臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈠字第10號上 訴 人 宏都阿里山國際開發股份有限公司法定代理人 袁玉麒訴訟代理人 林坤賢 律師
黃聖展 律師被 上訴人 行政院農業委員會林務局法定代理人 林華慶訴訟代理人 金玉瑩 律師
馬傲秋 律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國102年6月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第8號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項至第五項及第六項假執行之宣告暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人後開第四項之反訴及該假執行之聲請暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰貳拾捌萬肆仟玖佰陸拾捌元及自民國一０一年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第四項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰壹拾萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟捌佰貳拾捌萬肆仟玖佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人行政院農業委員會林務局（下稱林務局）起訴主張：伊於民國（下同）95年6月19日與上訴人宏都阿里山國際開發股份有限公司（下稱宏都公司）簽定「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案（下稱本案）興建暨營運契約」（下稱系爭契約），將包括阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護（下稱阿里山森林鐵路部分）、市區土地即北門車站之開發及營運（下稱北門車站多目標使用車站相關設施部分），及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運（下稱阿里山森林遊樂區觀光旅館部分），授予宏都公司於一定期限內完成興建暨營運之權利，許可期間自簽約日起算，為期33年，至128年6月18日止。伊已依系爭契約第6.2.1條約定，將阿里山森林鐵路基地及沿線各場站用地交付宏都公司，並依第6.2.2及6.2.3條約定，與宏都公司簽訂本案設定地上權契約（下稱系爭地上權契約），將阿里山森林遊樂區觀光旅館用地即附表一所示土地，及北門車站多目標使用車站相關設施用地即附表二所示土地，設定如附表一、二所示地上權予宏都公司（存續期間自97年4月3日至128年6月18日）。其後，阿里山森林鐵路於98年8月8日因莫拉克颱風侵襲致遭重大損壞，宏都公司應依系爭契約第8.1.6條第1項約定，負修繕義務，卻未積極進行全線修復工作，亦未提出完整之天災應變計畫，構成系爭契約第19.3條第11款（其他嚴重影響本計畫之執行且情節重大者）之違約，經伊依系爭契約第19條約定，於同年12月29日以書面通知宏都公司限期改善未果，已於99年1月15日依系爭契約第19.4.2條約定，中止其營運阿里山森林鐵路（含支線）之權利，並處以懲罰性違約金。詎宏都公司於99年1月25日、2月10日發函予伊，主張一部終止阿里山森林鐵路（含本線及支線）全線營運合約關係，要求其收回森林鐵路，顯見該公司就此部分之違約無改善意願，且未依限期完成改善。另依系爭契約第2.1.1條、第
7.1條約定，宏都公司至遲應於簽約後3年（即至98年6月19日止，嗣伊同意延至98年9月14日），完成興建阿里山觀光旅館，然期限已屆，該公司並未動工興建，違反系爭契約第
19.3條第3項約定（未依本契約之規定如期完工或營業），又未依伊98年11月12日函旨於同年月30日前完成改善，伊已於98年12月30日依系爭契約第19.4.2條約定，中止宏都公司有關興建暨營運阿里山觀光旅館之權利，並處以懲罰性違約金，宏都公司逾期仍未完成改善。系爭契約上開三項工作內容係基於整體公共建設目的而互相依存，具一體性，無從割裂，伊業依系爭契約第19.4.3條及第21.1.2條約定，於99年3月22日向宏都公司終止系爭契約全部，該公司應依系爭地上權契約第3條、第12.1條約定，塗銷附表一、二所示地上權登記，將基地返還；並應依系爭契約第12.2.6條第1項、第12.2.3條約定，將北門車站建物即坐落附表二地號土地上之同小段00000-000建號建物（下稱0000建號建物，門牌號碼為嘉義市○○路○○○號）所有權移轉登記予伊；及依系爭契約第12.2條約定，將設於上開建物之宏都公司登記地址辦理遷出。是伊自得依上開約定，請求宏都公司將附表一所示地上權登記予以塗銷，將該土地騰空返還予伊；將附表二所示地上權登記予以塗銷；將系爭0000建號建物所有權移轉登記予伊；將前項建物騰空，連同附表二所示土地一併遷讓返還予伊；及將設於嘉義市○○路○○○號之宏都公司登記地址辦理遷出。原審准伊之請求，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
二、宏都公司則以：系爭契約三項工作內容係屬獨立可分。阿里山森林鐵路因莫拉克颱風受損嚴重，為不可抗力事件，林務局要求伊對非屬阿里山森林鐵路OT合約之地基提出天災應變計畫，非伊之契約義務，惟伊仍勉為提出，並一再催告林務局應先回填地基，林務局均斷然拒絕，伊乃於99年1月25日依系爭契約及民法相關規定發函林務局，終止阿里山森林鐵路全線營運部分之合約，並於同年2月10日再次重申終止該部分合約。且經依系爭契約第1.3.1條第19項規定組成之協調委員會業於99年2月26日作成「阿里山森林鐵路部分應儘速合意終止」之協調方案，林務局嗣後再行終止，不生效力。又其於99年3月17日之函文符合系爭契約第18.6條約定之一部終止，且兩造已於99年5月8日完成阿里山森林鐵路資產返還作業，可徵兩造亦已合意終止阿里山森林鐵路營運部分之工作項目。再伊嗣於106年11月13日復以民事上訴理由㈡狀繕本之送達為終止阿里山森林鐵路委託營運契約之意思表示，是阿里山森林鐵路部分確經合法終止甚明。又關於阿里山觀光旅館（即沼平觀光旅館）之興建，因林務局初步設計及景觀規劃審查作業時間拖延過長（延宕462日），且於招商時未據實揭示阿里山森林遊樂區缺水狀況，致伊因用水問題無法順利通過環境影響評估，嗣又拒絕提供用水所需之土地使用同意書，所生遲延乃不可歸責於伊，則林務局終止契約亦不合法。至北門車站飯店建物已於98年11月取得使用執照，並於99年1月29日完成保存登記，兩造就此並無爭議，且此部分與其他兩部分無關，林務局一併終止契約，亦有未合。若認林務局得請求伊無償移轉北門車站建物所有權，請依民法第253條規定予以酌減違約金，並主張同時履行抗辯。原審准林務局之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：（重上更㈠卷㈡第11-13頁）㈠兩造於95年6月19日簽定系爭契約及於97年4月3日簽定設定地上權契約（原審卷㈠第15至48頁、第49至57頁）。
㈡98年8月8日發生之莫拉克風災，造成森林鐵路嚴重毀損，經
雙方於98年8月15日「研商阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」中，協議後共同認定屬於契約第18.1條之不可抗力事故（原審卷㈡第87頁）。
㈢宏都公司依約應於98年6月19日興建完成阿里山觀光旅館（
即沼平觀光飯店），經林務局同意核准展延興建期87日至98年9月14日止。（原審卷㈢第112頁、卷㈠第234頁）。
㈣宏都公司已完成北門車站飯店建置，並於98年11月間取得使用執照，另於99年1月29日完成保存登記。
㈤宏都公司於99年1月25日以宏都阿里山字第13號函主張一部
終止阿里山鐵路（含本線及支線）全線營運合作關係（原審卷㈠第82至84頁）；又於99年2月10日以宏都阿里山字第35號函主張一部終止森林鐵路事宜（原審卷㈠第85至87頁），被上訴人分別於99年1月26日、99年2月11日收受送達；宏都公司於99年3月17日以（99）宏都阿里山字第052號函重申一部終止阿里山森林鐵路委託營運；宏都公司嗣於106年11月13日再以民事上訴理由㈡狀繕本之送達為終止阿里山森林鐵路委託營運契約之意思表示，被上訴人於106年11月13日收受送達。（重上更㈠卷㈠第303、313頁）㈥林務局於99年3月22日以林育字第0991750287號函通知宏都
公司自文到之日起終止契約（原審卷㈠第93至95頁）；宏都公司於99年3月23日收受送達。
㈦林務局對訴外人羅傳謄、侯來旺、滕新富等人提出刑事告訴
，指訴其等涉有違反森林法罪嫌，已經臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查結果，認為犯罪嫌疑不足，以96年度偵字第2794號為不起訴處分確定（原審卷㈠第235頁）。
㈧林務局向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請就北門車
站建物使用收益或經營旅館之損益為假處分，經嘉義地院以100年度全字第2號裁定林務局以新臺幣（下同）6,756萬4,000元或等值之台灣土地銀行可轉讓定期存單為債務人供擔保後，於債權人與債務人間塗銷坐落如本院102年度重上字第54號民事判決附表二所示之地上權暨移轉坐落其上之0000建號門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之建物所有權之本案訴訟確定前，債務人不得自行或使他人使用收益坐落如附表二所示土地上0000建號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之建物，亦不得自行或使他人就上開建物進行一切與該設施營運相關之行為，亦不得將上開建物處分或設定負擔予債權人以外之任何人，嗣宏都公司提起抗告，經本院以100年度重抗字第29號裁定駁回抗告在案（原審卷㈡第26至31頁、重上卷㈢第109至117頁）。
㈨兩造就本院於107年1月23日當庭整理之「民間參與投資經營
阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案」大事紀（下稱系爭大事紀）所載之內容不爭執。
四、兩造之爭點：（重上更㈠卷㈡第13-14頁）㈠98年8月8日莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀
損，林務局主張就森林鐵路部分，宏都公司違反系爭契約第
8.1.6條第1項之規定（構成系爭契約第19.3條第11款之違約事項），並按系爭契約第19.4.3條規定主張終止契約，於99年3月22日發函向宏都公司為終止系爭契約，是否有理由？㈡系爭契約所包含之北門車站飯店興建營運、阿里山森林鐵路
