臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈡字第8號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 黃育徵訴訟代理人 黃裕中 律師被 上訴 人 富甲天下企業有限公司法定代理人 周錦秀訴訟代理人 包國祥 律師
吳毓文 律師上列當事人間請求返還溢付權利金事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣嘉義地方法院100年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於第一審已主張依「台糖公司土地設定地上權契約書」（下稱系爭契約)第12條第2款可探悉當事人真意，即被上訴人於合約終止或拋棄地上權後，「應自終止或拋棄地上權時起，至地上物完全清除時止，按地租加倍計付不當得利予被上訴人」，即地上權拋棄後系爭契約亦應終止，任何一造就系爭土地受有利益，應依不當得利返還對造（見原審卷第97至98頁），已就系爭契約漏未就拋棄地上權終止契約後如何退款部分為約定，應探求當事人真意而為解釋乙節為主張，嗣於本院更一審時主張契約對此有錯漏情形，及於本院更二審審理時主張契約有漏洞，應予補充解釋等，無非係就第一審已提出之攻擊方法為補充，依首揭條款，自應准許，被上訴人辯稱係於第二審提出之新攻擊方法，應予禁止云云，尚有誤會，先此說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其公司法定代理人周錦秀於民國96年6月11日與上訴人簽訂系爭契約，約定上訴人就其所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）以設定地上權方式提供周錦秀使用，存續期間自公證日（96年6月11日)起至126年6月10日止，期間30年，權利金新臺幣（下同）48,160,000元（下稱系爭權利金），於簽約時一次付清。嗣周錦秀於97年7月25日將系爭契約權利義務轉讓由被上訴人承擔，並經上訴人書面同意。惟系爭權利金年利率高達5.9560%，且系爭土地建蔽率僅60%，簽約迄今受金融風暴影響，市場消費需求惡化，無法覓得通路廠商參與開發，始終閒置未能使用，被上訴人雖欲終止系爭契約，然為上訴人拒絕，被上訴人乃於100年7月1日發函通知上訴人拋棄系爭地上權，並同時據此終止契約，實具有不可歸責之事由，系爭契約目的消滅，因本件權利金為預付「使用系爭土地之代價」，而非「取得地上權之代價」性質，被上訴人就地上權未經收益之期間，不再負有給付對價之義務。又因被上訴人違背約定開發系爭土地之允諾義務，而有違約情形，且上訴人於函文中稱以「是否可歸責於地上權人」作為判斷是否退還權利金之標準，是上訴人自得依民法第252條規定，請求酌減違約金。再系爭土地上訴人收回後亦可再行處分、利用，若再享有被上訴人預付之權利金，無異雙重獲利，系爭契約第5條第3款「權利金收取後即不退還」之約款，係上訴人挾其地主優勢單方擬定，並置入投標公告內，被上訴人投標時，無從提出不同內容以保護自己權益，明顯有民法第148條權利濫用與違反誠信原則之情，更依民法第247條之1規定，應屬無效。另系爭契約未設任何合法終止契約後權利金之退還機制，以致「違約者可透過違約金酌減規定而獲得部分款退還」，但「合法履約者卻因系爭契約規範而無法取回明顯溢付之權利金」，形同法律鼓勵契約一方應違背契約行事，甚導致上訴人於本件反主張被上訴人並無違約以求不必返還部分權利金之情節，彰顯系爭契約對於雙方均無違約時本應有之合理退款措施，屬契約漏洞。是以，上訴人就超收之權利金無法律上之原因，被上訴人自得依不當得利規定，請求上訴人以實際登記地上權期間（5年)，與約定之存續期間（30年）之比例，計算本件權利金應退還之額度，歷審依違約金酌減為被上訴人部分勝訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴無理由，應駁回其上訴，並聲明：㈠原判決除確定部分者外，上訴人其餘上訴駁回【被上訴人起訴原請求返還權利金43,825,600元（計算式：50,568,000元×(30-4/30)=43,825,600元）及利息，經原審判決上訴人應返還36,922,667元及利息，兩造就其等敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