臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度建上易字第23號上 訴 人 周大有訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師蘇榕芝律師林湘清律師被 上訴 人 鴻毅國際鋼構有限公司法定代理人 李宜恩訴訟代理人 郭明亮
沈昌憲律師複 代理 人 郭子誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年7月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第925號）提起上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）104年10月22日，簽訂工程合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人承攬伊位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號住宅之路面鋪平工程（下稱系爭工程），工程項目包括放樣、地面整平、鋪設瀝青、內花園整地及新增設排水管工程，工程總價金新臺幣（下同）40萬元，第一期款12萬元、第二期款15萬元、完工款13萬元。被上訴人於同年11月間進場施作，惟系爭工程負責人郭明亮於同年11月30日表示因整地面積超過原先預估300坪，要求增加工程款12萬元，然雙方於同年12月1日達成協議，被上訴人同意依原合約內容履行，但要求伊須於當日支付第二期款，伊為避免工期延宕，乃於同日已照辦支付該工程款。
詎被上訴人於同年月7日突撤出案場，並要求伊接受追加工程款，否則不進場施工，復於9日向伊表示，應先算清楚追加減帳後再施作等語。伊屢催其進場施作未果，乃依民法第502條、第503條規定，於105年3月9日寄發存證信函解除契約，並請求被上訴人賠償：⑴重新發包所增加工程費用60,029元。⑵承租人李建炘1年租金180,000元及無法開業延伸所有損失即學員退費127,980元，合計307,980元等損失；另依民法第195條第1項規定，請求給付慰撫金100,000元；又依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢收之工程款261,000元。爰請求判決被上訴人應給付上訴人729,009元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人441,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭合約書約定實作實算，工程報價單之項目「1.放樣地面整地」，計價單位「坪」。上訴人訛稱面積300坪，然伊至現場施作，發現實作數量為666坪，上訴人應依約定，實作實算核算工程款。伊乃將實作數量報給上訴人，並更正報價單，詎上訴人表示不接受，怠於配合伊簽訂新變更契約，且未施作自行發包之路緣石，致伊地面整平施作完成時，無法鋪設瀝青，而協力廠商之機具已在工地閒置10餘天，伊不得已僅得先行退場，於104年12月7日撤走機具，否則將遭受機具閒置損失及被竊之風險。上訴人以被上訴人未進場施作，主張終止契約，屬民法第511條之任意終止，不得向伊請求損害賠償。兩造簽立系爭合約時，上訴人並未提出施工平面圖，該圖非系爭承攬契約之一部分，對被上訴人無拘束力，且與實際不符。又伊依上訴人指示，配合擴大「放樣、地面整平」之施作範圍，已完成「放樣、地面整平」666坪計253,080元、「新增排水管」3支計37,500元、「內花園整地」3處計9,000元，上訴人應給付已施作部分之價金299,580元（未稅），加計營業稅百分之5後為314,559元，上訴人僅給付被上訴人270,000元，尚欠44,559元。否認上訴人與李建炘簽訂之租賃契約係真正，租賃契約書與退費證物，顯係虛偽而臨訟製作，且學員退費與系爭工程無關。
上訴人所提出重新發包路面鋪平工程經其他公司報價單之報價內容，係鋪設瀝青之前置工程之報價，並非整地工程之報價。又系爭工程爭議事件，與人格權之侵害無涉，上訴人請求慰撫金，於法無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於104年10月22日簽訂工程合約書，約定由被上訴人承
攬上訴人位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號住宅之路面鋪平工程，包括「放樣、地面整平」、「鋪設瀝青（壓實後6-7公分）、「內花園整地」及「新增設排水管」等4個項目，工程總價40萬元，第1期款定金10萬元、第2期款整地完成15萬元、第3期款完工13萬元。
