臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度建上字第25號上 訴 人 諾亞空間設計有限公司法定代理人 蔡志忠訴訟代理人 殷千淨
吳宏輝律師複代理人 李明峰律師
林淑婷律師被上訴人 馬愛嵐訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣嘉義地方法院105年度建字第9號第一審判決提起上訴，本院於108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴；㈡命上訴人給付及該假執行宣告；暨該訴訟費用負擔部分，均廢棄。
上廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾參萬陸仟零捌拾伍元，及自民國105年4月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）103年8月間訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），由伊承攬被上訴人所有坐落嘉義市○○街之房屋之「馬公館老宅翻修案」裝修工程（下稱系爭工程)，約定工程總價新台幣（下同）198萬9932元。兩造於104年5月1日又簽立「裝修工程承攬契約書合約修正聲明」(下稱系爭修正聲明)，約定壹次工程(已完工)、貳次工程、裝修工程之總工程款為375萬5790元。被上訴人另先後於104年4月間，追加結構及衛浴設備工程工程款為11萬4425元，104年9月間裝設廚具之工程款30萬4121元，104年11月2日裝設衣櫃等工程工程款10萬8938元。另上訴人為施作系爭工程，代被上訴人購置衛浴設備、750L水塔、SAKULA電爐、1/2穩壓加壓機等設備63萬7663元，合計總工程款為492萬0937元。嗣經多次協商，兩造合意總工程款為442萬5691元，伊已完成系爭工程，於105年2月5日交付被上訴人，被上訴人亦搬遷入住使用，詎被上訴人僅給付346萬9516元，尚積欠95萬6175元，迭經催討仍拒不給付。依承攬契約之約定，請求被上訴人如數給付，並加算自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。就反訴部分答辯略以：被上訴人尚積欠尾款95萬多元，自不生其溢領工程款14萬4439元之事；伊已於105年2月5日完成工作，被上訴人亦已入住，被上訴人並無遲延完工之違約罰款之請求權等語。
二、被上訴人則以：上訴人施作之系爭工程，經其委託社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保協會）鑑定結果其價值為332萬5077元，伊已給付346萬9516元，已溢付14萬4439元。上訴人並未完成系爭工程，伊亦未於105年2月5日驗收入住；兩造於105年3月13日因上訴人遲未完工，約定回溯自同年2月14日起算遲延違約金，可證明系爭工程並未完工驗收；縱使系爭工程如上訴人主張於105年2月5日完工，因有諸多瑕疵，經伊通知上訴人限期修繕，上訴人未於期限內完成修繕，伊得依民法第494條第1項之規定請求減少報酬，減至住宅消保協會鑑定報告所示之價值，上訴人既已溢領工程款，自不能再請求等語，資為抗辯。並提起反訴，主張上訴人已溢領工程款14萬4439元，且上訴人遲延完工，應依兩造之合意自105年2月14日起計算遲延違約金，算至伊發函終止契約之105年4月14日止，每日以總工程款442萬5691元之千分之一計算，伊得請求違約金26萬5541元，又因上訴人施作不當伊另僱工拆除重新施作致支出22萬8090元，依民法第493條第2項得請求上訴人償還，又伊支出住宅消保協會之鑑定費用15萬元，爰反訴請求上訴人給付78萬7640元及法定延利息。
三、原審駁回上訴人之本訴及假執行聲請。就反訴部分，則判命上訴人給付被上訴人40萬9550元，及自106年4月7日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之反訴。上訴人就其敗訴之本訴及反訴，均提起上訴。上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人95萬6175元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原判決命上訴人給付被上訴人40萬9550元本息部分廢棄。㈣上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人就其反訴敗訴部分未上訴，對上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年8月間，訂立系爭承攬契約，由上訴人承攬系爭