，本院第一次審理時，就原判決關於命上訴人給付超過36,378,637元及利息部分廢棄，並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，被上訴人就其附帶上訴敗訴部分則未上訴第三審，嗣經最高法院就上訴部分廢棄原判決，發回本院第一次更審，本院第一次更審就原判決命上訴人給付超過20,980,000元及利息部分廢棄原判決，駁回被上訴人其餘之訴，並駁回上訴人其餘上訴，兩造就其等敗訴部分各別提起第三審上訴，經最高法院就本院第一次更審駁回上訴人上訴部分廢棄，發回本院為第二次更審，並駁回被上訴人之上訴，是本次本院審理範圍，為本院第一次更審判命上訴人返還被上訴人權利金20,980,000元及利息部分，其餘被上訴人敗訴部分已告確定】。
二、上訴人則辯稱：系爭契約中分別有權利金及地租之給付約定，該權利金係作為系爭地上權之得標金額，核其性質，應屬取得地上權之代價，與地租無涉，非屬預付租金之性質。除有系爭契約第5條第3項第1、2款所定退還權利金之條件外，已明定「權利金收取後即不退還」，此非違約金約款，而市場經濟狀況如何與兩造履約責任完全無涉，不因此成立債務不履行責任，被上訴人依系爭契約第10條第2項約定單方拋棄地上權，屬權利之行使，不符合債務不履行之要件，不生違約問題，無違約金酌減之適用。被上訴人所提其他案例，均係以地上權契約業經解除或終止為前提，與本件被上訴人拋棄地上權不同，不能比附援引。再招標公告第3條已明定地上權用途，投標須知第8條定除有契約約定情形外，地上權人不得以任何理由要求返還權利金，周錦秀投標時既已知悉此項約款，仍願意投標並簽訂系爭契約，自無權利濫用、違反誠信原則與同法第247條之1規定之適用。另系爭契約第5條約定，已有意排除因期前終止，得請求比例返還權利金之條件，而拋棄地上權屬被上訴人之單獨行為，舉輕明重，當然不可能列入返還權利金之條件，被上訴人主張契約漏洞，無非將「拋棄」與「終止」等同視之，圖以經由契約漏洞，增設約定終止條件，但本件既無約定終止事由，自不影響上訴人基於系爭契約已取得之權利金，被上訴人主張上訴人受有不當得利，自無理由，原判決命上訴人給付本息，容有違誤。爰上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付本息部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.上訴人在96年間公告提供系爭土地，以公開招標方式設定地上權與得標人，並由得標人依相關法令規定自行出資規劃使用，本標30年權利金底價46,054,142元、履約保證金9,210,000元。
2.被上訴人公司法定代理人周錦秀以其個人身分，於96年5月3日以本標土地30年權利金標價48,160,000元得標，並於96年6月11日與上訴人簽訂系爭契約，周錦秀依約於簽訂契約時，一次給付權利金給上訴人（系爭契約書相關約定詳如原審卷第14至18頁原證一所載）。
3.本件投標須知第8條第㈠款權利金的給付方式約定得選擇一次付清或分年付清權利金，最長不得超過10年，如採分年給付，以簽約當時台灣銀行基本放款利率為準採「年金法」（本金利息平均攤還）及固定利率方式，繳納本金及利息。本件簽約時（96年6月11日)台灣銀行基本放款利率等於基準利率加2.14%，當日基準利率為3.816%，該日台灣銀行基本放款利率即為5.956%。
4.周錦秀於97年7月25日將系爭契約權利義務由被上訴人概括承受，並於同年8月間將系爭地上權登記移轉予被上訴人，上訴人同意前述移轉。
5.被上訴人於100年7月1日拋棄系爭地上權，並於100年10月13日辦理塗銷地上權登記。
6.被上訴人於系爭土地上原擬建築使用年限50年，建築成本93,120,000元之建物。
㈡爭執事項：
1.系爭權利金之性質為何？
2.被上訴人依系爭契約第10條第2項約定拋棄地上權，是否屬債務不履行，而有違約之情事？若是，違約金得否酌減？
3.系爭契約第5條第3項權利金收取後即不退還之約定，是否有違民法第247條之1規定及第148條權利濫用、誠信原則等法理，應屬無效？
4.系爭契約未約定拋棄地上權得比例退還權利金，是否屬契約漏洞？
5.被上訴人依不當得利，請求返還權利金，有無理由？
四、得心證之理由：㈠關於系爭權利金之性質，及被上訴人拋棄地上權，是否屬債
務不履行，並得主張違約金酌減，再依不當得利的規定請求返還權利金？
