琄及王榮達是否有虛偽不實債權，事涉實體，則非保全程序所應審認之事項。且相對人與王榮達間之第三人異議之訴事件，業經原法院於105年8月2日以105年度訴字第1118號民事判決駁回相對人之訴，現上訴本院105年度上易字第253號審理中，其請求之主張王榮達不得持本院105年度司票字第428號執行名義對抗告人為強制執行，並應撤銷強制執行程序（見原審家聲抗字卷第16頁），顯非係金錢請求或得易為金錢請求之請求，揆諸民事訴訟法第522條第1項規定，自非得依假扣押程序以保全其權利。況就抗告人是否因上開處分瀕臨無資力之情形，仍應由相對人為釋明，相對人就此既未提出可供本院及時調查之證據，則相對人未能使法院就其主張對抗告人有日後不能強制執行或甚難執行之虞等事實，產生薄弱之心證，即難認抗告人就假扣押之原因已為釋明。故相對人上開主張，不足採信。
⒊至相對人另主張其業已視本院105年度上易字第253號第三
人異議之訴事件調查及審理情狀，擬依民事訴訟法第255條第1項第4款規定，可能因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，除於實體部分請求權基礎主張遺贈請求權外，另備位聲明主張如系爭不動產因遭查封而無法為所有權移轉登記時變更主張債務不履行損害賠償計算約450萬元，而易以金錢之請求範圍等語。惟相對人是否為訴之變更？是否主張債務不履行損害賠償？是否變更訴之聲明為金錢之請求？均尚未確定，自無從僅憑相對人所言已考慮將履行遺囑之訴改為債務不履行損害賠償之請求，即認其對於假扣押之請求已為釋明。
五、綜上所述，相對人向原法院聲請假扣押，依上開說明，於法未合，不應准許。原審未查遽予准許相對人假扣押之聲請，自有未洽；抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由；爰由本院廢棄原裁定，並另裁定如主文第二項之所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
家事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。