工程，約定工程總價198萬9932元。嗣兩造於104年5月1日，修正系爭承攬契約書之內容，簽立系爭修正聲明，約定壹次工程、貳次工程、裝修工程之總工程款為375萬5790元。㈡被上訴人於⑴104年4月間，追加結構工程及衛浴設備工程等
之總工程款為11萬4425元、⑵104年9月間，追加裝設廚具等工程之總工程款為30萬4121元、⑶104年11月2日，追加裝設衣櫃等工程之總工程款為10萬8938元。上訴人為施作系爭工程而代被上訴人購置諸如衛浴設備、750L水塔、SAKULA電爐、1/2穩壓加壓機等設備之結算總額為63萬7663元，上訴人承攬系爭工程之總工程款為492萬0937元。
㈢兩造歷經數次協商修正，上訴人願依104年6月29日報價單修
正後之工程總價442萬5691元為本件工程之總價款。被上訴人已給付346萬9516元之工程款予上訴人。
㈣被上訴人於105年3月16日，寄發內湖西湖郵局第221 號存證
信函予上訴人，內容如原審卷第93至95頁所示。上訴人有收受該存證信函。
㈤被上訴人於105年3月29日，寄發內湖西湖郵局第241 號存證
信函予上訴人，內容如原審卷第213至217頁所示。上訴人有收受該存證信函。
㈥上訴人於105年3月29日，寄發嘉義文化路郵局第141 號存證
信函予被上訴人，內容如原審卷第259頁所示。被上訴人於105年3月30日收受。
㈦被上訴人於105年4月14日，寄發臺北樂群二路郵局第147 號
存證信函予上訴人，內容如原審卷第185至188頁所示，並以該函通知上訴人終止系爭工程契約。上訴人於105年4月18日收受。
㈧兩造對於原審卷第299-304 頁所示105年3月13日錄音譯文之形式上真正，均不爭執。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人給付工程款95萬6175元，有無理由？㈡被上訴人反訴請求上訴人返還溢領工程款14萬4009元、遲延
違約金26萬5541元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張，兩造於103年8月間，訂立系爭承攬契約，由上
訴人承攬系爭工程，兩造於104年5月1日簽立系爭修正聲明，約定壹次工程、貳次工程、裝修工程之工程，嗣被上訴人先後於104年4月間，追加結構工程及衛浴設備工程，於104年9月間，追加裝設廚具等工程，於104年11月2日，追加裝設衣櫃等工程，並由上訴人為施作系爭工程代被上訴人購置衛浴設備、750L水塔、SAKULA電爐、1/2穩壓加壓機等設備，原約定總工程款為492萬0937元，嗣經協商，兩造同意工程總價為442萬5691元，被上訴人已給付346萬9516元之工程款予上訴人等事實，為兩造所不爭執，堪以認定。
㈡本件兩造所爭執者（包含本反訴），乃系爭工程是否已完工
，上訴人得否請求工程款，若可請求，其金額若干（是否有溢領或溢付）？若未完工，被上訴人可否依約請求遲延違約金？其金額若干？系爭工程之瑕疵是否已修補，被上訴人得否終止契約等，以下分項論述之：
㈢上訴人可否請求被上訴人給付工程款95萬6175元？
⑴按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成工作，定作人始有給付報酬之義務。次按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。換言之，工程是否完工與該工程有無瑕疵分屬二事，不能以該工程因有瑕疵，即主張尚未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。