之營運及沼平觀光飯店之興建營運三大項目，是否為一個契約三個獨立之履約標的？或具有一個契約三大項目有一體性不可分割性（兼論宏都公司發函主張一部終止阿里山森林鐵路契約，是否合法）？㈢沼平觀光旅館未如期完工，是否為可歸責於宏都公司之原因
所致（兼論沼平觀光旅館之「初步設計及景觀規劃審查遲延、地質鑽探作業所生遲延、環境影響評估因用水問題，無法通過」是否可歸責於宏都公司）？㈣99年2月26日因系爭契約爭執之協調委員會作成建議之協調
方案（原審卷㈠第173頁），有無拘束兩造之效力？㈤林務局請求無償移轉0000建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○
號全部建物之所有權，如屬有據；宏都公司請求依民法第253條違約金酌減之規定，請求予以酌減，於法是否有據？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠98年8月8日莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀
損，林務局主張就森林鐵路部分，宏都公司違反系爭契約第
8.1.6條第1項之規定（構成系爭契約第19.3條第11款之違約事項），並按系爭契約第19.4.3條規定主張終止契約，於99年3月22日發函向宏都公司為終止系爭契約，是否有理由？⒈宏都公司主張天災復舊準備金之計算基準已排除類如921地
震之重大災害，阿里山森林鐵路之地基、邊坡因莫拉克颱風嚴重流失，損害更甚於921地震，是其就此不可抗力天災所致之重大損害，並無修繕義務，而無提出天災應變計畫之義務等情，為林務局所否認，經查：
①按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。綜觀系爭契約第8.1.6條第1項約定「⑴乙方（宏都公司）對於甲方（林務局）點交之營運設施負有修繕義務，…乙方所支出之費用已經甲方於計算本計畫權利金時通盤考量，…。⑵遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，乙方得提出天災應變計畫報請甲方同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。」，第18.4條第3款約定「乙方於許可期間內遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，乙方得提出天災應變計畫報請甲方，如因該次天然災害所致之損害時，甲方應依政府相關法令協調金融機構辦理重大天然災變復舊貸款或其他紓困方案」，足見第8.1.6第1項⑴所定宏都公司之修繕義務，並未將不可抗力之天然災害所生之重大損害予以排除適用，惟就不可抗力之天然災害所生之重大損害，可依第8.1.6第1項⑵及第18.4條第3款約定，請求動支天災復舊準備金支應修繕費，或請求林務局協調辦理紓困方案，或有非締約時得預料之情事而有情事變更原則之適用，即宏都公司對林務局依契約第6.2.1條約定交付之阿里山森林鐵路基地及沿線各場站之修繕維護責任，與修繕維護經費來源係屬二事，亦與天災復舊準備金之計算基礎無涉。
②然阿里山森林鐵路營運及維護部分係屬「由政府委託民間機
構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」之OT契約，並未涵蓋興建階段，廠商僅負責營運主辦機關所交予營運之資產，並無興建或重建營運標的物之義務。依系爭契約第
8.1.12條約定「1.乙方應於甲方交付用地後，自行負責各基地內土地、自然資源及相關設施之管理維護，並負擔管理維護費用。2.乙方應於甲方『交付維護範圍用地』後，負責維護『範圍內』之修繕清潔、安全管理及水電必要費用」，則系爭契約第8.1.6條固約定「乙方對於甲方點交之營運設施負有修繕義務，並應於許可期間內保持其合於使用收益之狀態」，然依約其修繕義務之範圍應僅限於合約點交營運維護之部分。再依系爭契約第1.3.1條第8、11項約定「『阿里山森林鐵路沿線及場站基地』係指阿里山鐵路行經自嘉義市至嘉義縣阿里山鄉沿線地區及各場站範圍，得作為開放民間投資之許可範圍」、「『營運資產』係指乙方於興建營運期限內，因興建營運本計畫所取得之土地及其內之全部建築物及定著物，以及為維持營運功能所必要之改良、設備與設施。」，而依林務局所提阿里山鐵路土地清冊（原審卷㈣第37頁）第1頁第2行載明：「阿里山森林鐵路係採OT方式委託民間機構經營，鐵路營運路線原規劃為現況移轉，以鐵路中心點左右各5公尺為使用基本範圍」，則林務局交付予宏都公司營運使用者，原則上僅限於鐵路中心點左右5公尺之範圍，並非該土地清冊所載土地之全部面積甚明。而本次因莫拉克颱風造成走山、崩塌，災害發生地點為阿里山森林鐵路樟腦寮段下方超過百餘公尺之邊坡，則就該遠超過鐵路中心點左右各5公尺之範圍部分，既不在林務局點交與宏都公司營運使用之範圍，自難認屬宏都公司之契約修繕義務範圍。
③查98年8月8日發生莫拉克風災（即八八風災），兩造於同年
月15日舉行「阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」，該會議結論第二項為本次災害嚴重，復建經費初步估計已達10億元，宏都公司表示本次災害應屬契約第18.1條之不可抗力，經雙方協議後同意認定，請宏都公司於98年8月18日前提出建議方案，以利雙方依契約規定協議補救措施。」，有會議紀錄乙份附卷可稽（原審卷㈡第87頁），莫拉克風災造成阿里山森林鐵路之嚴重損害，既經兩造同意認定為不可抗力之天然災害，故依系爭契約第18.4條第3款之約定，乙方（即宏都公司）得提出天然災害應變計畫報請甲方（即林務局）同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。另依第8.1.6條第1項第2款約定「⑵遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，乙方得提出天災應變計畫報請甲方同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。」，則宏都公司欲報請林務局動支天災復舊準備金時，即應提出「天災應變計畫」報請林務局同意。而宏都公司98年8月21日（98）宏都阿里山字第284號函已表明森林鐵路搶修費用優先準用本專案合約所立阿里山森林鐵路天災復舊準備金機制予以支應，並請求依第18.4條第3款規定請求林務局協調辦理紓困方案（原審卷㈢第69頁反面），是宏都公司就阿里山森林鐵路因重大天然災害影響鐵路營運安全而需修繕之情形，既請求動支天災復舊準備金，依約自有提出天災應變計畫之義務。
⒉經查，宏都公司於同年8月21日發函予林務局，已表示無地
基安全顧慮且可立即搶修完工者，將先行搶修，雖針對莫拉克颱風造成樟腦寮站至二萬坪站間主線鐵路損害最嚴重路段，尚未提出任何有關該路段如何修復之災害應變計畫（原審卷㈡第88-93頁），經林務局於98年8月27日函覆宏都公司，催請宏都公司應於同年9月3日前提送天災應變計畫及保險資料，並表示對於本次因不可抗力之天然災害所造成之嚴重損害，如宏都公司所提出之天災應變計畫經林務局同意，則亦得以阿里山森林鐵路天災復舊準備金支應，如保險給付及天災復舊準備金均不足支應復舊工程之費用，林務局將依政府相關法令協調金融機構辦理重大天然災變復舊貸款或其他紓困方案（林務局98年8月27日林育字第0981658894號函，見原審卷㈡第94-97頁），經宏都公司於98年9月3日以（98）宏都阿里山字第295號函，針對阿里山森林鐵路嘉義至樟腦寮主線及阿里山森林鐵路支線（第一、二期修復工程）提出工程預算書，並請求林務局召開營管會，公開招標並委託顧問公司辦理地質探勘與初步之設計規劃，才得以據此進行各階段之細部計畫（原審卷㈢第88-93頁）。惟林務局以98年9月16日林育字第0981616768號函文，要求宏都公司提出工程細部設計圖送審，並否定宏都公司所提天災應變計畫，並拒絕回應宏都公司請求召開營管會之事項（原審卷㈡第103-105頁）。宏都公司嗣應林務局要求以98年9月21日函文檢附天災復舊應變計畫、預算書及施工標準圖，並同時於本次計畫中再次說明因本次風災毀損嚴重，應依毀損程度分三階段處理，並在政府係採重建、復舊或興建纜車之政策未定之情況下，就能初步估算之部分提出所需經費初步估算（原審卷㈢第72-87頁）。嗣宏都公司為求阿里山森林鐵路能儘速回復正常營運，再次以98年10月30日（98）宏都阿里山字第353號函向林務局陳明就○○○區○路段，應有顧問公司提出調查規劃報告以作依據，請求召開營管會審查宏都公司所提上開計畫之必要（原審卷㈢第95-96頁），並於同日以（98）宏都阿里山字第354號函表示神木～祝山站區間支線業已搶通准予復駛（重上更㈠卷㈠第489頁），然經林務局以98年11月9日林育字第0981751220號函拒絕宏都公司請求召開營管會審核委任工程顧問公司進行後續修復作業之請求（原審卷㈡第136-138頁），造成後續作業無法進行。嗣宏都公司以99年1月4日（99）宏都阿里山字第002號函，除再次表明林務局應先修復鐵路公地外，並再次陳明因營管會無法召開，導致無法遴選工程技術顧問公司，因而無法進行後續細部設計工作等事項，故製作天災復舊計畫供林務局重建參考（原審卷㈠第182-230頁），則宏都公司確有提出天災應變計畫，堪以認定。
⒊林務局雖主張：宏都公司所提出之天災應變計畫內容，至少
應敘明本次災損狀況、復舊方案、預估之經費與時程、財務估算等事項，惟上開提出之應變計畫均排除災損嚴重路段之修復責任，難認已依約提出云云。惟查，宏都公司固有提出天災應變計畫之義務，然就該遠超過鐵路中心點左右各5公尺之走山、崩塌範圍，難認屬宏都公司之契約修繕義務範圍，業如前述，且觀之宏都公司提出之上開應變計畫，其中98年9月21日所提出之計畫內容，已列載分段執行災修工程及其時程、各階段執行工作項目及其經費及請求協助事項，並就工作項目之成本及工程內容、經費細目表列，於99年1月4日提出之「阿里山森林鐵路全線災害復舊計畫說明書」更將災害範圍、位置以圖表、照片方式作更明確的描述，並詳列第一、二階段之設計、施工發包、災修內容及第三階段設計顧問遴選之執行預算、期間，而觀之林務局嗣後所進行之修復計畫，亦係先行委託中興工程顧問股份有限公司進行地質調查及復建規劃，該項工作即耗費850萬元，並歷時120工作日始完成此項工作，而於進行全面地質調查與初步復建規劃後，即依受損情況先後進行路基修復工程委託設計與監造技術服務案，才進入進行細部設計階段，有決標公告資料在卷可稽（原審卷㈢第97-104頁）。且依林務局機關於網站公佈之訊息，清楚表示八八風災所致災害，造成「地質條件複雜，經審慎調查規劃新建隧道487公尺…」（見林務局網站103年1月27日新聞簡報，重上卷㈡第93頁），可證八八風災造成阿里山森林鐵路地理環境產生嚴重之變化，須先委由工程顧問公司進行地質調查，始可為後續之重建或修復規劃。