㈡被上訴人於104年11月間進場施作系爭工程，被上訴人系爭
工程負責人郭明亮於104年11月29日，以LINE通訊軟體催告上訴人付第2期款，於104年11月30日以LINE通訊軟體傳送原證4之新報價單，要求增加工程款12萬元，上訴人於104年12月1日給付第2期款15萬元，被上訴人於104年12月7日撤走施工機具，於104年12月9日以LINE通訊軟體向上訴人表示：「先讓我們把追加減帳算清楚，算好後再做」。
㈢上訴人於104年12月14日寄發存證信函，催告被上訴人於函
到3日內進場施作鋪設瀝青工程，逾期將依約罰款，並請求損害賠償；於104年12月18日再次寄發存證信函，請被上訴人於函到3日內進場施作系爭工程；再於105年3月9日寄發存證信函表示終止系爭合約，上開存證信函被上訴人均有於隔天收受。
上開各情，有系爭合約書、施作平面圖、工程報價單、LINE對話紀錄及存證信函等在卷可稽（見原審卷㈠第12、13、15-32頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭工程是否實作實算或總價承攬契約？㈡上訴人得否依民法第502條第2項及第503條規定解除契約，
請求被上訴人賠償損失？㈢上訴人得否依民法第179條規定，請求溢收工程款261,000元
？㈣上訴人得否依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求
慰撫金100,000元？
五、本院之判斷：㈠系爭工程是否實做實算或總價承攬契約？
⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約、報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。又關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際施作或供應項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量計算承包廠商之報酬。而簽約時所約定之數量及總價僅為預估值，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之結算數量為準。而「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，定作人所支付之金額係依契約價金總額結算，係屬固定金額，除有因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，始就變更部分予以加減價結算。再按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
⒉兩造所簽訂系爭合約書雖約定：上訴人委託被上訴人負責
承包路面鋪平工程一式材質如估價單。總價肆拾萬元整（不含稅）等語（見原審卷㈠第12頁），並無明白約定總價承攬或實作實算之方式計價，則系爭合約就承攬價金是否為固定金額，不得任意變動調整乙節之文義未明確，有別事探求之必要。查：
⑴上訴人於起訴狀雖附有施作之平面圖（見原審卷㈠第13
頁），惟據被上訴人指稱該平面圖係上訴人所自行繪製，與實際不符，非系爭合約之一部分，對其自無拘束力。且上訴人坦認訂約時沒有將上開平面圖列入合約書，僅提供該平面圖給被上訴人進行估價（見同上卷第93頁反面、第94頁正面），再觀之該平面圖僅標示房屋、車庫、花園等位置略圖，未繪出施工標的位置、規格、尺寸、材質、工法等，與一般工程之施工設計圖有別。此外，上訴人未能提出證據以證明系爭合約訂立時其有提出繪製詳細、正確之施工設計圖及編製清楚之規範，俾使被上訴人得以精確估價及施工。
⑵參以證人即下包施作整地老闆李枝全於原審結證稱：「
(問:所以你施作的範圍都只有原告（指上訴人，下同）指示你施作?)對，因為業主指定的範圍我們才能作。」、「(問:施作山貓之後，你用壓路機壓平的施作範圍是誰跟你說的?)最後原告有指示說要做到哪裡，因為原告是業主，以原告說的為準，被告（指被上訴人，下同）只是承包商，細節改變是原告跟我們說的。」、「(問:
你施作範圍的定點是原告跟你說的?)對，原告每天在那邊，因為原告住在那裡，被告沒有每天去。」等語（見原審卷㈠第226頁正、反面），可見整地範圍後來因上訴人之指示而擴大，再由被上訴人所施作完成，因之，上訴人應給付之工程款數額，應以完工時之結算數量為準，系爭合約約定之總價及報價單之數量僅係概估，較合於經驗法則及誠信原則。