次按工程契約工作是否完成之認定有其困難，與一般商品之製作不同，工程建設之成果很難認定工作已至完美即達完全符合契約所有之要求，若工作幾乎已經完成僅有細微之部分尚待修補，是否已構成工作完成，亦或尚未完工，構成給付遲延狀態，進而等契約所有工程均結束才算完成工作定作人與承攬人在認知上尚有差異，實務上常有定作人扣住尾款迫使承攬人必須完成所有符合契約約定事項才會給付報酬，定作人只要認為有不滿意之處即工作未完成為由拒絕給付尾款。是所謂完工，其意義如何，因本件契約未有明定，而本件與一般公家機關採購案有明文約定由第三人即監造人判定之情形不同，本院參考學說上之意見，並體認上引最高法院所述「完工與驗收、瑕疵係不同概念」之見解，認為完工應以實質完工說，即以工作物依契約內容，已完成到足以使定作人能依契約目的占有或使用時，即構成完工。
⑵上訴人主張兩造約定於105年2月5日點交系爭翻修之房屋
，被上訴人已入住該屋，伊已完成工作，被上訴人即應依約給付工程款，至於兩造合意自同年月14日後繼續就瑕疵進行修繕，與完工無關等語。被上訴人則否認於該日入住，抗辯因系爭房屋有諸多瑕疵伊並未入住，部分用品係受誤導而先放置云云。本院審究：
①兩造對系爭房屋之完工與驗收過程，上訴人之訴訟代理
人（系爭工程實際負責者）殷千淨陳稱「針對房屋，她認為不夠完美部分，需要我們做到符合她的程度，因為尾款在她手上，所以我們不得不做。」「（譯文所載「過年後那一個開工日」，是指房屋後面的修補工程？）答：沒錯。有，陸陸續續交屋的過程中，就有列出清單，最後105年3月14日有發E-mail確認，確認她所謂的瑕疵項目與我們的完成項目已經符合。」「2月5日之後，前前後後已經驗收很多次，她本人、妹婿都有來驗收，光是驗收就已經驗收4次，原本驗收僅會有一次，接下來的算是瑕疵修繕，針對這點，我們都配合她，4次她都有簽名，都有列出瑕疵事項，我一樣一樣的解決，她到現在還認為未完工，我不知道要說什麼，因為她已經入住了」等語（本院卷二第323-324頁）。
②被上訴人則陳稱「（錄音譯文編號16「過年後那一個開
工日）是指開始修繕或違約金的起算日？答：過年後的開工日，做為違約金的起算。」「（是指未完工還是修繕的日期？）答：未完工加上繼續修繕都有。」等語。又被上訴人之訴訟代理人陳稱「105年2月5日當事人沒有進去入住，本來以為2月5日可以進去住，所以提前買生活用品放入房屋」「上訴人的鑰匙還是沒有交還，因為他們後續要陸續施工，等到被上訴人自己花錢完成修繕後，大約是6月份，才搬進去住」等語（同上卷第324-325頁） 。
③依上開兩造之陳述，原先被上訴人預定於2月5日入住，
故陸續買生活用品搬進去，依上訴人所述，2月5日前前後後多次驗收，被上訴人本人或其妹婿驗收多次。
④依上訴人訴訟代理人殷千淨於言詞辯論時所述「我記得
很清楚，2月5日當天是農曆除夕夜，全部的工班，全部陪她們到下午五、六點，因為她們家人要回來，當天要入住，要我們清的一塵不染，我印象很深刻，當天我連鑰匙都交給她，所以2月5日是指交屋的日期，我們的照片有拍到，他們後來有入住的證據。」（同上卷第323頁）。
⑤參諸被上訴人於105年4月14日寄予上訴人之第147號存
證信函（不爭執事項㈦）貳，所述「貴公司盡速返還大門、客廳門鑰匙.…」（原審卷187頁），從被上訴人僅要求返還大門及客廳之鑰匙，並未提及各房間之鑰匙，應可採信上訴人之工地負責人所述當天已點交，上訴人已將房門鑰匙交付被上訴人。至於大門及客廳之鑰匙未一併交付，則係因上訴人過年後仍須修繕自須保有出入之鑰匙。又依被上訴人之上開存證信函，參、甲，工程總價款⑴之4所載「清潔點工8000元，因為貴公司給予錯誤訊息，通知可年前完工交屋，才進行清潔作業，結果根本沒完工，清潔工等於白費」等語（原審卷第188頁）。亦可佐證殷千淨所述被上訴人親友當天要住要我們清的一塵不染一節尚非虛妄。
⑥依上訴人所提出之現場照片觀之，浴室有洗手乳，廁所
垃圾桶內有使用過之衛生紙、床罩被等物觀之，曾有入住之情形。
⑦綜合以上各點事證，堪以認定，兩造確已於105年2月5日進行驗收點交。
至於被上訴人主張未完工部分核屬工作之瑕疵問題，應依物之瑕疵擔保之相關規定處理。
⑶系爭工程既經上訴人完成工作交付被上訴人，上訴人自得
請求被上訴人給付尾款。應再審究者，乃上訴人得請求之尾款究竟多少？①上訴人主張，兩造已合意依伊於104年6月29日之報價單
之442萬5691元作為總價款，扣除被上訴人已給付346萬9516元後，被上訴人應給付95萬6175元等語。被上訴人則抗辯依其委託之住宅消保協會之鑑定，上訴人已施作之工程價值為332萬5077元，伊已溢付14萬4439元，何來欠款等語。兩造對住宅消保協會之鑑定報告，是否可以將之視為私文書證據加以審認作為認定證據資料，爭執甚烈。查：