而依原審附件3編號9、10（原審卷㈢第52頁背面）兩項工作，分別為60k+550m~61k+450m及49k+780~50k +100之路基修復工程委託設計與監造技術服務案，前開路段毀損情況最為嚴重，前者隧道全毀，走山900M，坍塌滑落深度約100M（原審卷㈠第170頁正面），後者路基嚴重流失320M（原審卷㈠第169頁正面），且因毀損嚴重，單就細部設計所需時間即須耗費長達2年6個月之久，預計於102年12月31日始得完成細部設計，之後才會更進一步發包施作修復工作。且林務局嘉義林區管理處亦表示：「因沿線有2處大崩坍，如以原路線修復，施工期間，如遭遇風災恐再次崩坍，因此決定以隧道方式重建，已呈報行政院核定…」等語（中央通訊社100年4月6日新聞，原審卷㈢第105頁），其所指2處大崩坍即係指上開兩路段，嗣後均經行政院核准，不再以原路線復原，改以隧道重建，並經新建隧道1,139公尺、487公尺，經費高達3億6,960萬元、1億3,710萬元，有工程契約書可稽（原審卷㈧第7頁、第34-38頁、第18-22頁），可見莫拉克颱風所致之嚴重坍塌，必須新建隧道始得回復鐵路通行，該部分顯已逾越OT廠商受託經營之範疇至明。亦可見林務局係先委託工程技術顧問公司進行地質調查及初步修復計畫，嗣再分別依照損壞狀況輕重，先後進行細部設計，完成細部設計之路段，才又發包施作。前揭過程與宏都公司於函文及天災應變計畫中，一再要求林務局召開營管會遴選工程技術顧問公司進行地質探勘與初步設計，並將受損路線依情況輕重分為三階段，待取得地質調查報告後，逐步進行細部設計並於細部設計後發包修復（原審卷㈠第187頁背面）如出一轍。而因天災過後阿里山森林鐵路沿線已有多處大規模基地流失、邊坡損壞，甚且地形地貌也因八八風災而有劇烈改變，且政府機關對於是否重建、復舊、改採興建隧道、纜車之政策尚屬未定（見嘉義縣政府網站資料，重上卷㈠第199頁），則宏都公司為保障將來阿里山全線行駛之安全，遂要求先行召開營管會遴選工程技術顧問公司，進行全面性之調查、評估與初步設計，自屬合理，應認其已善盡契約義務提出天災應變計畫，難認有違約之情事。
⒋至林務局雖提出「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採
購作業執行要點」（原審卷㈣第270至271頁），主張宏都公司有於天然災害發生後「2日內」擬具天災應變計畫函送林務局嘉義處審查之義務云云，就此宏都公司固否認前開要點之形式上真正，然林務局曾提出前開要點草案予宏都公司，經宏都公司附於辛樂克颱風提出之工程設計預算書內，兩造並曾就前開要點第15點召開會議討論協商，而於98年6月9日達成共識，宏都公司並於98年7月7日來函要求依上開會議決議認列97年度費用，有林務局97年7月4日嘉鐵字第0975290305號函、宏都公司98年3月11日宏都阿里山字第91號函、林務局98年3月19日林育字第0981750274號函、林務局嘉義林區管理處98年3月23日嘉鐵字第0985161040號函、宏都公司98年4月8日宏都阿里山字第128號函、林務局98年6月17日林育字第0981750654號函附之相關爭議協商會議紀錄（98年6月9日）及宏都公司98年7月7日（98）宏都阿里山字第232號函可稽（原審卷㈤第119-127頁、重上卷㈡第127頁），足認前開執行要點應屬真正。惟該要點第5點第3項規定：「…民間機構應於天然災害發生後2日內擬具天災應變計畫函嘉義處審查，本局將立即指派嘉義處（得聘請相關專家會同）或委請阿里山森林鐵路營運管理委員會派員會同民間機構人員實地履勘，經確認屬重大災害者，應立即議定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程…」，則由該規定觀之，該天災應變計畫僅是面臨災害突然發生之應變方案，應非修復/重建計畫，蓋倘若為修復或重建計畫，以八八風災為例，尚須經地質鑽探調查，單就地質鑽探即耗時120個工作日（原審卷㈢第99頁），已如前述，豈可能在2日內即提出包括細部設計內容之全部資料；且既稱應變計畫，自係對突發災難所為之迅速回應，而非詳細規劃之修復/重建計畫。況宏都公司已分別於98年8月21日以函文提出「森林鐵路天災應變搶修計畫先期規劃」；同年9月3日提出預算書總表；同年9月21日提出「天災復舊應變計畫」、預算書及施工標準圖；99年1月4日提出「天災應變計畫書」等文件，已如前述，以本件莫拉克颱風災情之嚴重，宏都公司上開計畫書提出之時程，應屬合理，難認有逾期提出之情。
⒌綜上所述，就本件因不可抗力之天然災害造成之大規模走山
、崩塌等地基或邊坡之損害，就遠超過鐵路中心點左右5公尺範圍部分，難認屬宏都公司依系爭契約修繕維護之範圍，而宏都公司就阿里山森林鐵路因重大天然災害影響鐵路營運安全而需修繕之情形，於動支天災復舊準備金時，依系爭契約第8.1.6條第1項第⑵款及第18.4條第3點約定，固有提出天災應變計畫之義務，然其已依約提出天災應變計畫，並無違約情事，則林務局於99年1月15日以宏都公司未提出完整之天災應變計畫，中止宏都公司有關營運阿里山森林鐵路之權利，並同時以二個月為處罰期間上限，按日連續處以懲罰性違約金貳萬元至改善為止（原審卷㈠第80-81頁），再於99年3月22日以宏都公司未於期限內完成違約改善，依系爭契約第19.4.3條、第21.1.2條規定終止全部系爭契約，自無理由。至宏都公司終止阿里山森林鐵路部分，是否合法，容後敘之。
㈡系爭契約所包含之北門車站飯店興建營運、阿里山森林鐵路
之營運及沼平觀光飯店之興建營運三大項目，是否為一個契約三個獨立之履約標的？或具有一個契約三大項目有一體性不可分割性（兼論宏都公司發函主張一部終止阿里山森林鐵路契約，是否合法）？⒈兩造於95年6月19日簽訂系爭契約，依系爭契約第1.1契約範
圍約定「本計畫位於嘉義縣市轄區，涵蓋嘉義市、竹崎鄉、梅山鄉與○里○鄉○○○○○路之車站站區，及位於阿里山鄉之阿里山森林遊樂區。委託民間參與計畫之許可範圍分為三部分包括阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護、市區土地即北門車站之開發及營運及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運」；復於系爭契約第3.1.1條約定，本計劃之基本工作範圍包括1.阿里山森林鐵路；2.北門車站多目標使用車站相關設施；3.阿里山森林遊樂區觀光旅館等三個項目，有系爭契約乙份附卷可稽（原審卷㈠第14-48頁），足見系爭契約內容係涵蓋該三個工作項目，合先敘明。
⒉林務局主張系爭契約所包含之北門車站飯店興建營運、阿里
山森林鐵路之營運及沼平觀光飯店之興建營運三大項目，具有一體不可分割性乙節，無非以系爭契約之核心精神係以阿里山森林鐵路之營運為核心，而以沼平車站及北門車站基地開發利益作為全案收入挹注與財務支撐等語為據，然為宏都公司所否認，經查：
①綜觀系爭契約，並無一部違約即視為全部違約而可終止全部
契約之約定，反而明文規定可一部終止契約（如4.6.8、16.
6.1、18.4.6、18.6、21.1.2、21.2.1等規定），且依系爭契約第18.4條約定「於不可抗力或除外情事經甲乙雙方或協調委員會認定後，除法令另有規定外，雙方應即協議依下列規定或擇一或數項辦理補救措施（第6款：終止契約之一部或全部）。如甲乙雙方於認定為不可抗力或除外情事後二個月內仍未能協議辦理補救措施時，雙方同意逕送協調委員會處理。」；第18.5條約定：「不可抗力事件之發生僅嚴重影響本契約之一部履行者，雙方就其餘部分仍應繼續履行。但有下列情形之一，且經雙方同意者，不在此限：1.其餘部分之履行已無法達到本契約之目的。2.其餘部分之繼續履行有重大困難者。」；第18.6條約定：「因不可抗力事件之發生，依第18.4條約定：處理3個月後仍無法繼續興建營運，雙方應即就是否繼續履行本契約或其他相關處理方案進行協商。如於上開協商進行四個月後仍無法達成協議時，任一方均得以書面通知他方終止本契約之一部或全部，終止後雙方之權利義務依第21條規定辦理。」，則依上開約定，若不可抗力事件之發生嚴重影響系爭契約之一部履行者，該一部非不得依約終止，至其餘部分仍應繼續履行，惟其餘部分之履行已無法達系爭契約之目的者，應依第18.5條但書約定辦理。
則系爭契約既明文規定三項工作項目可一部終止，即表示三項工作並不具有不可分割之一體性。
②林務局雖主張宏都公司係以一個案件進行投資效益評估，從
而計算全案之自償率，且由宏都公司於94年12月14日之意見回覆（重上更㈠卷㈡第133頁），可知其明知係以沼平觀光飯店及北門車站飯店之營收溢注阿里山森林鐵路之虧損云云，然依宏都公司當時所提財務計畫第8.1.2項「成本收入分析」第8-16至8-17頁，其評估阿里山森林鐵路營運應可至少獲得1億6千多萬元之收入（包括各線車票收入、阿里山森林遊樂區門票收入及場站賣店收入）（原審卷㈡第172-173頁），成本部分依照上開「成本收入分析」第8-35頁之分析，約1億4千多萬元（原審卷㈡第191頁）。是成本與收入相減後，仍有獲利。再依宏都公司當時所提財務計畫所附預計損益表，以97年為例清楚載明鐵路經營收入167,734仟元，鐵道經營成本10,081仟元及鐵道經營費用134,154仟元（原審卷㈢第34-35頁），相減之後亦有獲利，與上開資料相符，則依宏都公司於投標時所為財務計畫評估，係認定阿里山森林鐵路經營將會獲利。又依宏都公司所提系爭契約執行計畫書第8章「財務計畫」第8.1.2項「成本收入分析」可知，宏都公司分別就系爭工程三個工作項目之興建工程計畫、營運收入及營運成本及費用分析為詳盡之說明，可徵宏都公司所提財務計畫係按照三個工作項目（即阿里山森林鐵路、北門車站旅館及阿里山觀光旅館）之興建計畫、收入、支出等分別做出財務預測。而宏都公司於94年12月14日甄審會議中，並未說明係以飯店營收挹注森林鐵路之營運。況系爭契約於95年6月19日簽訂，並自簽訂時起3年內為興建期，則97年間仍屬興建期，飯店尚未進入營運期，自無飯店營收可挹注阿里山森林鐵路營運可言。且稽之宏都公司所提阿里山森林鐵路財務計畫所示，阿里山森林鐵路營運收入包括森林鐵路營運部分、森林遊樂區及賣店經營等三大項收入（原審卷㈡第172-173頁），且當時因飯店部分均仍處於興建階段，除上開森林鐵路相關營收外，別無其他收入，從而宏都公司人員於94年12月14日第二次甄審會議所稱以其他營運方面挹注，應僅係指以森林遊樂區及賣店經營部分挹注阿里山森林鐵路之營收，尚不得由此推認宏都公司對林務局所主張系爭契約有三合一不可分之關連知之甚詳。至宏都公司於97年11月24日及99年1月11日先後向交通部所提出之函文，關於經營附屬事業盈餘挹注本業之方式項中雖載明：「本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，其整體財務及盈餘挹注詳投資執行計畫書第8章『財務計畫』」，有宏都公司97年11月24日（97）宏都阿里山字第336號函、99年1月11日（99）宏都阿里山字第007號函附卷可稽（原審卷㈡第147-150頁、第153-155頁），然依鐵路法第38條第1項規定，民間公司經營鐵道事業需經特許，且需專營鐵道事業，原則上不得兼營其他事業，則宏都公司主張其為辦理相關營業項目許可之用，將經營旅館列為附屬事業，乃依照鐵路附屬事業經營規則第3條規定辦理，即為可信。而林務局當時因認為系爭契約三工作項目均為本業，無附屬之關係，反另以97年12月11日林育字第0971750943號函覆交通部表示：
