臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度抗字第173號抗 告 人 陳世菖
黃琴喨共 同代 理 人 許世烜 律師相 對 人 蔡永錫
蔡承受蔡得安蔡 國蔡永賜蔡永得蔡永生蔡幸宏莊素燕蔡麗文蔡識眞蔡 民蔡文興蔡順道蔡謙福郭蔡明月馬詹姆馬珍妮蔡至仁 最後籍設臺南市○區○○路○段000號蔡主義 最後籍設臺南市○區○○路○段00號6蔡明亮 最後籍設臺南市○區○○路○○○巷○○號上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國106年8月2日臺灣臺南地方法院106年度全字第50號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。上開規定所謂必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。又按民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據釋明，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。而衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認，即就聲請人因該處分所得利益、不許假處分所受損害，是否逾相對人因處分所受不利益或損害，以及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量。
二、抗告人聲請與抗告意旨略以：㈠緣抗告人與相對人於民國99年5月8日訂立不動產買賣合約書
，約定向相對人買受其各自共有坐落臺南市○區○○段1-34
8、1-357、l-654、1-655、l-656、1-657、168-3、169-2、169-3、169-28、169-30、169-31、169-33、169-35、1-903地號等15筆土地（下稱買受之15筆土地）作為建築房屋使用，其中除同段1-357、l-654、l-656、1-657地號等4筆土地北側臨臺南市○○路○段道路可供通行外，其餘11筆土地有藉通行同段1-904地號(相對人蔡永錫、蔡永生、蔡識眞、蔡謙福、蔡至仁共有）、1-902地號(相對人蔡永得、蔡永生、蔡順道、蔡承受、蔡主義共有）、1-905、169-32地號(相對人蔡永錫、蔡永得、蔡幸宏、蔡永生、蔡識眞、蔡順道、蔡得安、蔡承受、蔡至仁、蔡主義共有）、1-48、169-29、169-37、170-16、170-17、171-6地號（相對人郭蔡明月、蔡明亮、馬詹姆、馬珍妮、蔡永得、蔡永賜、莊素燕、蔡幸宏、蔡永生、蔡麗文、蔡民、蔡國、蔡文興等14人共有）等10筆土地（下合稱系爭10筆土地）向北連接道路通行之必要，且系爭10筆土地業經臺南市政府編定為巷道，雙方在買賣合約並約明相對人應將系爭10筆土地無條件提供抗告人使用、通行，相對人復於99年12月17日簽立系爭10筆土地使用權同意書載明「供申請建造執照」及「道路供公眾通行」意旨，交抗告人收執。詎相對人疑因與抗告人有上開同段169-33地號土地買賣之訴訟糾紛，先以存證信函片面撤銷前開系爭10筆土地無條件供抗告人使用、通行之約定，及在同段1-904、1-48、1-902地號等3筆土地北側臨路處架設鐵皮圍籬，阻礙抗告人通行使用系爭10筆土地，又於抗告人陳世菖雇工整理系爭10筆土地以便重新鋪設路面、排水設施時，相對人蔡承受對其提出刑事竊佔告訴（業經檢察官不起訴處分在案），顯見相對人確有拒絕抗告人通行使用系爭10筆土地之情事。
㈡抗告人向相對人買受之15筆土地本作建築房屋使用，相對人