1.按第三審法院廢棄原判決，除有第一項情形外，必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。民事訴訟法第478條第2、4項定有明文。本次最高法院發回更審，於廢棄理由已明示：「按地上權同時約定權利金與地租者，其權利金性質應視其給付目的而定。苟權利金交付之目的在設定地上權，其性質應為取得地上權之對價；若權利金交付之目的在先行取得部分之租金，則權利金之性質屬於預付之地租。與違約金係當事人約定於債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同。地上權人所交付之權利金應如何退還？悉依契約約定辦理，苟契約非約定地上權人於債務不履行時始行支付，或將已交付之權利金充作違約金，而係在履行契約以前，已經交付，作為取得地上權之代價，除當事人別有約定外，自難認係違約金之性質。」之法律上判斷，依前述法條規定，本院自應以其為判決之基礎，合先說明。
2.查系爭地上權投標須知第8條第2項、第3項已明定系爭土地之每年地租為按當期申報地價百分之十計收（外加營業稅），申報地價調整時，隨同調整。另就權利金部分則於該條第1項明定：「權利金底價詳附明細表，經公開競標後以實際得標金額計收（外加營業稅）。除契約規定情形外，地上權人不得以任何理由要求返還。」（見原審卷第21頁），嗣訴外人周錦秀以48,160,000元權利金得標，並與上訴人簽訂之系爭契約第4條關於地租之計算，仍與投標公告同，契約第5條關於權利金之計算與給付則約明，權利金計48,160,000元，於簽訂契約時一次付清等語（見原審卷第14、15頁）。觀其等文義，顯係以權利金之高低競價，作為取得系爭土地設定地上權之條件，核有以權利金作為取得地上權對價之意，又其另就權利金與地租同時約定，分別計收，更由系爭契約第3條「地上權存續期間」，除約明自契約公證之日起30年外，並約定：「期滿經甲方（即上訴人）同意並重新繳納權利金者得續約延長」，益見系爭權利金係作為系爭地上權之取得對價，權利金之給付與地上權之取得互有對待關係，復佐以系爭契約第5條第3項關於權利金之退還，約定：原則上「收取後即不退還」，僅於土地面積不符時，依複丈後面積增減比例退補權利金，及土地全部或一部被徵收時，就徵收範圍及無法使用之期間比例退還，別無其他於當事人有債務不履行時，應再支付之金錢或其他給付，或退還全部或一部權利金之約定，核其性質，實與前述違約金約定之性質不同，是以系爭權利金應屬取得系爭地上權之代價乙節，即堪認定。
3.雖本院更一審判決敘及上訴人於90年6月訂定「台灣糖業股份有限公司土地出租及提供設定地上權作業要點」（下稱系爭作業要點），作為辦理其土地出租及設定地上權之規範。依系爭作業要點第5點第3項之規定，設定地上權，其權利金至少以董事會核定招標之當期公告土地現值之百分之一乘以存續期間之年數所得金額作為底價；於公開招標時以實際得標金額計收。與被上訴人主張上訴人關於設定系爭權利金底價，似以公告現值3.3%計算每年權利金底價再乘以30年期間所得，並據提出「嘉義縣治所在地區段徵收本公司分回土地資料表」（見本院重上更㈠卷一第92頁，內載系爭土地95年公告現值為每平方公尺9,875元，參考成交市價為每平方公尺38,000元）、系爭地上權投標須知及附表（見原審卷第21、23頁，附表內載本件地上權30年權利金底價為46,054,142元）為憑，彼此相符，固堪認定，似見上訴人制定權利金底價之邏輯，隨地上權設定期間之拉長，等比例遞增。然上訴人上開關於權利金底價核定之計算方式，無非係其內部關於本件地上權設定底價之定價基礎，並非兩造關於權利金數額計算方式之約定，且系爭地上權招標公告既僅揭示權利金底價，系爭契約更僅將得標金額約明為權利金數額，既未約定權利金係每年地租之預付，更另為每年地租計付之約定，則不能以上訴人內部關於系爭權利金底價之定價方式，即謂該權利金有地租預付之性質。被上訴人雖又主張系爭土地面積約有1,300坪，因受法令限制，每年地租只有申報地價10%計算之380,000元，故被上訴人將無法收到地租部分，提前於權利金收取，權利金始高達4千餘萬元，故權利金一部分應屬使用土地之對價云云，然就有關上訴人係因地租低廉，而將地租提前於權利金收取乙節，並未舉證以實其說，實有臆測之嫌，則被上訴人主張權利金為租金預付之性質，並非足採。