「…該三項主要契約執行計畫間並無主體與附屬之關係」（原審卷㈡第152頁）；另行政院農業委員會於98年9月15日回答監察院財政及經濟、內政及少數民族、交通及採購委員會第4屆第12次聯席會議委員詢問事項時，亦函覆稱本契約三項工作均屬本業（原審卷㈢第21-22頁），則系爭契約三工作項目，尚難認有何主體與附屬之關係，自堪認定。
③再林務局雖主張系爭權利金係以每年全案總收入之2.5％計
算出一筆固定金額，無法就該筆金額判斷各別工作項目各自之權利金數額，可證本案財務具一體性，系爭契約三個工作項目有三合一不可分之關聯云云，然查：系爭權利金之計算固以宏都公司所提財務計畫書內各項目全部營業淨收入加總後，乘以一定比例後計算得出，然宏都公司業分別就系爭工程三個工作項目之興建工程計畫、營運收入及營運成本及費用分析作有詳盡之說明，自得分別計算出三個工作項目之營業淨收入。又宏都公司於提出財務計畫書時，即將林務局承諾將交付之奮起湖等五座車站及眠月、山水線兩條支線之營收併入計算（原審卷㈡第172、173頁），然林務局始終尚未交付上開車站與支線，卻要求宏都公司繳納權利金，宏都公司為此向系爭契約協調委員會提出協調，經協調委員會決議要求林務局於結算權利金時應扣除尚未開始營運之沼平觀光飯店、北門車站飯店及尚未交付之車站與水山、眠月線等預估之收入，有民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案協調委員會第3次委員會會議紀錄可稽（原審卷㈠第175頁），而林務局對於此項決議亦無異議而確定（原審卷㈡第124頁）。是以，倘若系爭契約一部終止，僅須扣減無法執行部分之營業淨收入，即可計算出應繳納之權利金數額，並無無法計算之情事。
④又林務局另主張權利金標單是以全案預估營業收入之2.5％
作為計算標準，而此標準係三個工作項目綜合考量，是否全部終止或一部終止需視當時財務是否平衡加以判斷等語（重上更㈠字卷㈥第26頁），則依林務局所述，系爭契約之三個項目即非無一部終止之可能，而是否具有不可分之關係而得一部終止或全部終止，則端視於林務局所謂財務是否平衡之綜合考量而定，益徵系爭契約三個項目並無其所謂之一體性而不可分割。
⑤再林務局復主張北門車站係阿里山森林鐵路山下總站，與鐵
路營運密不可分，自與阿里山森林鐵路具有一體性云云，然查：北門車站基地依「擬定嘉義市都市計畫（車站用地(車1、車2)）細部計畫書」及所附計畫位置示意圖所示，其土地使用分區為「車站用地」。再依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」之規定，屬都市計畫之公共設施用地，可作為多目標開發使用，而依該辦法第3條「公共設施用地多目標使用之用地類別、使用項目及准許條件，依附表之規定」規定及其附表所示，其中屬「車站用地」者，即允許用地包含旅館在內之多目標開發使用，此有擬定嘉義市都市計畫（車站用地（車1、車2））細部計畫書、北門車站計畫位置示意圖、都市計畫公共設施用地多目標使用辦法附表各乙份在卷可按（原審卷㈣第225-242頁），因此，本案就北門車站之部分，係規劃作為阿里山森林鐵路之山下總站，並允許民間機構依上開多目標使用辦法規定，就建物為多目標使用。從而，宏都公司即係依據多目標使用辦法之規定，規劃與興建北門車站旅館建物。然都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條等規定，乃係依都市計畫法第30條第2項規定：「公共設施用地得作多目標使用，其用地類別、使用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項之辦法，由內政部定之。」所制定。乃公共設施用地多目標使用時，申請相關建照、使照時應遵守之相關規範（如使用項目、核准條件等），宏都公司所興建之北門車站飯店及車站均符合法令要求之使用項目及其他條件之要求，並依該辦法提出申請，經嘉義市政府審查通過完成建築執照及使用執照之登記，之後除有變更飯店或車站用途時，才須再按該等規定辦理，否則即與上開規定無涉。而宏都公司始終未曾拒絕林務局使用北門車站，且兩造於法院進行調解及協商過程，亦曾就分割價購或另行出租車站設施之事宜為討論（原審卷㈢第204-207頁），嗣後雖未能成立調解，然尚不得以宏都公司未經營阿里山森林鐵路，即謂其不得經營飯店，繼而推論北門車站與飯店乃不可分。況林務局亦稱若北門車站飯店或沼平觀光飯店因不可抗力而無法經營，是否須一併終止阿里山森林鐵路之營運項目，需按當時財務考量需求而定（重上更㈠卷㈥第26頁），是難謂北門車站飯店與阿里山森林鐵路之營運確有不可分之關係。
⑥至林務局委請鼎漢國際工程顧問股份有限公司（下稱鼎漢顧
問公司）擔任「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂專業顧問」，所提出之本案可行性評估及先期計畫書中，有關財務評估指標，雖將⑴森林鐵路營運；⑵國際觀光旅館開發營運；⑶北門車站開發營運；⑷森林鐵路、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫等四項分別加以評估。如單獨以森林鐵路營運，其純鐵道自償能力為-2819.59％，如以森林鐵路、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫，其自償能力則為88.71％。故認為「森林鐵路經營所產生之虧損實為影響本計畫是否能吸引民間業者投資之重大不利因素」，有林務局提出之本案可行性評估及先期計畫書第Ⅱ-6-14～16頁在卷可稽（原審卷㈦第141-143頁），然該可行性評估及先期計畫書「並非」本件促參案件林務局所公告之招商文件之一，亦非契約文件之一（系爭契約第1.2.1條）；另行政院農業委員會94年3月1日函文，提及本計畫中提高民間投資誘因之配套措施，並未包括北門車站飯店與沼平觀光旅館之開發（重上卷㈣第123-124頁）；且系爭契約之申請須知亦無林務局所稱「沼平車站旁觀光旅館及北門車站旅館係附麗於阿里山森林鐵路」等類似文字之記載，另依其1.3條「規劃目標及定位」，可知系爭契約所涉三個工作項目，均各有其不同之規劃目標及定位，所欲追求之公共利益各別（原審卷㈡第164-165頁），是縱宏都公司於投標前已先閱覽過前開可行性評估及先期計畫書（重上卷㈡第87-89頁），然系爭契約既已明文約定得一部終止，自應以契約之文字為據。
⑦綜上，本案之起因雖係政府為停止阿里山森林鐵路之經營造
成政府財務缺口，故行政院要求林務局研擬將阿里山森林鐵路委外經營模式，並為使案件具有自償性與足夠之報酬率，以增加招商誘因，故經行政院核定以三合一委外方式辦理（即阿里山森林鐵路、北門車站飯店、沼平觀光旅館三個工作項目合為一項公共建設辦理招商），然系爭契約業已明文規定三個工作項目得一部終止，亦無一部違約他部分亦視同為違約之規定，則林務局於規劃本案時，縱其主觀上認定三個工作項目為不可分，然契約既未如此約定，自不得以此拘束宏都公司。是以，系爭契約三個工作項目並未具有不可分割之一體性，堪以認定。
⒊依系爭契約第18.6條約定：「因不可抗力事件之發生，依第
18.4條約定：處理3個月後仍無法繼續興建營運，雙方應即就是否繼續履行本契約或其他相關處理方案進行協商。如於上開協商進行四個月後仍無法達成協議時，任一方均得以書面通知他方終止本契約之一部或全部，終止後雙方之權利義務依第21條規定辦理。」，因98年8月8日發生之莫拉克風災，造成森林鐵路嚴重毀損，經雙方於98年8月15日「研商阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」中，協議後共同認定屬於契約第18.1條之不可抗力事故，而兩造依第
18 .4條約定處理後三個月仍無法繼續營運，經宏都公司於98年11月17日發函提出一部中止阿里山鐵路嘉義站至神木之方案，又於98年11月27日提出一部終止方案供雙方協商討論，兩造均無法達成協議，則依前開約定，於99年3月16日之後，任一方均得以書面通知他方終止本契約之一部或全部。而宏都公司雖於99年1月25日以宏都阿里山字第13號函以林務局有違法中止及不允諾修復地基之違約行為，主張一部終止阿里山鐵路（含本線及支線）全線營運合作關係（原審卷㈠第171-172頁），然其之前所為催告並未依系爭契約第19.5條約定定一定之期限內要求林務局改善（原審卷㈠第182頁背面），難認已生合法終止之效力；又其於99年2月10日以宏都阿里山字第35號之函文（原審卷㈠第85至87頁），僅係重申其以林務局違約為由之一部終止本專案森林鐵路OT營運合約之法律效果（原審卷㈠第86頁），且尚未符合系爭契約第18.6條所定得一部終止之期間，亦不生終止之效力。然宏都公司已另於99年3月17日以（99）宏都阿里山字第052號函重申一部終止阿里山森林鐵路委託營運之意思（重上更㈠卷㈠第313頁），應認有就系爭契約有關阿里山森林鐵路營運部分為一部終止之意思表示，依前開規定及說明，應認就阿里山森林鐵路營運部分，已生終止之效力。況兩造雖就系爭契約是否僅得一部終止尚有歧見，然就森林鐵路依約應辦理返還移轉之立場一致，並已於99年5月8日完成阿里山森林鐵路營運資產之返還作業，有99年4月6日阿里山森林鐵路返還作業協商會議記錄及林務局嘉義林區管理處99年5月13日嘉鐵字第0995290158號函（重上更㈠卷㈠第363-369頁，重上卷㈠第213頁），足認兩造就阿里山森林鐵路營運項目部分業已終止乙節，並無歧見。是以，系爭契約關於阿里山森林鐵路營運部分之工作項目，業已合法終止，堪以認定。
㈢關於沼平觀光旅館未如期完工，是否為可歸責於宏都公司之
原因所致（兼論沼平觀光旅館之「初步設計及景觀規劃審查遲延、地質鑽探作業所生遲延、環境影響評估因用水問題，無法通過」是否可歸責於宏都公司）部分：
⒈系爭契約係於95年6月19日所簽訂，依契約第7.1條約定，宏
都公司至遲應於本契約簽訂之日起算三年內完成興建北門車站多目標使用車站相關設施及阿里山森林遊樂區觀光旅館工程，亦即阿里山觀光旅館依契約約定之完工期限為98年6月18日，再加上林務局同意延展完工日期87日，故至遲應於98年9月14日完工。但至今卻仍未動工興建。林務局主張宏都公司未依約於期限內完成興建阿里山觀光旅館，有可歸責於宏都公司之事由，為宏都公司所否認，辯以：林務局遲延完成審查初步設計及景觀規劃事宜，且因當地居民抗爭，乃要求宏都公司應提出地質鑽探之申請致生遲延；另因林務局所委託之工程顧問公司草率提出阿里山用水無虞之錯誤評估，以致無法通過環境影響評估等因素，因此所造成之遲延，均不可歸責於宏都公司等語。是就宏都公司所提之抗辯事由，逐一審究如下：
①有關初步設計及景觀規劃之審查部分：
⑴按系爭契約第7.3.1條約定：「乙方（即宏都公司）應於簽