亦出具系爭10筆土地之使用同意書交抗告人，抗告人亦於106年6月19日領得(106)南工造字第01999號建造執照，依建築法第54條規定，應於同年12月19日前開工，縱可延展一次3個月，至遲亦應於107年3月19日前開工，逾期建造執照失其效力，因此若不能定暫時狀態排除相對人之侵害，待訴訟終結，屆時抗告人取得之建造執照早已失效，即屬難以回復之重大損害，反之系爭10筆土地已屬現有巷道，且編定為都市○○道路用地，本應鋪設道路、水溝供公眾通行使用，相對人不因定暫時狀態而受有任何損害。至抗告人將自己所有同段169-3、169-28、169-35、1-655地號土地與第三人訂立租賃契約，乃合法行使土地所有權，抗告人如未能於106年11月1日將房屋興建完成交承租人使用，除需給付違約金外，承租人更得解除契約，造成抗告人損失租金收入，縱先前抗告人已曾因通行權糾紛聲請假處分遭駁回，然並不因此影響抗告人之土地所有權，更不能因此認抗告人所有土地不可出租，抗告人不能履約，實係相對人妨害通行所致，彼此有因果關係，抗告人就假處分之原因已為釋明，若釋明仍不完足，亦請求供擔保，以補釋明之不足，原裁定認抗告人未釋明假處分之原因，駁回抗告人之請求，即有可議，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並命相對人就系爭10筆土地於本院訴訟終結前，不得妨害抗告人通行，並不得妨害抗告人於土地內開設道路、埋設管線及排水溝等語。
三、本院之判斷：㈠查抗告人原買受之15筆土地，其中同段1-348、1-357、1-65
4、1-903、169-30地號5筆土地已合併為同段1-348地號土地，並以買賣為原因移轉登記與第三人春水建設有限公司所有等情，有土地第一類登記謄本附於本案原審105年度重訴字第284號確認通行權存在事件卷宗（下稱本案卷）內(見本案卷一第104至105頁）可按，業據本院調取本案卷宗查閱無訛，上開土地既已非抗告人所有，抗告人又未主張其為上開土地之現占有使用之人，則其就其中同段1-348、169-30、1-903號土地，難認其得對系爭10筆土地主張通行權存在，又其中同段169-2、168-3地號等2筆土地可經由臨路之同段1-656、1-657地號土地通行至健康路，同段169-33地號土地則與相對人另有訴訟糾紛，尚未移轉為抗告人所有，是抗告人於本案訴訟中已減縮需役地僅有同段1-655、169-3、169-28、169-35、169-31地號等5筆土地（下稱買受之5筆土地）等情，亦有上開本案卷宗可查（見本案卷一第205頁)，是抗告人就買受之同段1-348、168-2、169-3、169-30、169-33、1-903等6筆土地，主張就系爭10筆土地有通行需求而亦有定暫時狀態之假處分必要，即非有據，核先敘明。
㈡抗告人主張其向相對人買受之5筆土地本作為建築房屋使用
，並有藉系爭10筆土地向北連接道路通行之必要，雙方在買賣合約並約明相對人應將系爭10筆土地無條件提供抗告人使用、通行，相對人復簽立系爭10筆土地使用權同意書交抗告人收執，詎相對人先以存證信函撤銷前開土地無條件供抗告人使用、通行之約定，及在同段1-904、1-48、1-902地號等3筆土地北側臨路處架設鐵皮圍籬，阻礙抗告人通行，又於抗告人陳世菖雇工整理系爭10筆土地以便重新鋪設路面、排水設施時，相對人蔡承受對其提出刑事竊佔告訴，顯見相對人確有拒絕抗告人通行使用系爭10筆土地之情事乙節，業據提出套繪圖影本、原審法院106年度聲判字第11號刑事裁定書、現場照片、地籍圖謄本附卷（見原審卷第7至9頁、第14至15頁、本院卷第21頁）為據，堪認抗告人就假處分之請求已為釋明。
㈢然抗告人主張系爭10筆土地屬現有巷道，且編定為都市○○
道路用地云云，並未提出土地使用分區證明以供釋明，而上開本案卷宗內所附系爭10筆土地之土地登記第一類謄本（見本案卷一第69至93頁），其使用分區之記載為空白，且依抗告人所提出附於本案卷內之臺南市政府都市發展局101年3月8日南市都管字第1010190409號函、審查表、示意圖(見本案補字卷第44至47頁）所見，系爭10筆土地固曾擬定為臺南市細部計畫案計畫道路SE-4-6M，然抗告人陳世菖、相對人蔡國亦曾向臺南市政府陳情取消該計畫道路(健康路一段357巷）編定，並經臺南市政府都市發展局專案小組初步審查意見，原則同意廢除上開計畫道路在案，是以系爭10筆土地現狀是否仍為屬於都市計畫編定之計畫道路，即有疑義，抗告人復未提出其他證據以供釋明，則其上開主張，即非可採。