臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈠字第7號上 訴 人 洑勝國際實業有限公司法定代理人 廖振惟訴訟代理人 楊丕銘 律師被 上訴人 衛生福利部臺南醫院法定代理人 許博翔訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師葉進祥 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國103年12月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第266號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於106年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）於原審係依據民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人洑勝國際實業有限公司（下稱洑勝公司）自民國102年6月22日起至點交門牌號碼臺南市○○區○○路125之50至53、125之55至63、125之65至71號共20戶房屋（下稱系爭20戶房屋）及拆除如原審判決附圖一所示編號㈠至㈥之六支橫鋼樑（下稱系爭橫鋼樑）、斜線標示面積39.93平方公尺之舞台乙座（下稱系爭舞台）、編號⑴至⑼之基座柱子9座（下稱系爭基座柱子），並返還土地之日止，按月給付新臺幣（下同）311,907元，嗣於本院審理中，追加依兩造間「行政院衛生署臺南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案（下稱系爭營運案）」合約書（下稱系爭合約書）之約定為請求（本院更㈠卷第156頁），上訴人雖不同意，然經核其追加之訴與原訴均係基於系爭合約書營運期間之爭議而生，其原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，是其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開規定，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：伊於93年間為將該院管理之國有臺南市○○區○○段417、418、425、426、427、436、437、438、
454、549地號土地（下稱系爭土地），規劃為多功能健康廣場（即南方公園，下稱系爭廣場），於94年6月22日與上訴人簽訂系爭合約書，委託上訴人興建、營運包含系爭20戶房屋在內之動產、不動產，該動產、不動產均屬伊所有，上訴人僅享有自94年6月22日起至102年6月21日止共計8年之興建及營運權利，並於每月10日繳付伊固定費用95,559元、定額權利金168,348元、花車攤販24台租金48,000元，合計311,907元（下合稱固定費等），委託營運期間屆滿或終止時，上訴人應於10日內無條件返還所有財產及物品等，並點交財物及撤離人員，若未依約返還、點交財物或撤離人員，每逾一日處懲罰性違約金3萬元。詎上訴人於102年6月21日委託營運期間屆滿後迄今，未將系爭20戶房屋騰空返還，亦未將417地號土地上如原審判決附圖一所示之系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子拆除，並回復原狀返還，伊自得依民法第767條第1項、第179條規定、系爭合約書第5.1條、第13.3條約定，請求法院判命上訴人㈠將系爭20戶房屋騰空、遷讓返還。㈡將系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子拆除，回復原狀返還。㈢自遷讓返還系爭20戶房屋之翌日起至拆除㈡之地上物並返還土地之日止，按日給付1萬元。㈣自102年6月22日起至點交系爭20戶房屋及拆除㈡地上物並返還土地之日止，按月給付311,907元。原審准被上訴人前開請求，並無不當，並聲明：上訴駁回。（被上訴人逾上開請求部分，業受敗訴判決確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：被上訴人自始表示委託經營期間為8年，該8年期間不含興建期間。另依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條規定，在BOT方式，計畫期間包含興建期間及營運期間，該期間應分別計算。又被上訴人自締約後未點交系爭土地予伊，嗣因配合都市審議原則而變更部分設計，被上訴人乃於95年6月19日同意興建期間展延至96年6月21日，嗣再同意展延工期至96年6月29日，伊已於該日完工，被上訴人並依系爭合約書第3.5條之約定，函知以96年11月1日作為營業開始日，故營運期間應於104年11月1日屆滿；又伊已依系爭合約第3.6條約定行使優先議約權，系爭合約之期限應於108年11月1日始屆至，且被上訴人請求之懲罰性違約金亦屬過高，應核減至零云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院更㈠卷第112-113頁）㈠兩造於94年6月22日簽訂系爭合約書，由被上訴人將系爭土地暨其上系爭20戶房屋委託上訴人興建、營運。
㈡系爭合約第3.5條委託營運期間記載：「本合約之委託營運
期間8年，簽約點交後算起自94年6月22日起至102年6月21日止。除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。」。
㈢依系爭合約第13.3條㈠規定：「洑勝公司若未依約返還、點交財物或撤離人員，每逾1日處懲罰性違約金3萬元」。
㈣被上訴人為配合都市審議原則而變更部分設計於95年6月19
日同意就興建期間展延至96年6月21日。嗣上訴人經取得建築執照後，於96年4月18日進場開始施工，至96年6月29日完工。
㈤被上訴人於98年間，即曾以上訴人有系爭合約書第四章第4.