②依不爭執事項㈡㈢所示，兩造原先合意之系爭工程之總
工程款為492萬0937元。經數次協商修正後，上訴人同意之工程總價為442萬5691元。
③被上訴人於其訴訟前所寄發給上訴人之不爭執事項㈦之
存證信函，第參點甲工程總價款⑴，表明「貴公司所提出之總工程款為442萬5691元，扣除估價錯誤及本人認為不應收取之項目總工程款應為434萬4101元」（原審卷第187頁），再參諸其於下方之乙預留10%工程款，丙提列5 %之賠償款，丁之延遲違約金，三個項目所列金額之計算基礎，均顯示被上訴人於訴訟前，對兩造原先合意之上開總工程款係442萬5691元，並無意見。
④被上訴人對上訴人提起反訴時，其主張違約罰款亦係以總工程款442萬5691元計算（原審卷第296頁）。
⑤綜合上開各點事實，兩造至遲於104年6月29日之報價單所載442萬5691元為總工程款。如兩造不爭執事項㈢。
⑷被上訴人抗辯，上訴人施作之工程經其委請住宅消保協會
鑑定，其價值為332萬5077元，伊已溢付14萬4439元等語，上訴人則否認其主張。查：
①上開住宅消保協會之鑑定，係被上訴人於訴訟前私自囑
託所作成，非由兩造合意選定，更非於訴訟進行中由法院依兩造合意選定或由法院逕行指定者。而該鑑定係逕依被上訴人單方面之陳述，因上訴人未曾到場會同到場陳述，事後亦未通知上訴人方為書面意見之補充，形同係依被上訴人片面之陳述為判斷之基礎，已失其充分全面觀照之鑑定精神。再者，本院曾指定期日通知二鑑定單位，通知鑑定人到場，以便兩造訴訟代理人可針對鑑定之疑點加以詢問，乃該鑑定單位藉詞參加會議而不肯出庭，無從擔保其中立性與公正性，且觀該鑑定報告，對契約約定事項，諸如一次結構工程之多項搬運粗工計價，均加以剔除，甚且鑑定意見中有「超出市場行情」之主觀判斷用語，並未遵重兩造契約之具體明確約定，置入鑑定人個人主觀之意見判斷，失卻其鑑定人應依據契約精神公正判斷之立場，本院不採用上開鑑定報告之結論。
②按「承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人
於承攬人完成工作時，縱其工作物有瑕疵，無解於應給付報酬之義務。…」，最高法院著有81年度台上字第2736號判決可資參照。如上段所述，兩造既已於104年6月29日達成合意，以442萬5691元為系爭工程之總工程款，且本件已完工，已經本院認定如前，則上訴人自得請求工程尾款。而依兩造系爭工程承攬契約第六條之約定「本契約簽訂三日內甲方支付工程總價款30 %之簽約金，至拆除工程完成時，甲方支付工程總價款30 %，至水電工程完成時，甲方支付工程總價款35 %，工程完工時甲方支付工程總價款5 %。依系爭修正聲明第六條付款辦法，則約定「壹次工程已結案，貳次工程與裝修工程案依下述方式收取費用：貳次工程進行前三日內收取工程訂金（工程造價百分之三十取其整數）。門窗工程進行前三日內收取工程款（工程造價百分之三五取其整數），計八十萬元。整修工程進行前三日內收取工程款(工程造價百分之三十與裝修工程百分之五十取其整數），計一百萬元…。工程完工後七日內收取工程尾款（工程造價百分之五與裝修工程百分之五）三十九萬六千八百三十二元…」（原審卷第19、29頁）。依上開二個條文之約定，工程完工後七日內即應交付尾款，兩造並無保留款之約定，依上說明，上訴人自得請求給付工程款。又如不爭執事項㈡所示，因被上訴人曾追加結構工程及衛浴設備工程、廚具等工程、衣櫃等工程，並委託購置諸如衛浴設備、750L水塔、SAKULA電爐、1/2穩壓加壓機等設備，因而增加之款項，依上開契約精神，至遲於完工7日後亦應給付，即便被上訴人主張系爭工程有諸多瑕疵，依上說明，亦屬瑕疵修補之問題，不妨礙上訴人依約請求尾款，則上訴人請求給付工程尾款，自屬有據。而扣除兩造所不爭被上訴人已給付之工程款後，上訴人得請求之尾款95萬6175元。
⑸驗收後被上訴人主張瑕疵修補之問題：
①依前所述，上訴人主張系爭工程於105年2月5日前前後