至抗告人所引用之臺南市建築管理自治條例第5條之所以規定：「建築基地臨接之計畫道路或經指定（示）建築線之現有巷道，其舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築。」係因指定建築線之現有巷道，其舖面、排水系統尚未闢築完成者，起造人如無法取得巷道土地所有權人之同意並辦理拓築，將造成現有巷道沿線基地通行及排水之阻礙，為闢築相關公共設施以確保類此建築案件之公共交通及公共衛生，始為上開規定，要求申請建築者，應先依相關規定辦理其出入通路及排水系統之拓築，並非謂依上開規定，建築基地臨接已編為計畫道路或現有巷道之私有土地，即有當然供鋪設道路、水溝或供公眾通行之義務，一旦系爭10筆土地供抗告人鋪設道路、埋設管線與排水溝，將來若抗告人本案敗訴確定，勢必花費時間與金錢將土地回復原狀，將有礙相對人對土地之利用，是抗告人主張系爭10筆土地依上開規定本應供鋪設道路、水溝或供公眾通行使用，相對人不因其假處分所請求暫定之狀態而受有任何損害云云，即非可採。
㈣又抗告人主張其已於106年5月20日將其中同段169-3、169-2
8、169-35、1-655地號等4筆土地出租第三人張憲誠，約明抗告人須於106年11月1日前在上開出租之4筆土地上興建房屋供承租人使用，抗告人並已領得建造執照，若未能及時興建房屋，不僅建造執照將逾期而失效，亦將因此違約並受有租金之損失等語，固提出土地租賃契約與臺南市政府工務局
（106）南工造字第01999號建造執照等附卷（見原審卷第11至13頁)為證。然抗告人買受之5筆土地本為空地，抗告人即是因與相對人間就系爭10筆土地有無通行權發生糾紛，而於105年10月3日提起本案確認通行權存在訴訟，抗告人對系爭10筆土地有無通行權存在尚待判決確定，於判決前，實難謂現有何難以回復之可能，以及將對抗告人有發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形存在。詎其仍於本案訴訟中之106年5月20日與承租人張憲誠訂立169-3、169-28、169-35、1-655地號等4筆土地租賃契約，除約定將上開土地出租第三人使用外，並約定應在106年9月1日前完成合法建物之興建並取得使用執照，將土地及建物點交承租人使用之情，則抗告人若因未能通行系爭10筆土地，並在土地上開設道路、埋設管線及排水溝，致無法興建房屋而依約履行，使已領得之建造執照逾期失效，並違約及損失租金收入，實係因自己之行為所招致，與相對人阻礙其通行系爭10筆土地間，難認有何直接因果關係，上開所稱建造執照逾期及為免其違約及每月受有租金損失云云，即非為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定通行權暫時狀態之處分必要。況抗告人買受之5筆土地北側毗鄰相對人所有同段1-347、1-356地號等2筆土地，相對人已於本案訴訟中陳明抗告人可自其所有同段1-655地號土地通行1-347、1-356地號等2筆土地至健康路等語(見本案卷一第155頁反面），則抗告人就買受之5筆土地之對外通行，即非無其他暫時方案可以為之，亦難謂現有何難以回復之可能，以及將對抗告人有發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形存在。
四、綜上所述，抗告人就本件定暫時狀態假處分之請求雖已為相當之釋明，惟其對於定暫時狀態假處分原因未予盡釋明之義務，雖抗告人陳明願供擔保以補釋明欠缺之陳明，惟本院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，自應駁回其定暫時狀態假處分之聲請。原裁定據此駁回抗告人請求，即無不合，抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。