約後六個月內提出初步設計及景觀規劃予甲方（即林務局），甲方應請乙方提出規劃說明，甲方如有意見，應於乙方提送後三十日內通知乙方。於甲方同意前項初步設計及景觀規劃後，乙方應依投資執行計畫書中之興建計畫，提出工程細部規劃及設計交予甲方備查。」，依此約定，林務局如對宏都公司提送之初步設計及景觀規劃有意見，應於三十日內通知宏都公司。契約中並無林務局提出意見次數之限制，亦無林務局最遲應於何時審查通過宏都公司所提初步設計及景觀規劃之期限。參諸沼平觀光旅館興建完工期限為三年，其中包括旅館之規劃設計、地質探勘、環境影響評估及工程之興建等等事項，均須於三年期間完成，且辦理各事項之時程，先後次序均環環相扣，其中有一部分遲延，將對往後之時程造成延宕。故契約雖未約定林務局應採何種審查密度？應於何期限內完成初步設計及景觀規劃之審查？但亦應於合理之時間內完成審查，如延宕過久踰越合理範圍，將影響宏都公司動工興建之時程，其所生遲延，自不可歸責於宏都公司，其理甚明。
⑵經查，宏都公司於本契約簽訂後之六個月內即95年10月5日
提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書（原審卷㈠第232頁），95年11月14日進行第1次審查；96年1月15日提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂版；96年1月29日進行第2次審查；同年2月16日提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書第2次修訂版；同年4月3日林務局請宏都公司依委員審查意見再行修訂沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書；同年8月15日提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂三版；同年10月5日沼平旅館初步設計及景觀規劃第3次審查；同年10月19日宏都公司就第3次審查會議意見提出回覆（第四次修正資料）；同年11月15日林務局請宏都公司應就第3次審查意見逐點回應；同年11月26日宏都公司就第3次審查意見逐點回覆（第五次修正資料）；同年12月6日林務局請審查委員針對宏都公司所提第3次審查決議之回應作書面審查；97年1月9日沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書審查通過。此有建築景觀專責小組委員第一次審查會議紀錄（原審卷㈢第132-134頁）、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表、民間機構所提初步設計及景觀規劃報告第2次審查會議紀錄、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表-針對96.01初步設計規劃報告書修訂版之意見回覆、林務局96年4月3日林育字第0961750261號函、民間機構所提初步設計規劃報告第3次審查會議紀錄、宏都公司96年10月19日（96）宏都阿里山字第066號函、林務局96年11月15日林育字第0961617513號函、宏都公司初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表、林務局97年1月9日林育字第0971750003號函（原審卷㈣第96-184頁）、宏都公司97年10月9日（97）宏都阿里山字第274號函附之相關審查時程明細表（原審卷㈢第111頁）在卷可稽。觀諸歷次審查委員審查意見，除在第一次審查會議有委員就房間之寬度、房間規劃之間數及鐵路欄杆高度等較為細部之事項提出審查意見外，往後各次審查意見均著重於旅館入口意象如何與當地人文背景相結合、旅客動線規劃、建物所占基地配置問題與如何減少樹木砍伐避免造成當地生態環境之破壞等等，核屬與初步設計及景觀規劃相關。故尚難認為林務局之審查密度有違初步設計及景觀規劃審查之目的。再由上開臚列之審查期間各項時程觀之，兩造於審查期間內，對於審查會召開之時間、對於審查委員提出之意見之回覆及修訂，均能於合理之時間內完成，時程緊湊，未見有任何故意延宕之情事發生。只因自宏都公司提出初步設計及景觀規劃報告書至審查通過，已歷經462個日曆天，占沼平旅館三年興建完工期限約一半，勢必壓縮往後宏都公司申請環境影響評估及申請建築執照，進而動工興建之各項進度。故因初步設計及景觀規劃報告書審查完成之時間顯然踰越合理期間之程度，其因此所導致沼平旅館無法於契約約定之完工期限內完工，自屬不可歸責於宏都公司。
②有關地質鑽探申請部分：
⑴按系爭契約第7.4.2條約定：「乙方（即宏都公司）應依本
契約之要求事項及審核備查流程，據以辦理相關規劃、設計及興建。乙方於本契約簽訂後，即可就本基地進行初步踏勘、現況調查、測量、地質調查、土壤調查與相關試驗等工作。」；第6.5.2條約定：「乙方得於簽訂本契約之日起、用地交付前，經知會甲方（即林務局）後進入本基地現址進行規劃設計所需之各項調查工作。」，由此可知，宏都公司於知會林務局後，即可進入本基地進行地質鑽探工作。由兩造不爭執之大事紀，可知宏都公司於95年9月29日即以（95）宏都阿里山字第017號函告林務局謂：「為進行本公司興建規劃所需之各項工作，有關人員、車輛及機具設備等之出入，敬請貴處惠予辦理。」（原審卷㈢第135頁），林務局隨即回函表示，除請宏都公司進行地質鑽探作業，應先與當地意見領袖溝通外，有關人員機械出入遊樂區，請與本處（指林務局嘉義林區管理處）阿里山工作站協調辦理，此有林務局嘉義林區管理處95年10月3日嘉鐵字第0955110208號函乙紙可證（原審卷㈢第136頁），顯見林務局已同意宏都公司人員進入本基地進行地質鑽探作業無疑。嗣宏都公司於95年11月15日派員拜會林管處首長，報告將進行鑽探，卻於95年11月19日進行沼平觀光旅館地質鑽探作業時，發生居民抗議，而停止鑽探，嗣林務局嘉義林區管理處於95年11月20日以嘉阿育字第0955303621號函，突然告知宏都公司應暫緩地質鑽探作業，要求宏都公司儘速於作業前先與當地意見領袖溝通後辦理，將溝通結論函報林務局嘉義林區管理處，並（增加）要求宏都公司應提出作業施工計畫，送經該處同意後再進行鑽探作業云云（原審卷㈢第137頁）。對照林務局原已同意宏都公司人員進入基地作業，數日後卻態度丕變，要求宏都公司暫緩鑽探作業，並一再強調宏都公司應先與當地意見領袖溝通後方可進行作業，可知林務局應係事先預為避免引發當地居民抗爭之壓力，而將此本非宏都公司契約上之義務加諸於宏都公司，據此，宏都公司辯稱：林務局係因當地居民抗爭之壓力，故藉詞宏都公司未依規定申請鑽探，將所有責任推由宏都公司承擔等語，即非不可採。
⑵林務局又主張依森林法第9條第1項之規定，宏都公司應提出
施工計畫，報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，始得施工云云。然查，林務局為森林法之主管機關，對於森林法上開規定應知之甚詳，本契約施工基地位於森林內，亦為林務局所明知，且本計劃事前經林務局委託工程顧問公司提出評估報告，但於簽約時均未將森林法之上開規定寫入契約條文中，迨宏都公司欲依約進行地質鑽探作業時，林務局始額外再提出宏都公司應提送施工計劃之要求，其於契約之履行不無逾越契約之要求。至林務局雖主張其於95年11月15日即已告知宏都公司應將施工計畫書送嘉義林區管理處核可後始可辦理地質鑽探作業云云（原審卷㈣第185-186頁），然此已為宏都公司所否認，而若果需先檢送施工計畫書，林務局於95年10月3日之函文何以未先為告知？嗣宏都公司於95年12月22日（95）宏都阿里山字第031號函送地質鑽探施工計畫書供林務局審查（原審卷㈢第138頁），經林務局嘉義林區管理處提出審查意見，請宏都公司補附資料（原審卷㈣第196頁），宏都公司則於96年1月11日檢送「阿里山森林遊樂區觀光旅館及其相關附屬設施興建工程─地質調查鑽探工程」施工計畫書一冊（原審卷㈣第197頁），經林務局以96年1月25日林育字第0961601769號函覆宏都公司謂：「…，現地是否存有類似崩積層地滑等長期潛變位移之情形應予深入瞭解慎重考量，宜請宏都公司建立觀光旅館建築生命週期各階段（水保設施興建、基礎開挖、上部結構施工、旅館營運期）之地質監測機制，以確保基地於上述各階段之地質狀況安全穩定。…建議宏都公司利用地質鑽探機會，於適當孔位埋置傾斜管、水壓計、地表沉陷觀測計等地質監測系統，…」（原審卷㈢第139頁），然查，是否有潛變位移之情形，乃地質鑽探後始可取得之資料；地質監測機制係於建築物及雜項結構物竣工後才予施作之環評監測事項，與現階段為取得設計需求所為地質鑽探事項截然不同。再查，林務局接續提出之審查意見，包括：月台施作有無妨礙行人交通通暢、工務所機具、垃圾收集場有無妨礙觀瞻、缺臨時排水及污水處理，有無影響排水通暢、道路、人行道、月臺損害無復原計畫等事項（原審卷㈣第188-190頁），該審核之事項，經核皆與森林法所規定於森林內施工，應經主管機關同意，係在保育森林資源之目的無關，益見宏都公司抗辯稱林務局係為緩解當地居民抗爭之壓力，設詞宏都公司須依森林法之規定，提出施工計畫，經林務局同意後始得施作等語，尚非無稽。而林務局嗣又以嘉義林區管理處96年4月16日嘉鐵字第096 5161304號函檢附林務局函文新增「應以最少之鑽孔數為原則」之修改意見（原審卷㈣第203-205頁），變更新增審查標準及內容，遲於96年6月1日始就宏都公司檢送之「阿里山森林遊樂區觀光旅館及其相關附屬設施興建工程-地基調查鑽探工程」施工計畫書同意備查（原審卷㈣第207頁），是因此延誤鑽探工作所生之遲延，自不可歸責於宏都公司。而地質鑽探迄至96年8月28日始完成（重上更㈠卷㈡第315頁），已超過原預預定進度5個月之久（原預定3個月時間，見民間參與投資經營阿里山森林及阿里山森林遊樂區案第6章興建計畫，重上更㈠卷㈡第113頁），且地質鑽探之延宕，亦會造成初步設計及景觀規劃審查之延誤（參林務局96年4月3日林育字第0961750261號函，原審卷㈣第145頁），而林務局就初步設計及景觀規劃審查之延誤，僅就其未於30日內通知意見部分，同意如北門車站飯店而展延87日（參林務局97年12月5日林育字第0971750900號函，原審卷㈦第151頁），並未考慮因地質鑽探所致之遲延。是就此不可歸責於宏都公司所致之遲延（5個月），自應另予展延，始為合理，林務局抗辯初步設計及景觀規劃審查係與地質鑽探同時進行，不可同時作為展延之依據，為不可採。
③有關阿里山用水問題及環境影響評估部分：
⑴宏都公司抗辯稱因林務局委託之顧問公司草率評估用水問題