⑶綜上，堪認系爭工程關於承攬報酬之計算方式，係採「
實作實算」，被上訴人抗辯：兩造約定實作實算等語，尚屬有據。至被上訴人於簽約前是否曾收受上訴人伊所繪製之平面圖，並親自至現場丈量整地面積等情，依上開說明，並非承攬報酬計算方式判斷之依據。上訴人主張被上訴人於簽訂系爭合約前曾收受伊所繪製之平面圖，並親自至現場丈量整地面積後，再提出系爭合約之報價單項次1.工程項目:放樣、地面整平、數量單位為300坪，供伊參考云云，難憑為其有利認定之依據。
㈡上訴人不得依民法第502條第2項及第503條規定解除契約，亦不得請求被上訴人賠償損失：
上訴人主張被上訴人僅完成內花園整地，關於「放樣、地面整平」部分厚度僅4公分，未達契約完工標準即壓實後厚度7公分，卻於104年11月26日起擅自停工，復於104年12月7日撤走機具後，並明示拒絕進場施作，顯可預見被上訴人無法完成系爭工程，此乃可歸責於被上訴人之事由，伊已於105年3月9日以存證信函終止系爭合約，並依民法第502條第2項及第503條規定，請求被上訴人賠償重新發包路面鋪平工程增加之工程費60,029元，及承租人1年租金及無法開業等損失307,980元云云，並提出系爭合約書、施工平面圖、工程報價單、現場照片、房屋租賃契約書、退費收據、招生海報等在卷足佐（見原審卷㈠第12、13、15、33-36、39-54、118頁），並引用證人周孟謙、李建炘之證述為證，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按民法第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，
致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、第2項規定：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」；同法第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」。又按承攬契約，在工作未完成前，除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。故因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成或顯可預見其不能於限期內完成者，必以其工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，始得依民法第502條第2項或第503條規定解除契約（最高法院82年度台上字第2603號、89年度台上字第2506號、95年度台上字第1144號、101年度台上字第444號、103年度台上字第459號判決意旨參照）。又民法第502條第2項所謂「以工作於特定期限完成或交付為要素」，與同法第255條規定之旨趣大致相同，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院77年度台上字第1470號判決意旨參照）。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是；所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。另依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約，債權人始可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當之（最高法院79年度台上字第1762號判決意旨參照）。
⒉系爭合約書所附工程報價單記載「放樣、地面整平」範圍
係300坪，實際施作現場指界，丈量後應為666坪，有被上訴人現場所施作之範圍圖示及圖示下方計算公式、照片在卷足佐（見原審卷㈠第33-37、98-100、125、126頁）。
又此部分工項係由下包李枝全所施作，而如上所述李枝全已結證其依照上訴人指示配合施作而擴大「放樣、地面整平」之範圍，復證稱：系爭工程作整地和路基壓實係伊施作，伊僱用山貓去作高低剷平，再以壓路機將路面壓實，滾壓到紮實的程度。