4條第㈣項第4款所約定：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」之情形，經多次請求改善，置之不理，情節重大為由，依系爭合約書第十二章第12.1條第㈢項第4款之約定，為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示，該案業經原審98年度重訴字第311號、本院103年度重上更㈡字第1號判決、最高法院104年度台上字第2416號裁定確定。㈥上訴人經營、管理系爭土地及系爭20戶房屋期間，每月應支
付被上訴人固定費用95,559元、定額權利金168,348元及花車攤販24台租金48,000元，合計共311,907元。
㈦上訴人於訂約前曾向被上訴人提交「行政院衛生署臺南醫院
前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」，內容以營運期間8年進行成本效益分析，並於94年5月24日經被上訴人設置之甄審委員評定上訴人為最優申請人。
㈧上訴人於96年4月18日進場施工，在此之前，系爭合約書所載營運標的物係由被上訴人作為停車場使用收益。
㈨被上訴人先後以行政院衛生署臺南醫院95年6月19日南醫總
字第0950004001號函及96年6月26日會議紀錄，同意將施工期限延展至96年6月21日及96年6月29日，上訴人如期施工完畢後，經被上訴人以行政院衛生署臺南醫院96年10月23日南醫總字第0960007929號函知以96年11月1日為營業開始日。
五、兩造之爭點：（本院更㈠卷第113頁）㈠委託營運期間8年，是否包含興建期間？期間屆滿日為何時
？㈡系爭合約於合約屆滿後是否再續約4年？㈢本件懲罰性違約金酌減至每日1萬元是否仍過高？
六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠委託營運期間8年，是否包含興建期間？期間屆滿日為何時
？上訴人主張系爭合約書之委託經營期間應自96年11月1日起算8年，至104年11月1日始行屆滿乙節，為被上訴人所否認，辯稱：系爭合約之期間於102年6月21日即已屆滿云云。經查：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院106年度台上字第205號判決參照）。查系爭合約書第三章第3.5條雖記載：「本合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止。」，然其但書亦約定：「除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。」，而系爭合約書第三章「委託營運權限與期間」雖將第3.4條「建造裝修規定」列入，然系爭合約書第4章第
4.1條㈠另約定：「乙方須於營運標的物建造裝修工程竣工後，經甲方審查施作內容、驗收無誤後，方可開始營運。」，又第4章第4.1條第㈡項復約定：「施工建造裝修，尚未正式開始營運前，乙方除免繳權利金予甲方外，其餘義務與委託經營期間相同。」，且第四章第4.5條第㈠項亦約定營運開始日前，上訴人不需負擔受託營運衍生之各項稅捐（包括不限於地價稅、建物稅、營業稅等費用）、人事、規費、維護、清潔、保養、修繕、保管、水電、瓦斯、電話、保全、網路、及其他所有費用，惟自營運開始日即需負擔前開費用及不履約之罰鍰，前開約款顯係將「施工建造裝修，尚未正式開始營運前」與「委託經營期間」予以並列，並分別約定乙方即上訴人之義務，足見當事人立約之真意，應係將「甲方同意開始營運前」之期間排除在「委託營運期間」之外。⒉至證人即負責系爭營運案之承辦人員王顯華雖於原審到庭證
稱：評審委員會的認知是從決標之後，到營運完畢是8年，營運8年包括營運期間與興建期間等語（原審卷第104、105頁），然觀之兩造訂約之過程，上訴人所提出之申請文件，就營運成本效益分析係以「營運期間8年」作為分析（原審訴字卷第56頁），並未將「興建時間」列入8年期間內，且業經被上訴人成立之甄審會議評審後，同意上訴人為最優申請人，始進而與上訴人簽訂系爭合約書。若所謂營運期間8年確有包括興建期間在內，則上訴人所提出之營運成本效益分析即與系爭營運案將來實際經營之情形不同，何以甄審委員會就此並未提出質疑，亦未要求上訴人修正申請計畫即予評選通過？⒊又系爭合約附件之「政府機關公開徵求民間參與公共建設公
告」附加說明欄亦明載「『經營期限』為8年」（原審補字卷第50頁），而觀之促參法，亦可知公共建設之「興建」及委託「營運」，乃不同之概念，有先後次序之分，而不可混為一談。
