臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度抗字第246號抗 告 人 王秀曼相 對 人 葉漢龍上列抗告人因與相對人間假扣押聲明異議事件，對於中華民國106年9月21日臺灣嘉義地方法院所為裁定（106年度事聲字第64號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲請及本院抗告意旨略以：㈠兩造共同出資向原法院標得嘉義縣○○鎮○○段○○○○號等1
3筆土地，總價為新臺幣（下同）663萬元，其中價金357萬6,113元係由抗告人出資，遂由相對人以登記其名下如原裁定附表編號7、8、11-13等五筆土地設定最高限額500萬元之抵押權予抗告人，並約定清償期為民國（下同）102年7月20日，嗣抗告人以相對人逾清償期未清償而聲請拍賣抵押物，並經臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）准許在案（下稱系爭強制執行程序）；惟相對人於系爭強制執行程序中提起確認抵押債權不存在訴訟（下稱系爭確認抵押債權不存在訴訟），並供擔保而停止執行。而該案判決認定抗告人之抵押債權本金為357萬6,113元確定後，系爭強制執行程序繼續進行，惟因無人應買，由抗告人於106年6月6日以底價212萬2,000元承受，是經拍賣結果不足額為157萬0,226元，故相對人於拍賣後對抗告人仍負157萬0,226元之債務。而相對人於系爭確認抵押債權不存在訴訟，曾以抗告人為受擔保利益人提供108萬2,500元於提存所，於判決確定後，相對人即催告抗告人行使權利，抗告人雖另以停止期間之利息損失提起損害賠償訴訟，惟遭原法院以105年度訴字第812號判決駁回，現由鈞院審理中，倘敗訴確定，相對人勢必領回擔保金，則抗告人前開損失將無從填補，爰請求准許抗告人供擔保後予以假扣押。
㈡按稱合夥，依民法第667條第1項規定，合夥係二人以上互約
出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院94年台上字第1029號判決參照）。本件前案即鈞院103年度重上字第90號判決認兩造間屬合夥關係，合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析等語；惟兩造僅存在於共同投資而已，並無約定經營共同事業，是該判決顯與前揭最高法院判決意旨有違，原裁定以此廢棄抗告人之聲請即有未合。另就兩造設定系爭最高限額抵押權作為投資款之擔保，僅約定有清償期而未約定清償期屆至後須經所謂合夥之清算觀之，縱認兩造共同投資係屬合夥，基於當事人私法自治原則，雖未經合夥清算，抗告人以未清償之投資款聲請假扣押，亦非與法不合。原裁定未據審酌上開理由，誠屬不當，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1、2項分別定有明文。而假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設（最高法院20年抗字第720號判例意旨參照）。
是假扣押聲請人即債權人對債務人假扣押之本案訴訟如已敗訴判決確定，應認聲請人對假扣押之債務人確定無請求權存在，自無再准許假扣押之必要。
三、經查：㈠本件抗告人主張相對人於系爭強制執行程序中提起系爭確認
抵押債權不存在訴訟，並供擔保而停止執行，抗告人雖以停止執行期間之利息損失提起損害賠償訴訟，惟遭原法院以105年度訴字第812號判決駁回，現由本院審理中，倘敗訴確定，相對人勢必領回擔保金，則抗告人前開損失將無從填補云云。惟抗告人以相對人為被告提起之前揭損害賠償訴訟，經原法院以105年度訴字第812號判決駁回其訴後，抗告人不服提起上訴，惟仍經本院於106年8月24日以106年度上易字第170號判決駁回上訴確定在案。則揆諸前揭規定及說明，抗告人提起之本案損害賠償訴訟，業已受敗訴確定在案，抗告人已無任何損害賠償請求權存在，自無再准許假扣押之必要。
㈡至抗告人主張相對人對其仍負157萬0,226元之債務云云，惟
該部分並非本件假扣押裁定所保全之本案損害賠償訴訟之範圍，自非本件假扣押程序所得審究，是抗告人前揭主張，亦非可採。故原裁定駁回抗告人聲明異議雖與本院認定理由不同，惟結論並無二致，抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，洵無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 謝麗首