施作範圍被上訴人原本有告訴伊一個大概範圍，但是最後決定施作到何地點，是上訴人告訴伊，伊要根據業主即上訴人指示施作，施作ㄇ字型及車庫後方7米也是上訴人告訴伊要施作的範圍，施工平面圖右手邊，上訴人有要求伊要作一個預設路口，伊有做到壓實的工作，左手邊的只有去剷平，沒有去滾壓，施作完成後有無配合被上訴人丈量，時間經過太久，伊忘記了，但實際數量有追加，伊也有告訴被上訴人數量有超過，施工完成後，伊還虧損1萬元等語（見同上卷㈠第226至229頁），核與「放樣、地面整平」完成，後續施作路緣石之證人姜文盛到庭結證稱，伊前往估價時，系爭土地看起來有車子輾過的密度，應該是有壓平、整理過，一般路緣石施作過程，工法多種，正常工法是先整地，再畫線抓水平，其後挖土、埋設路緣石，再灌漿固定，回填土方，剩餘土堆即放置現場由業主自行處理等語（見原審卷㈡第13-15頁），參酌上訴人提出系爭工程現場照片（見原審卷㈠第33至37頁）所示，工地現場建物外圍ㄇ字型範圍內，與路緣石以外區域相比較，ㄇ字型範圍內地面明顯較為平坦；又路緣石向外延伸至長有雜草處，除路緣石兩側外緣處有土石堆置外，相對於雜草區，亦是較為平整，足證被上訴人就上開區域確有施作「放樣、地面整平」。另照片所示路緣石兩側雖留有磚土、石塊堆置，惟依前開證人姜文盛證述，係因整地再行施作路緣石，經灌漿回填後，剩餘之餘土所致，並非被上訴人自始即未施作平整。
⒊再查，被上訴人於104年11月27日完成系爭「放樣、地面
整平」工項施作，並向上訴人請領第二期工程款，另於同年月30日將追加工程款之新的報價單傳給上訴人，而上訴人同年12月1日匯款給被上訴人，有被上訴人以LINE通訊軟體向上訴人之妹周孟謙通知請領工程款及追加工程款費用時表示：「是～整地超出太多!鋪設瀝青部分扣除!」、「上禮拜已跟整地老闆現場丈量完成了，所以才重新送報價單給你們看。」、「第一～本來要挖隔壁的急配處（現在是回填）。第二～前面大湖方向多了五米寬（導致水電追加）。第三～新開路面～整地鋪平（爸爸說要做路的那一塊）。」、「我有量所有尺寸～所以我本來想說過去收錢～順便跟你們說明一下」等語（見原審卷㈠第18、142-145頁），足見被上訴人業已完成所有整地工作，並向上訴人收取第二期承攬報酬15萬元時，業已告知上訴人等人已會同施作整地老闆即李枝全實際丈量「放樣、地面整平」之範圍，並願到場說明追加之工程款範圍。況從周孟謙答覆被上訴人：「整地看能不能就請他們（指整地施工下包李枝全）順手幫我們做了。」等語（見同上卷第21頁），足見整地面積增加為上訴人所明知，上訴人尚且表示希望被上訴人之協力廠商不要多收錢。
⒋證人李枝全雖就是否配合丈量乙節為不記憶之證述。然李
枝全為被上訴人下包，係依實際施作範圍向被上訴人請款，且系爭工程整地範圍擴大追加乙事，為李枝全主動告知被上訴人，衡情系爭工程實際整地範圍，影響李枝全得向被上訴人請領工程款金額之多寡，為確認其得領取之款項，李枝全應會配合被上訴人到場丈量，且李枝全亦因認其領取之款項與實際丈量結果略有出入，因此有虧損1萬元之記憶，益證系爭「放樣、地面整平」施作範圍應如被上訴人提出之施工平面圖（見原審卷㈠第98頁）所丈量之面積2699.8平方公尺【ㄇ字型範圍（17×44＋31.3×11＋33×11.6）＋施工平面圖右側出口19.7×11＋施工平面圖左側21×48＝2699.8】。至於，證人周孟謙雖到庭證述，其不清楚被上訴人整地的定義及施作範圍，認為如ㄇ字型範圍內是整地，外面部分就不是整地，且其認為以重機具施作應以天數計算費用，所以才要他們順手將系爭工程右側推平等語（見同上卷㈠第245、246頁），然周孟謙接到被上訴人LINE通訊告知追加工程款及增作三處範圍時，係質疑右側道路處未鋪平，且應依照原工程報價單給付工程款，並未否認被上訴人有施作三處整地，此有前開LINE通訊記錄在卷可參（見同上卷第144、146、148、149頁）。又查，系爭工程原係在「放樣、地面整平」埋設路緣石之內，進行鋪設瀝青工程，因此「放樣、地面整平」施作面積必然大於鋪設瀝青，惟系爭承攬契約之工程報價單上開二工程項目施作數量均為300坪，可見被上訴人向周孟謙表示系爭工程實際施作時，是「放樣、地面整平」面積會增加，鋪設瀝青工程數量會減少乙節，與前開工程報價單數量增減相符，可知前開工程報價單所載數量應係實作前預估之數量，實際施作數量，應按實作實算，核計工程款。又依上開證人李枝全所述，系爭工程整地範圍均係依上訴人指示進行施作，被上訴人據此追加工程款，尚屬有據。上訴人空言否認被上訴人之丈量「放樣、地面整平」施作範圍結果乙節，無可採取。
⒌綜上，被上訴人整地實際施作完成之範圍為666坪，已超
過系爭合約書所附工程報價單記載「放樣、地面整平」範圍300坪，而系爭合約係採「實作實算」以計算承攬報酬，則被上訴人將追加工程款之新的報價單傳給上訴人，請求變更契約，於法有據。詎上訴人明確表示「絕對沒有辦法接受」，怠於辦理變更契約而未盡協力義務，致後續工程（鋪設瀝青）無法進行，顯不可歸責於被上訴人之事由，應堪認定。
⒍又依兩造簽立之系爭合約書上預定完工日期乙欄係空白，