，發生阿里山水源不足，致影響環境評估之審查時程，不可歸責於宏都公司。經查，93年6月1日林務局舉辦之投資廠商座談會中，林務局委託之鼎漢顧問公司針對廠商提出興建大型旅館對於民生用水有無影響之問題時，回應稱：「根據本案於前期計畫的評估結果，阿里山用水足夠支應。」；時任林務局嘉義林區管理處處長回應稱：「阿里山乾季時確實很缺水。目前2萬5千噸蓄水池馬上要進水了，但在乾燥季節還是有所缺乏。將來投資單位要自行另外想辦法利用節水設施。」等語，有投資廠商座談會意見與回應紀錄乙份附卷可按（原審卷㈠第236-237頁），依其等語意，應係指阿里山乾燥季節用水固有缺乏之情形，投資之廠商應利用節水設施節約用水，應該可以應付缺水問題。詎料，宏都公司於97年1月9日林務局審查通過其初步設計及景觀規劃後，旋即於同年月22日向自來水公司第五區管理處（下稱自來水公司）提出供水之請求。但自來水公司卻以現有蓄水池容量不足，無法於枯水期供水為由，拒絕宏都公司用水之申請，並請宏都公司自行調配因應。嗣後經宏都公司多次發函請求自來水公司供水，仍均遭拒絕等情，有上境科技股份有限公司97年1月22日九七上環字第0034號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年1月28日台水五操字第09700011480號函、宏都公司97年5月28日（97）宏都阿里山字第093號函及97年6月26日（97）宏都阿里山字第139號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年6月3日台水五操字第09700073300號函及97年7月11日台水五操字第09700094620號函為證（原審卷㈢第141-146頁），由此可知，自來水公司已明確表示於枯水期無法供應沼平車站旅館之用水，並非如林務局於投資廠商座談會上所言「節約」用水即可解決缺水問題。林務局於事前之招商評估作業，並未向自來水公司查證枯水期供水之問題，致宏都公司事後向自來水公司請求供水而遭拒絕，不可因此而歸責於宏都公司。
⑵宏都公司於投資執行計畫書第7-31頁有關供水計畫中，記載
營建期飯店之供水由阿里山現有供水水源系統接水供應飯店用水；營運期之緊急供水則為利用室內儲水槽、景觀水池、雨水回收、鐵路運水貨運水車運水等方式進行，以因應枯水期自來水不足供應時之應急措施，並非枯水期即均以上開方式供水，故該計畫同時載明：「…全棟採用中水循環系統及雨水回收系統，可降低水資源的浪費，減少對外用水之需求量。若遭遇長期枯水，用水量仍舊不足的情況下，即可執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。若有需要，再評估是否挖鑿深水井。」，有宏都公司所提投資執行計畫書第7-31頁為證（原審卷㈢第147頁），但該應變計畫中挖鑿地下水井之替代方案，卻為林務局之建築景觀專責小組審查委員於96年1月29日之初步設計及景觀規劃報告第2次審查會議中予以否決，禁止宏都公司以抽取地下水作為枯水期之緊急替代用水方案，此亦有該次審查會議紀錄附卷可稽（原審卷㈠第238-239頁）。嗣宏都公司乃依林務局建築景觀專責小組審查委員之審查意見，提出阿里山觀光旅館用水計劃說明，為因應阿里山地區供水不穩定及水源不足之情況，關於節水計畫部分，以飯店內設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統進行節水措施；關於緊急運水部分，若遭遇長期枯水，自來水供應水量仍舊不足的狀況下，將執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業等情，有初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表叁、阿里山觀光旅館用水計劃說明可稽（原審卷㈣第179-181頁），然而，卻經行政院環境保護署97年8月18日環境影響評估專案小組初審會議以「阿里山枯水期水源不足，開發單位並無明確之替代水源」為由，建議認定不應開發，有行政院環境保護署97年8月19日環署綜字第0970063119號函及檢附之行政院環境保護署環境影響評估第170次會議資料可證（原審卷㈢第148-152頁），綜合以上各節，宏都公司初則信賴林務局所委任之顧問公司有關用水無虞之評估，據此向自來水公司申請供水而遭到拒絕，事後並配合林務局審查委員之意見，提出各項節水作為及運水之緊急應變計畫，卻遭環境影響評估專案小組建議認定不應開發。凡此種種可見，宏都公司作為一民營業者，已盡最大努力規劃用水計畫之周延可行。在上開環評專案小組已作成不應開發之建議，如再送交環評大會討論，非但延宕時日，且通過環境影響評估之機率不大，因此宏都公司為求時效，乃於97年8月25日將該次環境影響評估之聲請撤回，應屬宏都公司當時合理之選擇。林務局以此指摘宏都公司有所違失，並不足採。
⑶宏都公司為評估以抽取地下水作為水源替代方案之可行性，
於98年2月25日向林務局提出於本基地作「抽水試驗」之請求。林務局同意後，宏都公司乃提出抽水試驗報告。嗣後歷經林務局委請台灣省水利技師公會就宏都公司所提出之抽水試驗報告內容之正確性及可行性進行評估；及宏都公司提送地下水抽取地質穩定補充報告等多道程序後，林務局終在98年9月28日同意宏都公司以抽取地下水，作為阿里山觀光旅館營運時期水源短缺之替代方案。此有林務局98年1月15日林育字第0981750041號函、宏都公司公司98年2月2日（98）宏都阿里山字第039號函、林務局98年2月10日林育字第0981750105號函、宏都公司98年2月25日（98）宏都阿里山字第074號函、98年4月8日（98）宏都阿里山字第106號函、林務局98年7月9日林育字第0981750760號函、98年7月23日林育字第0981750828號函、98年9月28日林育字第0981751067號函可資佐證（原審卷㈣第214-220頁、原審卷㈠第240頁），可見宏都公司於撤回環境影響評估申請後，已積極尋求替代水源之解決方案，又因配合林務局對於所提抽水試驗報告及地質穩定報告之評估，故於最後林務局同意宏都公司以抽取地下水作為替代水源之決定，縱已屆本契約原定阿里山觀光旅館三年之興建期限，但此項遲延之結果，並不可歸責於宏都公司甚明。
⑷按98年3月11日修正發布之「開發行為環境影響評估作業準
則」第11條規定：「開發單位施工及營運之用水，應先向水資源主管機關（本案即為經濟部水利署南區水資源局）提出用水計畫書申請同意；…」，因此，本案於重新提送環評替代方案前應先向經濟部水利署南區水資源局提送用水計畫書，並經該單位同意後，始有通過環保署環境影響評估之可能。而依94年10月6日修正發布之「用水計畫書審查作業要點」第2點規定：「開發單位申請核發用水、供水同意文件，應依本要點規定提送用水計畫書，並檢附供水單位之同意文件或自行開發水源切結書或相關文件。」，再依97年12月17日修正發布之「水權登記審查作業要點」第2點第4款規定：
「二、…引水地點土地有下列情形者，應另檢附相關證明文件：…2.為公有土地者，應檢附土地管理機關所發土地許可（或同意）使用相關證明文件。」，換言之，本件宏都公司須先取得公有土地管理人即林務局之土地使用權同意書，經嘉義縣政府據以審核通過後，發給使用地下水權同意書，宏都公司再據此提送用水計畫書向經濟部水利署南區水資源局申請，經審核通過後，再向行政院環保署提出環境影響評估之申請，於通過環境影響評估後，再提出建造執照之申請。以上程序，環環相扣，其中如有一個環節延宕，將影響沼平觀光旅館興建完成之時程。
⑸經查，林務局於宏都公司提出出具土地使用同意書之要求時
，卻以98年9月28日林育字第0981751067號函覆稱：「有關土地使用權同意書之出具，將俟貴公司規劃之觀光旅館興建工程，經環境影響評估審查通過後再行出具，以供貴公司依水利法規定，興辦地下水利事業及申請地下水權。」等語（原審卷㈠第240頁），林務局如此答覆，顯然違背上開用水計畫申請之相關作業準則所定之程序。再者，依系爭契約第
5.1條第5款之約定，林務局負有協助宏都公司向用水相關主管機關提出用水申請之義務，今宏都公司因申請用水所需，請求林務局出具土地使用權同意書而遭林務局拒絕，造成宏都公司用水申請之障礙與延宕，因此連帶影響宏都公司申請環境影響評估之進度，最後造成沼平觀光旅館無法如期完工之結果，宏都公司對此自無可歸責之事由存在。
⑹雖然經濟部水利署於98年12月23日以經水源字第0985320966
0號函覆林務局，表示得僅出具開發單位自行開發水源切結書，即符合用水計畫書審查規定。但查，宏都公司提出用水計畫雖得檢附「供水單位之同意文件」或「自行開發水源切結書」，兩者擇一即可，然在經濟部水利署未明確同意得僅提出開發單位自行開發水源切結書之前，林務局仍應依宏都公司之要求出具土地使用權同意書，再由供水單位即嘉義縣政府據以出具同意文件，尚不得以宏都公司另得僅提出開發單位自行開發水源切結書通過用水計畫之審核，而解免林務局上開契約上之協力義務。況且，經濟部水利署南區水資源局審查通過宏都公司所提用水計畫之同時附帶要求應於環評審查通過後一年內完成水權登記，並補送該文件影本供該局備查，若未依該期限完成時，將撤銷該用水計畫書，此有經濟部水利署南區水資源局99年3月2日水南經字第09907001320號函可證（原審卷㈢第178頁），顯見宏都公司提出開發單位自行開發水源切結書，乃權宜措施，最終還需出具土地使用同意書，由宏都公司向嘉義縣政府申請水權登記，否則用水計畫書仍將遭到撤銷，故難謂宏都公司於用水計畫書審查程序有何遲延提出之情事存在。
⑺至林務局主張宏都公司於撤回環評申請後，迄於98年2月25
日始提出「抽水試驗」之請求，期間7個月均無作為云云，然宏都公司主張該期間其即透過立法委員積極陳情、拜會國營事業委員會等，經濟部並於97年10月15日發文跨部會協調興建蓄水池（見大事紀編號60），始得爭取以建造大型蓄水池解決阿里山用水問題，業據提出經濟部98年2月2日經授水字第09820201270號函為憑（原審卷㈦第18-20頁），是林務局主張宏都公司於前開期間均無作為以解決沼平觀光飯店用水問題云云，尚難憑採。
⑻況98年12月10日系爭契約協調委員會第3次會議中，亦作成
建議方案：「針對乙方（按即上訴人）所提鑽探、用水等展延事由其不可歸責於乙方，雙方應於2個月內儘速協商決定展延日期」（原審卷㈠第175頁背面），足認協調委員會亦認鑽探、用水乃不可歸責於宏都公司，始建議兩造協商決定展延日期。
⑼至林務局雖主張依系爭契約第7.11.3條約定，宏都公司不可
將其環評未通過之不利益歸責於林務局審查過其初步設計及景觀規劃云云，然宏都公司先因依林務局建築景觀專責小組審查委員之審查意見，未採取抽取地下水之用水計畫，歷經前開周折，林務局始又同意其得以抽取地下水作為水源替代方案，此期間宏都公司業盡其能力提出用水計畫，業如前述，自不得以前開約定，即認用水之遲延乃可歸責於宏都公司。
⑽綜上，林務局固主張宏都公司依系爭契約第3.2.3條、第4.6
.9、第7.7.1條約定，應自行負責調查環境現況，妥為規劃及辦理申請作業，以取得興建所須之各項執照許可云云，然林務局於投資廠商說明會中說明阿里山用水足夠支應，枯水期如「節約」用水即可解決缺水問題。又林務局委任之初步設計及景觀規劃審查委員之審查意見中，亦不同意宏都公司以抽取地下水解決枯水期之用水問題。宏都公司乃提出設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統等節水措施；關於緊急運水部分，將採取水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。上開節水計畫並經林務局委任之初步設計及景觀規劃審查委員會議通過，但卻為行政院環境保護署環評審查委員建議不應開發。林務局雖於98年9月28日同意宏都公司以抽取地下水，作為水源短缺之替代方案，但此時沼平觀光旅館之興建完工期限已經屆至。林務局又漠視相關用水計畫審查所規定之程序，一再拒絕提供土地使用權同意書予宏都公司，致於99年3月12日其用水計畫始獲通過，之前所生之遲延難認可歸責於宏都公司，至此已超過提送環境影響評估報告及審查之原預定進度16個月之久（97年1月22日至99年3月12日，共25個多月，興建計畫原預定9個月時間，重上更㈠卷㈡第113頁），就此不可歸責於宏都公司之遲延期間（13個月，扣除興建計畫中初步規劃設計與環境影響評估重疊之3個月），自應予以展延，始為合理。然林務局未考量前開遲延乃不可歸責於宏都公司，於98年12月30日即以宏都公司未如期完成沼平觀光飯店而發函中止宏都公司興建沼平觀光旅館之權利，致宏都公司無法繼續進行興建，更於用水計畫通過後不到10日且尚未經環評送審時，即於99年3月22日發函終止全部契約，致最終乃無法通過環境影響評估，致沼平觀光旅館無法如期完工。是以，宏都公司抗辯稱伊均已依照契約約定之義務履行，對於沼平觀光旅館未能如期完工，並無可歸責之事由，自屬可採。