4.再被上訴人所提台灣糖業公司嘉義區處96年11月26日嘉蒜資字第0960001926號函（見本院重上更㈡卷第219至221頁），固有說明財團法人台中世貿中心（下稱台中世貿）設定地上權之土地是奉經濟部指示辦理，以協議方式提供公部門，具短期合作性質，且是因政策因素而提前終止，與本案有別，另上訴人公司地上權案提前終止者計16案，除台中世貿及2案「因不可歸責地上權人」，其餘13案皆不予退還等語。然上開函文已經說明退還權利金之2案係因不可歸責於地上權人而提前終止，與本件係被上訴人單方拋棄地上權者已有不同，且個別契約各自獨立，兩造契約關於違約金之約定，自應端視系爭契約而定，無從比附援引，系爭契約既無兩造於債務不履行時，關於上訴人已收取之權利金應如何收取與退還之約定，或將已交付之權利金充作違約金之約定，依前揭最高法院判決意旨，自難認係違約金之性質。被上訴人以另有他案上訴人曾以「不可歸責於地上權人」作為退還權利金之標準，即據以推論本案之權利金為違約金之事實，自不足採。又被上訴人此部分之主張既非足採，其請求本院命上訴人提出上開2案之相關資料供其與本案比對，自無必要，無從准許。再系爭權利金既非違約金或地租預付之性質，則兩造關於被上訴人是否有違約，違約金是否過高應予酌減，暨被上訴人提出「地上權估價方法之理論與實務分析」論文節本並計算權利金與所有權價值差額，及所謂被上訴人訪查系爭土地周邊由上訴人招標之商場地上權開發案之權利金數額等資料（本院重上更㈠卷一第160至180頁），以證明系爭權利金過高，關於地上權剩餘存續期間之價值以供核定應退還若干權利金等攻擊防禦與舉證方法，即對判決結果無影響，本院不再論述，附此說明。
5.次按有支付地租之訂定者，其地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有權人，或支付未到支付期之一年分地租，99年2月3日修正前民法第835條定有明文，系爭契約第10條第2項亦約定乙方（即被上訴人)拋棄地上權時，應於一年前通知甲方（即上訴人）或支付未到期之一年份地租。固均允許被上訴人於地上權期限屆滿前，於通知上訴人或預付一年份地租後拋棄地上權，復因設定地上權之契約目的已因地上權人拋棄地上權，契約目的不能達成，併應認為系爭契約當然隨之終止，上訴人辯稱地上權拋棄，係被上訴人單方行為，並不生契約終止之效力云云，尚非可採，然所謂契約終止，僅係使契約關係向後失其效力，並不溯及使已成立生效之契約關係，自始消滅，且系爭契約第5條第3項既約明「權利金收取後即不退還」，系爭權利金依前述，又非使用土地之代價而為地租預付性質，上訴人復未同意返還全部或一部權利金，上訴人依系爭契約取得系爭權利，即有法律上原因，被上訴人以系爭契約已經終止，上訴人所取得之權利金中，按剩餘期間比例之權利金，已無法律上原因，應依不當得利退還云云，自非可採。
6.承上各節所述，系爭權利金之收取既屬被上訴人取得地上權之對價，而非地租預付性質，更非關於違約金之約定，是被上訴人以其已拋棄地上權，提前終止系爭契約，故上訴人應將尚未到期部分與地上權存續期間比例計算之權利金返還，或違約金應酌減部分，上訴人取得權利金無法律上原因，應將部分權利金返還被上訴人之主張，即不可採。至被上訴人提出行政院法務部「民法物權編研究修正小組」會議討論資料（見本院重上更㈠卷一第119至153-1頁），已可見各委員關於權利金性質有不同見解，況其討論內容本無拘束本院之效力，尚無從以其為被上訴人有利之認定，附此說明。
㈡系爭契約關於第5條第3項約定「權利金收取後即不退還」之約定，是否適用民法第247之1規定而無效：
1.按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言(最高法院102年度台上字第2017號判決意旨參照）。
2.由前開台灣糖業公司嘉義區處96年11月26日嘉蒜資字第0960001926號函所示，上訴人已有多達10餘起地上權招標案，更參酌被上訴人所提出鍾麗娜著「國營事業土地處分課題之研究-以台糖土地為例」、行政院經濟建設委員會委託楊松齡教授所著「國營事業土地利用方向之研究」節本（見本院重上更㈠卷一第63至66頁），均可見上訴人以土地出租為重要營收項目，被上訴人因此主張本件前述招標公告、設定地上權投標須知、公開招標設定地上權土地明細表及系爭契約係上訴人預先擬定乙節，固非無據。