並未記載任何竣工日期（見原審卷㈠第12頁），足見兩造訂約時並未約定完工期限。且不爭執事項㈢所示上訴人先後以存證信函3封（見原審卷㈠第24-32頁），其內容，僅上訴人單方催促被上訴人應立即進場，繼續施作鋪設瀝青工程，並未提及其將系爭工程附近房屋出租予李建炘經營畫室，系爭工程如未於特定期限內完成，其將對李建炘負損害賠償責任乙事，益證兩造就系爭承攬契約並無以特定期限完成或交付之契約要素之約定。縱使兩造系爭承攬契約有約定完工期限，且系爭工程如有遲延，亦僅延緩李建炘經營畫室招生計劃，並非終局使目的無法達成。
⒎此外，上訴人不能舉證證明兩造間就系爭合約曾有非於特
定時期完成，即難達成契約目的之意思表示合致，則其依民法第502條第1項、第503條規定解除系爭承攬契約，為不合法，不生解約之效力。上訴人據此請求被上訴人賠償承租人1年租金、無法開業之損失合計307,980元，及賠償重新發包路面鋪平工程增加之工程費60,029元，均於法無據，自非可採。
㈢上訴人不得請求被上訴人返還已收取之工程款261,000元：
上訴人主張被上訴人僅完成工程價值9,000元之花園整地，但已向上訴人收取270,000元，故依民法第179條請求返還溢收之工程款261,000元云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⒉被上訴人業已施作其所提出施工平面圖範圍「放樣、地面
整平」工項，且系爭工程整地範圍均係依上訴人指示進行施作，被上訴人據此追加工程款，尚屬有據等情，已如上所述，為證人李枝全、姜文盛到庭結證明確，復有前開LINE通訊記錄及系爭工程現場照片足佐。
3.上訴人另主張被上訴人「放樣、地面整平」未依約定壓實至標示紅色噴漆以下6至7公分云云。然查，依證人李枝全到庭證述：「（問：你剛才說紅線是你噴的，上訴人主張紅線只有4公分，整地沒有完成，你如何解釋？）我們是整個面，這是靠近圍牆的基準點，紅線是還要鋪設柏油上去的。（問：後續的工程應該是你去壓實，還是瀝青的工作？）這都還是我的工作，因為瀝青也是我負責的。（問：如果瀝青不是你負責的，後續壓實工作應該是誰負責？）這是瀝青的工作。」等語（見原審卷㈠第229、230頁），參酌系爭承攬契約後附工程報價單亦是在鋪設瀝青之工程項目欄記載【「壓（誤繕為押）實後6-7公分】，足見地面壓實至一定鋪設瀝青高度（或厚度）之工程，應為鋪設瀝青之細目工項，上訴人以被上訴人系爭工程未依約定壓實至標示紅色噴漆以下6至7公分，主張「放樣、地面整平」工程未施作完成云云，洵屬無據。
⒋綜上，如上所述，系爭「放樣、地面整平」實際施作面積
為2699.8平方公尺，除就施工平面圖左側部分，依證人李枝全證述僅施作推平，未進行壓實，被上訴人就此部分，依約定施作單價2分之1核算報酬，尚稱合理，其餘依原約定施作單價即每坪380元核算，則就「放樣、地面整平」部分被上訴人得收取之承攬報酬為252,407元【（17×44＋31.3×11＋33×11.6＋19.7×11）×0.3025×380＋（21×48×0.3025×380×0.5）＝252,407（元以下四捨五入）】。至於，原承攬契約工程報價單排水管工程之數量、長度，被上訴人均已施作完成，為上訴人所不爭執，姑不論被上訴人就此部分施作是否逾原承攬契約約定範圍，然被上訴人業已施作之內花園整地、「放樣、地面整平」、排水管工程，得請求上訴人給付之承攬報酬已逾27萬元（計算式：9,000＋252,407＋25,500＝286,907），則上訴人以被上訴人溢領工程款為由，依不當得利請求被上訴人返還261,000元，應屬無據。
㈣上訴人不得請求慰撫金100,000元：
上訴人主張原訂於系爭工程之地點開設成人教育學堂，但因系爭工程無法即期完工，致無法如期開課，使上訴人無法完成教育使命及失去投資者之信任，徹夜輾轉失眠，精神極度不穩定，為此依民法第184條、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償10萬元慰撫金云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人上開行為，至多亦僅侵害其財產權，
且上訴人亦未舉證證明，因被上訴人該行為而致上訴人有何人格法益遭侵害之情事，故其請求被上訴人給付精神慰撫金，於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第502條、第503條、第195條第1項、第179條等規定，請求被上訴人應給付441,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳學德法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 翁心欣