④沼平觀光旅館之興建工程，各項作業彼此環環相扣，「初步
設計及景觀規劃審查」與「地質鑽探」雖屬平行進行，然地質鑽探之延宕，亦會造成初步設計及景觀規劃審查之延誤，林務局就初步設計及景觀規劃審查之延誤，僅就其未於30日內通知意見部分，同意展延87日，並未考慮因地質鑽探所致之遲延。是就此不可歸責於宏都公司所致之遲延（5個月），自應另予展延，業如前述。又宏都公司於初步設計及景觀規劃審查通過後，隨即提出環境影響評估之審查，而環評相關爭議所生遲延乃不可歸責宏都公司，就此不可歸責於宏都公司之遲延期間（13個月）亦應予以展延。再沼平觀光旅館之興建作業，除經環評審查通過之外，尚有細部設計、相關執照申請、結構工程與裝修工程等諸多工項尚待執行，惟此等作業均因環評審查相關作業而推遲，暫不論鑽探作業、初步設計規劃審查與環境影響評估作業林務局需予展延之日數，單就完成環境影響評估後，尚須進行工項所需預定工期即有24個月（見興建計畫，重上更㈠卷㈡第113頁），因而，林務局於99年3月22日以宏都公司就沼平觀光旅館於興建期限仍未完工，構成本契約第19.3條第3款「未依限如期完工」之違約事由，主張終止契約全部云云，自不足採。
㈣99年2月26日因系爭契約爭執之協調委員會作成建議之協調
方案（原審卷㈠第173頁），有無拘束兩造之效力？⒈按兩造所簽訂之本契約有關事項爭議之處理，於第20條約定
透過協調委員會之機制協商解決。依系爭契約第20.1.3條約定，協調委員會就協調事項之過程及決議均應作成書面記錄。委員會得提出協調方案召集甲乙雙方代表溝通後逕付決議，任一方如有不同意協調方案者，應於收受決議後二十日內向協調委員會以書面提出異議，則協調方案不生效力，否則甲乙雙方均應依協調方案履行不得異議。
⒉經查，兩造為解決阿里山森林鐵路遭逢莫拉克風災爭議事宜
，固曾於99年2月26日召開協調委員會第二任第一次委員會，並作成協調方案謂：「莫拉克颱風所造成阿里山森林鐵路營運中斷屬於不可抗力，不可歸責於雙方，且損害過劇，非宏都公司所能承擔，就此部分雙方應依興建營運契約之規定，儘速合意終止。雙方應儘速進行阿里山森林鐵路相關營運資產之交接工作。」，有會議記錄乙份附卷可證（原審卷㈠第173-174頁），然林務局隨即於99年3月2日以林育字第0991604089號函通知協調委員會稱：「宏都公司於本次會議召開前一日，始將相關會議資料送達林務局，顯然違背協調委員會第一任第一次會議所作成之『爾後委員會議應於一星期前確認將相關資料送達各委員。』之決議。且林務局代表於該委員會中多次表達因宏都公司所給準備時間僅一日，林務局無法具體表示意見，須待整理相關資料後，再以書面方式提出完整答覆」等語（原審卷㈡第119-121頁），據此可認為林務局對於上開委員會之協調方案已於20日內提出異議，則依系爭契約第20.1.3條之約定，協調方案尚未生效，自不生拘束契約雙方當事人之效力，堪以認定。
㈤林務局請求無償移轉OOOO建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○
號全部建物之所有權，如屬有據；宏都公司請求依民法第253條違約金酌減之規定，請求予以酌減，於法是否有據？系爭契約僅其中阿里山森林鐵路營運項目之部分生終止契約之效力，業如前述，則林務局請求無償移轉OOOO建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號全部建物之所有權，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，林務局以莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，宏都公司未提出完整之天災應變計畫，及沼平觀光旅館未依約如期完工等情事，主張終止系爭契約，為不可採。本契約三項工作項目不具一體性而可分割，宏都公司依據系爭契約第18.6條約定一部終止阿里山森林鐵路委託營運項目，則已合法生效。系爭契約關於北門車站之開發及營運、沼平車站旁之觀光旅館及附屬設施之興建及營運部分仍然存在。從而，林務局主張本契約已經全部終止，系爭地上權設定契約亦隨同終止，請求㈠宏都公司應將附表一所示土地之地上權登記予以塗銷，並將該土地騰空返還林務局。㈡宏都公司應將附表二所示土地之地上權登記予以塗銷。㈢宏都公司應將OOOO建號即門牌號碼為嘉義市○○路○○○號全部建物之所有權移轉登記予林務局。㈣宏都公司應將前項建物騰空，連同附表二所示之土地一併遷讓返還林務局。㈤宏都公司應將其設於嘉義市○○路○○○號之公司登記地址辦理遷出，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分准林務局之請求，為不利於宏都公司之判決，並就上開第㈠項後段及第㈣項請求部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
貳、反訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款定有明文。查宏都公司於原審依據民法第231條第1項規定，反訴請求林務局給付1億1,337萬6,576元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計之法定遲延利息，經原審駁回其請求，宏都公司聲明不服，提起上訴，追加依民法第227條第1項規定為請求，核其請求之基礎事實同一，自應准許。
二、宏都公司反訴主張：依系爭契約第2.2.1條、第4.2.3條、第
4.5.1條及第5.1條約定，林務局負有協助伊取得營運所需相關證照之義務。詎伊於100年1月5日向嘉義市政府申請北門車站飯店之旅館業設立登記，並於同年5月16日函請林務局於10日內出具土地同意使用證明書，卻遭林務局於100年5月19日回函表示拒絕，致嘉義市政府以伊未如期補正土地同意使用證明文件為由駁回，林務局已違反協力義務，構成給付遲延及不完全給付，致伊未能取得北門車站飯店旅館業登記證而無法營業，受有維護飯店軟硬體設備支出必要費用及建築物折舊攤提等損失共計1億1,337萬6,576元，伊自得依民法第231條及第227條第1項規定，請求林務局給付1億1,337萬6,576元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。原審駁回伊之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡林務局應給付宏都公司1億1,337萬6,576元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、林務局則以：系爭契約全部已經伊於99年3月23日終止，伊並無提出宏都公司所稱土地同意使用證明書之協力義務，且宏都公司請求之損害與伊有無提出土地同意使用證明書間並無因果關係，原審駁回宏都公司之反訴，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：（重上更㈠卷㈡第14頁）㈠宏都公司於林務局以99年3月22日函主張終止系爭契約後，
向嘉義市政府申請核發北門車站飯店旅館登記證，林務局乃向嘉義市政府發函說明，系爭契約已終止，宏都公司已無興建北門車站飯店合法權利（林務局多次發函要求嘉義市政府不應發放旅館登記證予上訴人）。
㈡林務局拒絕配合提出土地同意使用證明書，致宏都公司就北
門車站飯店申請旅館登記證，遭嘉義市政府以100年6月16日府交觀字第1005022525號函，檢附處分書，駁回其申請（原審卷㈣第296至297頁）。
五、兩造之爭點：（重上更㈠卷㈡第14頁）㈠系爭契約是否業經林務局合法終止？㈡林務局就北門車站飯店取得旅館登記證，是否負提供土地使
用證明書之協力義務？其是否遲延履行前開協力義務？㈢宏都公司反訴請求之項目及金額，是否於法有據？
六、得心證之理由：㈠系爭契約是否業經林務局合法終止？
北門車站飯店並無違約情事，此為兩造所不爭執，且系爭契約之三項目並無一體不可分割之關係，林務局以宏都公司未提出完整之天災應變計畫，致嚴重影響阿里山森林鐵路之復建及營運及宏都公司於阿里山觀光旅館於興建期限仍未完工為由，主張終止本契約全部，為無理由，系爭契約僅其中阿里山森林鐵路營運項目之部分生終止契約之效力，業如前述，則系爭契約關於北門車站飯店部分自仍有效存在。
㈡林務局就北門車站飯店取得旅館登記證，是否負提供土地使
用證明書之協力義務？其是否遲延履行前開協力義務？按系爭契約第2.2.1條約定：「取得投資興建、經營管理本基地之開發經營事業之權利。包括：⒈使用本計畫所提供之土地及現有設施。…⒋投資興建暨營運北門車站多目標使用車站相關設施。」；第4.2.3條約定：「甲方（即林務局）依本契約約定應為之核准、同意，或應提供之文件、資料，同意依法適時為之。」；第4.5.1條關於林務局承諾事項之約定：「甲方應依本契約約定將本基地及地上物依現況點交予乙方使用」；以及同契約第5.1條關於林務局協助事項約定：「1.甲方同意協助乙方自行取得相關證照，含協助轉陳各該主管機關請求解釋或法令適用等事項，但乙方仍應依相關有權機關之最後決議（定）辦理本計畫。」。本件宏都公司於98年11月間即已取得北門車站飯店之使用執照，嗣並於99年1月29日完成保存登記取得其所有權，則林務局依上開約定自應同意宏都公司申請相關證照並於通過後營運，卻反而發文予嘉義市政府，主張系爭契約業已全部終止，嗣更拒絕出具土地同意使用證明書，致嘉義市政府終以宏都公司無法如期補正土地同意使用證明文件為由，駁回宏都公司之申請等情（原審卷㈣第296-297頁），為兩造所不爭執，則宏都公司主張林務局遲延履行提供使用同意書之協力義務，應堪認定為真正。
㈢宏都公司反訴請求之項目及金額，是否於法有據？⒈經查，由兩造不爭執之大事紀，可知宏都公司雖多次向嘉義
市政府申請旅館登記證，然因林務局發函予嘉義市政府予以阻擾（原審卷㈣第288-291頁），嘉義市政府遂於100年5月2日發函命宏都公司應於一個月內補正土地同意使用證明文件（原審卷㈣第292頁），宏都公司遂以100年5月16日（100）宏都阿里山字第012號函請求林務局於文到10日內出具土地同意使用證明書（原審卷㈣第293頁），然遭林務局於100年5月19日發函拒絕出具土地同意使用證明書（原審卷㈣第294頁），經宏都公司於100年5月20日收受林務局前開拒絕出具土地同意使用證明書之函文，是應認林務局已拋棄宏都公司催告之期限利益，自100年5月20日起即應負遲延責任。