後曾由兩造多次驗收，被上訴人亦提出多次之書面指出系爭工程之多項瑕疵（原審卷第209-211頁、251頁-253頁、255-257頁），是本件工程應有瑕疵存在，堪以認定。依民法第493條之規定，定作人即被上訴人自得請求上訴人修補瑕疵，而兩造契約第12條第2款第3款，亦有相同之約定，則被上訴人主張上訴人應負瑕疵擔保責任，寄發存證信函限期上訴人修補瑕疵，核屬正當權利之行使。又承攬人完成之工作有瑕疵者，如可歸責於承攬人之事由，構成不完全給付，於承攬人向定作人請求給付承攬報酬時，定作人得以承攬人修補尚未完成給付為由，拒絕給付報酬，此乃民法第264條之規定所生（最高法院77年第7次民事庭決議，94年度台上字第93號判決意旨參照）。但民法第264條第2項之規定，他方當事人已為部分給付者，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠信原則者，不得拒絕自己之給付。從而，工作雖有瑕疵，定作人亦僅就修補瑕疵所須必要費用之金額內，拒絕給付報酬。
②被上訴人於原審提起反訴主張，上訴人之工作物有多項
瑕疵，伊先後於105年3月16日、3月29日寄發存證信函限期上訴人修補，上訴人均未修補完成，伊已於105年4月14日，寄發存證信函予上訴人，終止契約云云。查上訴人既已完成工作，對被上訴人已有報酬請求權，即便被上訴人得以瑕疵修補主張同時履行抗辯，亦僅於修補必要費用金額內始可拒絕給付，被上訴人於原審主張之修補費用係22萬8090元，姑不論其金額已為上訴人所否認，即便其主張為可採信。則就扣除該修補費用以外之其餘尾款73萬多元，仍不免其給付之義務。何況依前所述兩造契約約定之付款方式「完工7日後給付尾款」，被上訴人亦有給付義務，乃其仍堅決主張上訴人修補尚未完成拒絕給付工程尾款，則上訴人主張被上訴人未依誠信原則履行本件契約，尚堪認定。
③又系爭契約第14條第3項之約定「…乙方未於修繕期限
內完成修繕者，經甲方催告乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕施作，工程費用得由未撥付款項相對應之項目扣除」，被上訴人既已多次發函要求上訴人修補瑕疵，上訴人因認為其已完成瑕疵修補，兩造各自堅持，因被上訴人拒不依約給付尾款，上訴人因而拒不再為修補，被上訴人因而依約委請第三人修補，支出費用22萬8090元，已據其提出估價單4張為證，上訴人對其提出之單據形式上真正並不爭執，但爭執被上訴人所列瑕疵有部分不在原約定之工程範圍內，但其對本院依兩造合意選定之台南市室內設計裝修商業同業公會所鑑定瑕疵修補費用，係7萬500元，並不爭執（本院卷二第337頁），是兩造所所爭執者，乃瑕疵修補之必要費用若干。查台南市室內設計裝修商業同業公會之鑑定，固係由兩造合意後由本院指定，並會同兩造之訴訟代理人及當事人親到現場，勘驗系爭標的物，聽取兩造之陳述意見並依本院提供之相關事證，及前開住宅消保協會之鑑定意見後所提出之鑑定意見，應屬公正可採。但此項鑑定係於108年1月10日完成，勘驗現場之時間則為107年12月17日，距離上訴人完工時間已有2年10個月，期間復經被上訴人依約自行委託第三人修補，而此項報告所述二項瑕疵僅內外牆壁癌及排油煙雨天滲水而已，與被上訴人於105年3月14日之存證信函多達二頁明顯不同，是應以被上訴人於原審反訴時所主張之瑕疵修補費用即22萬8090元較符合當時之情況，經扣減之上開必要修繕費用後，上訴人得請求之工程款為72萬8085元。
⑹被上訴人反訴請求遲延違約金26萬5541元，有無理由？
①被上訴人係依系爭工程合約第14條第1款規定：「乙方
如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。」為其請求之依據（原審卷第295頁）。依本條文所載文字「未於期限內完成工程」，可見兩造就本件工程之完工應係訂有期限，否則如何起算遲延違約金？查本件契約第四條固訂有工程施工期限，但就預計共需工作天欄位之空白處，並未訂有日數而係空白（原審卷第19頁），被上訴人於原審及本院審理時，亦自認契約沒有完工日期之記載（原審卷第311頁、本院卷二第325頁）。被上訴人繼而主張違約金之起算日，係依兩造之口頭（錄音譯文）約定，要在105年2月14日完工，即從該日起算違約金等語（原審卷第311頁）。
②查系爭契約第12條約定「一、本工程完工時，乙方通知
甲方驗收，甲方應於通知之翌日起算5日內會同乙方進行驗收。如甲方無正當理由未於期間內會同驗收，經乙方再定相當期限催告，如仍未會同驗收者，推定完成驗收程序。二、經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕施作，工程費用得由未撥付款項相對應之項目扣除(瑕疵部分不得超過施作金額30 %)。」等語（原審卷第21頁）。依此約定，完工與驗收係二事。且驗收後如發現瑕疵，則進入協商訂期修繕之問題。而依被上訴人所提出兩造於105年3月13日之談話錄音帶譯文：