⒋再者，上訴人於訂立系爭合約書後，被上訴人並未立即點交
系爭合約書中所載土地予上訴人，而仍係由被上訴人繼續作為停車場使用，亦收受停車場之租金。上訴人係於96年4月18日方進場開始施作，即96年4月18日前上訴人均未使用，而係由被上訴人作為停車場使用並由其收取停車費。如系爭合約書之營運期間自94年6月22日起即行起算，豈非謂被上訴人一方面起算系爭合約書之「營運期間」，他方面仍繼續使用收益該土地？而該土地既仍由被上訴人繼續使用，則該段期間仍作為上訴人之「營運期間」，顯不合理。
⒌況衡諸常情，上訴人受被上訴人點交院區前庭社區廣場後，
不僅需時興建系爭建物，且依約更須經被上訴人審查驗收無誤，進而同意營運後，上訴人始能開始營運，是系爭合約委託營運之8年期間應自被上訴人同意營運後起算，始符合促參法促進民間參與重大建設之立法意旨。
⒍是以，應認系爭合約之8年受託營運期間，應自被上訴人同
意開始營運之日起算。而被上訴人係於96年10月23日以南醫總字第0960007929號函知上訴人「營業開始日訂於96年11月1日」，則系爭合約之委託營運期間應自96年11月1日起算8年，至104年11月1日始行屆滿，應堪認定。
㈡系爭合約於合約屆滿後是否再續約4年？
上訴人主張其已依系爭合約第三章第3.6條約定，對被上訴人行使續約4年之優先續約權，故系爭合約之期限應於108年11月1日始行屆滿云云，然已為被上訴人所否認，辯稱：其並未同意續約等語。經查：
⒈系爭合約第3.6條固約定：「優先續約㈠乙方如依本合約第
八章規定經評估為營運績效良好，乙方得於委託營運期間屆滿六個月前檢附歷年營運績效評估報告及未來投資計劃書等，向甲方申請續約一次，其期間以四年為限，乙方若於委託營運期間屆滿前六個月，未向甲方申請續約，視為放棄優先續約之權利。㈡乙方申請續約，並經甲方審核符合優先續約之條件者，如本案未來仍有委託民間繼續營運之必要，甲方應研訂繼續營運之條件，通知乙方議定新約內容。若乙方對甲方之條件拒絕同意，或逾期滿六個月前雙方仍未達成續約之合意者，乙方即喪失優先續約之權利，甲方得另行公開辦理招商作業，乙方不得異議」，由其文義觀之，乙方雖有申請議約之權利，然仍須經甲方審核，即甲方並無當然同意續約之義務。
⒉況上訴人僅於104年4月23日以洑字第1040426001號函知被上
訴人有優先續約之意願，並未提出其營運績效良好相關之評估報告及未來投資計劃等供被上訴人審核（本院更㈠卷第143頁），且被上訴人亦以104年5月8日南醫總字第1040001567號函覆上訴人，其收回「前庭社區健康廣場」後，將做院區整體規劃，暫無再委託營運計畫（本院更㈠卷第145頁），而未同意上訴人續約之申請，即兩造並未達成續約四年之合意。則上訴人主張系爭合約應自104年11月1日起再加計4年營運期間，至108年11月1日始行屆滿云云，即無足取。
㈢本件懲罰性違約金酌減至每日1萬元是否仍過高？⒈按「除本合約另有約定外；於委託營運期間屆滿前或終止時
，乙方應於十日內將甲方具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方，並點交財物及撤離人員。」、「乙方未依本合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新台幣三萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，系爭合約書第十三章第13.1條第㈠項、第13.3條第㈠項分別定有明文。
⒉經查，兩造系爭合約已於104年11月1日屆滿，已如前述。而
上訴人至今尚未依據兩造系爭合約書第十三章第13.1條第㈠項之約定，於系爭合約屆滿後10日內將系爭20戶房屋遷讓返還予被上訴人，亦未將417地號土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子拆除後將系爭土地返還予被上訴人乙節，復為兩造所不爭，則被上訴人自得依前開第十三章第13.3條第㈠項約定，請求上訴人自將系爭20戶房屋遷讓返還予被上訴人之隔日起，至將417地號土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子拆除後將系爭土地返還予被上訴人之日止，按日給付被上訴人懲罰性違約金。
⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。查系爭合約書第十三章第13.3條第㈠項所約定每日3萬元之違約金，其性質係懲罰性違約金，為兩造所不爭，則前開違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，乃為促使上訴人於契約屆滿或終止時，即依約返還及點交財物並撤離人員。然該條所約定每日違約金3萬元之金額，相當於上訴人於營運開始日後，因使用被上訴人系爭土地及系爭20戶房屋，每月所應給付被上訴人固定費用權利金、租金及租金費用311,907元之3倍（計算式：30,000元×30日＝900,000元），顯有過高。本院審酌被上訴人於系爭合約期間屆滿後，於上訴人未依約返還系爭20戶房屋及系爭土地前，仍可向上訴人請求返還無權占用房屋、土地之相當租金之不當得利，又被上訴人將系爭20戶房屋及系爭土地取回後，應僅係收回自行招商使用，或另行招標由新廠商再為管理使用，並未因遲未取回系爭20戶房屋及系爭土地而遭受其他重大不利益等情，認被上訴人請求上訴人給付每日1萬元計算之違約金，應為適當。上訴人辯稱前開違約金應酌減至零云云，為不可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。查本件上訴人於94年6月22日與被上訴人簽訂系爭合約書，依約於委託營運期間雖有於系爭廣場興建並使用系爭20戶房屋，及如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台及系爭基座柱子之權，惟兩造約定之委託營運期間已於104年11月1日屆滿，則上訴人使用系爭20戶房屋及系爭土地，即失其法律上原因，而屬無權占有，是被上訴人依據民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人應將系爭土地上之系爭20戶房屋騰空、遷讓返還予被上訴人，並應將417地號土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子予以拆除，並返還土地予被上訴人，即屬有據，而應准許。
㈤次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人於兩造系爭合約書屆滿後，仍占有使用系爭廣場土地及系爭20戶房屋即屬無法律上之原因，每月受有相當租金之固定費用95,559元、定額權利金168,348元及花車攤販24台租金48,000元，合計共311,907元之利益，並致被上訴人受有損害，是自系爭合約屆滿日翌日起，被上訴人即得依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人按月給付前開金額。又於系爭合約屆滿前，被上訴人仍得依系爭合約第五章第5.1條約定為請求。從而，被上訴人主張依系爭合約書及民法第179條規定，請求上訴人應自102年6月22日起，至上訴人遷讓返還系爭20戶房屋及拆除417地號土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子，並返還土地予被上訴人之日止，按月給付其311,907元，洵屬有據，而應允許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，及系爭合約書第五章5.1條、第十三章第13.3條第㈢項約定，請求上訴人遷讓返還系爭20戶房屋，並應將417地號土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子予以拆除，並將土地返還予被上訴人；且應自102年6月22日起至上訴人遷讓返還系爭20戶房屋及將上開土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座柱子予以拆除，並將土地返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人311,907元；及自系爭20戶房屋遷讓返還予被上訴人之隔日起，至將上開土地上如原審判決附圖一所示系爭橫鋼樑、系爭舞台、系爭基座予以拆除，並將土地返還予被上訴人之日止，按日給付被上訴人1萬元之違約金，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就勝訴部分之主文第三項已到期之5,302,419元部分，諭知供擔保後分別為准免假執行之宣告，部分理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。