⒉宏都公司主張林務局違反協力義務，遲延給付土地同意使用
證明書，致其未能取得旅館登記證，而無法開始北門車站飯店之營運，則宏都公司依民法第231條第1項、第227條第1項規定請求林務局賠償其因無法營運北門車站飯店所受之損失，應屬有據。
⒊林務局雖主張宏都公司請求之項目及金額均係宏都公司自認
契約存在情形下所生之通常營運支出，與林務局未提供土地使用同意證明書間並無因果關係云云，然查，於系爭契約仍合法存續而正常履約之情形下，宏都公司就北門車站飯店支出營運相關之必要費用，固然為獲取營收利潤之對價。然所謂獲利是須先賺回成本支出後，若仍有獲利始屬之，惟因林務局拒絕依約提供土地使用同意書，使宏都公司無法取得旅館業登記證，致使未能營運北門車站飯店獲取營收，然宏都公司依約尚有保持北門車站飯店並使其得以營運之義務（包括維持北門車站飯店而使其適於營運之狀態），而仍需支出相關費用，則其主張其因北門車站飯店無法營運，受有無法回收成本，仍須支付維持北門車站飯店適於營運費用之損失，此等支出費用之損害與林務局怠於履行協力義務間有因果關係乙節，應為可採。
⒋以下茲就宏都公司所請求之項目分別論述如下：
①員工之薪資、伙食費、退休金、勞保費、健保費：
由系爭契約前言及申請須知第3.2.10條之規定，可知宏都公司係為執行系爭契約所新創之公司，且其所得執行之業務僅限於投資契約列明之業務，或經林務局同意之業務，而阿里山森林鐵路業於99年5月8日移交返還與林務局，沼平觀光飯店則未興建而停擺，是宏都公司於100年以後除維持北門車站飯店適於營運外，並無其他業務，則其僱用員工所支出之人事費用，應屬維持北門車站飯店適於營運之開銷，惟就宏都公司於100年6月至100年12月間給付予董監事之費用277,002元（見原審卷㈥第41、43、45、47、51、53、55、56、58、59、60頁），則難認與維持北門車站飯店適於營運直接相關，此部分自應予以剔除。則宏都公司為維持北門車站飯店及其設備得處於隨時可供營運使用之良好狀態，致須支付員工薪資、依法提撥員工退休金，且應依法繳納由雇主部分負擔之勞保費及健保費，於扣除董監事費用後，其因此所支出之員工薪資為7,432,576元（7,709,578－277,002＝7,432,576）、退休金為359,083元、勞保費為312,479元、健保費為346,193元，有宏都公司提出之零星採購計價單、發票、勞工保險局勞工退休金繳款單、勞工保險局保險費繳款單、行政院衛生署中央健康保險局繳款單為證（重上更㈠卷㈢第15-121頁、卷㈣第123-383頁），此部分費用之支出乃宏都公司為維持北門車站飯店適於營運所支出之必要費用，自應准許。然就其請求伙食費253,200元部分，則難認與北門車站飯店之營運相關，尚不應准許。
②修繕費131,741元：
宏都公司雖無法開始北門車站飯店之營運，惟為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，就北門車站飯店之機電、電梯等設施，仍應予以維護管理，自有支出維護、修繕費之必要。由宏都公司所提出之電梯保養合約，契約內載明保養標的之電梯裝設地點為「嘉義市○○路○○○號（阿里山○○北門大飯店）」（重上更㈠卷㈡第389-413頁）及電機檢驗維護契約書，契約內載明：「甲方所裝設高壓、低壓，用電設備….〈電號：00-00-0000-00-0用電戶範圍內〉委託乙方辦理」（重上更㈠卷㈡第415-445頁），契約所載電號即北門車站飯店向台電申請用電之電號（重上更㈠卷㈡第227頁），前開電梯維護合約或電器檢驗維護契約，均載明執行保養、維護之標的為北門車站飯店內之設備，可證相關支出確實使用於北門車站飯店。又宏都公司主張其乃維持北門車站飯店適於營運，因此支出修繕保養費用131,741元乙節，亦據其提出發票為證（重上更㈠卷㈢第123-219頁），是此部分修繕費131,741元之請求，亦應准許。
③水電、瓦斯費4,880,988元：
查宏都公司雖無法開始北門車站飯店之營運，惟為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，自須使用水源清洗、測試房間用水設施正常與否、定期開啟空調避免各項設施反潮、開啟飯店熱水鍋爐檢視正常與否，而有支出水、電、瓦斯費用之必要。又依宏都公司所提出水、電、瓦斯等費用繳費收據所載使用地址為北門車站飯店所在地址嘉義市○○路○○○號，可證相關支出確實使用於北門車站飯店。至宏都公司地址雖亦設於嘉義市○○路○○○號，惟宏都公司之業務目前除維持北門車站飯店外，並無其他業務，是該址水電、瓦斯費之支出應認均屬維持北門車站飯店適於營運之開銷。再宏都公司主張其為維持北門車站飯店適於營運，因此支出水電、瓦斯費4,880,988元，亦據其提出水、電、瓦斯費等收據為證（重上更㈠卷㈢第221-443頁），是此部分水電瓦斯費4,880,988元之請求，自應准許。
④保險費1,977,148元：
依系爭契約第15.2.2條約定：「各該設施興建完成後，由乙方就必要之營運資產及維護範圍，至少投保並維持下列保險：⒈火險（含地震險）及財產綜合險」，是依約宏都公司就北門車站飯店有投保火險及地震險之義務。則宏都公司主張為維持北門車站飯店及設備可供營運之狀態，並降低天災等不可抗力因素所生之風險，有就北門車站飯店投保火災及地震等保險之必要等語，即為可採。又宏都公司主張其因此支出保險費1,977,148元乙節，亦據其提出保單及收據為證（重上更㈠卷㈢第447-461頁、卷㈣第11-18頁），是此部分之保險費1,977,148元之請求，亦應准許。
⑤稅捐4,983,547元：
宏都公司就北門車站飯店所繳納之相關稅金，乃因其自身公法上應負擔之稅捐義務所支出，難謂與林務局協力義務之違反有何相關，此部分自不應准許。
⑥折舊94,401,070元：
北門車站飯店建物及各項設施之折舊，乃因時間之經過所必然發生，難謂與林務局協力義務之違反有何相關。且依系爭契約第12.1.3約定，於許可期間屆滿時，宏都公司應將新建工程所興建及購置之財產、設施或設備移轉予林務局，則建物及各項設施之折舊，最終仍係由林務局所承擔，是折舊部分之請求，自不應准許。
⑦什支2,930,857元：
宏都公司雖主張為維持北門車站飯店狀況正常、設備良好，其有支出雜項費用之必要，而得請求林務局賠償維護北門車站飯店所支付什支費用之損失2,930,857元云云，然查：就宏都公司主張之什支費用，除保全費2,844,760元部分由東京都保全股份有限公司之請款發票載明「案場：阿里山○○北門大飯店」（重上更㈠卷㈤第15、37、41、71、73、91、
105、107、115、117、127、129、135、137、147、149、16
9、171、183、185、187、189、191、205、211、213、215、221、223、241、243、247、249、251、253頁），可證明確實使用於北門車站飯店外，其餘部分由宏都公司提出之單據觀之，尚難認確係使用於北門車站飯店，則宏都公司主張其為維持北門車站飯店之安全適於營運，因此支出保全費用2, 844,760元，應為可採，其餘什支部分，則不應准許。
⑧宏都公司雖另以「觀光旅館營運統計月報」統計資料計算雲
嘉地區100年至106年間之平均房價與平均住房率，輔以北門車站飯店之房間數等數據，推估其住房收入及飯店餐飲之收入，並合併計算據以推估北門車站飯店之總營業收入，佐以財政部100年至106年間觀光旅館之同業利潤標準之淨利率，分別計算出各年度之營業淨利，作為損害賠償金額之計算基礎，據以推估北門車站飯店自100年5月20日起至106年12月31日止之營業淨利損失共高達195,390,615元云云，然此僅為宏都公司推估之數字，各該飯店住用率、房價高低、餐飲收入占其總營收之比例，攸關各飯店之經營策略、定位、規模等，實難以其他觀光飯店之經營狀況，準確推估北門車站飯店之營收，北門飯店既未實際營運，則其實際之總營業收入為何，實屬未定，自難以準確預估其營業淨利，是無從以此作為其損害計算之依據。
⑨綜上，宏都公司主張其為維持北門車站飯店適於營運，因此
支出員工薪資7,432,576元、退休金359,083元、勞保費312,479元、健保費346,193元、修繕費131,741元、水電瓦斯費4,880,988元、保險費1,977,148元、什支（保全費用）2,844,760元，共計18,284,968元，應為可採。則其依據民法第231條、第227條第1項規定，請求林務局賠償違反協力義務所生之損害18,284,968元，即有理由，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
七、綜上所述，宏都公司反訴主張林務局拒絕提供土地使用同意書，違反協力義務，應為可採。從而，宏都公司依據民法第231條、第227條第1項規定請求林務局給付18,284,968元及自反訴狀繕本送達翌日即101年8月24日（原審卷㈣第311頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為宏都公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於宏都公司之請求不應准許部分，原審為宏都公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又宏都公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 施介元法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：阿里山觀光旅館基地┌────────┬────────┬────────────┐│地上權登記收件號│地上權登記日期 │地上權土地坐落地號 │├────────┼────────┼────────────┤│ │ │嘉義縣○○○鄉○○○段 ││嘉義縣竹崎地政事│ │0000號 ││務所民國97年嘉竹│民國97年5月29日 ├────────────┤│地字第023820號 │ │嘉義縣○○○鄉○○○段 ││ │ │0000號 │└────────┴────────┴────────────┘附表二：北門車站用地┌────────┬────────┬────────────┐│地上權登記收件號│地上權登記日期 │地上權土地坐落地號 │├────────┼────────┼────────────┤│ │ │嘉義市○段○○段○○○○號 ││ │ ├────────────┤│嘉義市地政事務所│ │嘉義市○段○○段○○○號 ││民國97年嘉地字第│民國97年6月11日 ├────────────┤│068180號 │ │嘉義市○段○○段○○○號 ││ │ ├────────────┤│ │ │嘉義市○段○○段○○○號 │└────────┴────────┴────────────┘