「殷佩琪：我的意思其實是說，在…嗯…在詞彙上的定義，完工跟驗收是不一樣的，完工過不代表驗收過，驗收過我們彼此約定時間去修繕，對不對？」「馬愛嵐：對：對」、「蔡志忠：我們現在是開始要修繕，修繕嘛等於是剛跟你說的完工跟驗收，所以我們的完工，你可以把它當成，比如說到今天，那因為我們從明天開始要進行修復」「馬愛嵐：蛤..不會啊，因為應該是你從那邊一直算到是你26完成，就是說延遲一直在，而事實上我在那一天才能交屋」「蔡志忠：因為我們現在算是驗收完，我們現在要針對瑕疵的部分下去做」「馬愛嵐：這…應該不是驗收呀，因為你當初還是沒有完成，不算驗收」等語（原審卷第299-302頁）。
依上引兩造之對話，上訴人主張其工作已完工、驗收，但被上訴人則認為尚未完工，何來驗收，各執一詞。
如前所述，工程契約工作是否完成之認定有其困難，本院採實質完工說，認定本件工程已於105年2月5日完工、驗收，被上訴人其後所提出之2份瑕疵清單以及兩造之上開錄音譯文之談話內容，核屬兩造依契約第12條第2項「經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收」之問題，非如被上訴人所述工程未完工非驗收云云。至於2月13日之後兩造又多次驗收（殷千淨：
前前後後有四次）乃上訴人進行修補後之再驗收。而如前所述，兩造之契約係約定遲延完工時，每日按工程總價千分之一計算遲延金，本件工程既早於2月5日驗收前即已完工，自不生遲延之情事。上訴人據此主張，伊已完工何來約定遲延違約金之問題，上訴人主張，其係因被上訴人藉詞瑕疵拒不給付尾款高達95萬多元，無奈之下，同意依被上訴人要求依所謂遲延違約金方式扣減工程款云云，尚屬可信。上訴人既無遲延完工之情事，則被上訴人依契約第14條及上開兩造口頭約定，請求上訴人給付自105年2月14日起至其發函終止契約日即105年4月14日止，按總工程款之千分之一計算之違約金26萬5541元，尚非有據。
⑺被上訴人可否以上訴人遲延終止契約？
按工作未完成前定作人得隨時終止契約，此觀民法第511條本文之規定自明。本件工作物既已於105年2月5日驗收前即已完成，已經本院認定如前，則被上訴人自無從終止本件契約，則其於105年4月14日，寄發臺北樂群二路郵局第147號存證信函向上訴人主張終止系爭契約，於法自非有據。
又「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵不重要者，定作人不得解除契約」民法第494條規定甚明。本件總工程款係442萬5691元，被上訴人依約委託第三人修補之費用為22萬8090元，可見瑕疵並非重要，被上訴人亦不能因其定期催告上訴人修補被拒絕，即主張解除契約。兩造間之契約既未經被上訴人合法終止或解除，系爭契約仍有效存在，堪以認定。上訴人依契約關係請求給付工程款，於法自無不合。
七、綜上所述，上訴人依承攬契約之規定，請求被上訴人給付72萬8085元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年4月27日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付違約金及溢領工程款40萬9550元及遲延利息，為無理由不應准許。原審就上訴人本訴應准許及反訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之本訴請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 凌昇裕臺灣高等法院臺南分院民事裁定本件判決主文第二項「上廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾參萬陸仟零捌拾伍元，及自民國105年4月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，應更正為「上廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾貳萬捌仟零捌拾伍元，及自民國105年4月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
工程法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 凌昇裕