3.然按投標公告與須知，一般解為係要約之引誘，投標人可決定是否投標（要約），於相對人決標（承諾）前，並得隨時撤回。而且投標公告與須知事先揭露，目的無非在使參與投標者明確知悉招標事項等要約內容，以便有意投標者審慎評估損益、風險後，再決定是否參與投標（要約）。上訴人擬定上開投標公告與投標須知，並已有載明系爭權利金之底價與計收，並載明「除契約規定情形外，地上權人不得以任何理由要求返還。地上權人得選擇一次付清或分年付清權利金」，是周錦秀於締約時實不能諉稱其對已交付之權利金原則上不得以任何理由要求退還乙節有不及知之情，再以系爭土地使用分區屬商業區、面積達4277.64平方公尺，權利金底價更高達46,054,142元，得作為商場開發使用，不具規模又無專業能力之一般廠商實難以參與投標，而得標人周錦秀為被上訴人公司之負責人，應屬經營頗具規模公司及極具市場經驗者，顯然非屬經濟弱勢者，締約時契約並已有詳載土地標示、使用分區、權利金、履約保證金、押標金等可供參酌，衡情周錦秀必是審慎評估參與系爭土地投標取得地上權，有其經濟利益可圖，佐以前述投標公告與須知，已載明權利金可選擇一次付清或分年付清，詎周錦秀明知契約約定已交付之權利金原則上不得要求以任何理由退還下，仍選擇一次付清30年期限之權利金，可見周錦秀於締約時亦非處於資訊不完整且無磋商變更之弱勢地位。再者，系爭契約為地上權設定契約，被上訴人既為企業公司，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及開發獲利情形以決定是否受讓系爭契約之權利與義務，是以被上訴人於受讓系爭契約之當事人地位後，再以系爭契約第5條約定除同條第3項所定客觀情形外，收取後即不退還之約定，顯失公平，有民法第247條之1情形而無效等情云云，洵無足取。
4.被上訴人雖再主張國營事業依「經濟部所屬國營事業提供土地出租及設定地上權辦法」於90年3月28日廢止後，國營事業於提供土地出租及設定地上權時，權利金已不受年地租2至4倍之限制，遂有逐漸提高之勢，近年來，權利金金額節節高升之情，並提出新聞報導三則附卷（見本院重上更㈠卷一第52至54頁）為憑，更以系爭土地於標案時市價約為116,460,000元，相對於本案權利金及累計地租總和61,698,975元比約為市價53%，且約定期滿後須上訴人同意始能續約，否則依系爭契約第12條，須將地上物無條件贈與上訴人或清除，據以主張系爭契約約定顯失公平云云，復據提出系爭土地公告土地現值及公告地價查詢資料附卷（見本院重上更㈠卷一第158至159頁）為憑。然按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物、或竹木為目的，而使用土地之權，99年2月3日修正前民法第832條定有明文。因地上權為物權，應經登記，經公示而予地上權人法律地位上之保障，且其非如租賃有法定最長期間20年之限制，實務上常可見地上權約定之期限長達30、50年，是以土地上一旦設有地上權，則於地上權人未於期限前拋棄地上權情形下，土地所有權人將長期喪失對土地之利用與收益，縱可自由轉讓，亦因土地上設有地上權而對土地價值造成負面影響，對土地所有權之圓滿與土地價值造成相當大之抑制，佐以臺灣自92、93年起，因房地產開始上漲，導致土地價格一再飆漲，土地成本之取得一再屢創新高，則本件於設定長達30年之地上權，期間地上權人可獨享土地利用、開發之經濟效益，上訴人因此設定較高之權利金以作為取得地上權之代價，藉此彌補在地上權設定期間無法利用、收益系爭土地之損失，實難謂有失公平。另於地上權期限間，實可能發生土地價值再次飆漲，而遠遠高於地上權設定當時，則系爭權利金相對於其時之土地價值，或甚為低廉，亦未可知。是以被上訴人以系爭權利金相對於當時系爭土地之價值，及上訴人於期限屆滿後可再次辦理地上權收取費用，主張上訴人獲有暴利而不合情理云云，同亦不可採取。
5.況投資本即有風險，投資人決定是否為該項投資行為前，對未來投資收益的不確定性，在投資中可能會遭受收益損失甚至本金損失的風險，應自行評估。本件投資者即周錦秀或被上訴人公司並非經濟上之弱勢者，已如前述，其根據自己的投資目標而參與系爭地上權投標與締約，且以系爭地上權期限長達30年，期間可能發生市場經濟、金融狀態之急遽變化，應可預期，其等應有能力事先評估自身能力是否可以承擔，其等經評估後仍決定參與投標或受讓系爭契約之權利與義務關係，若果期間發生金融風暴等經濟急遽變化之情，經評估繼續開發系爭土地，所投入之金錢損失將繼續擴大，無利益可圖，決定依契約約定拋棄地上權以終止契約，其應自行承擔投資風險，於系爭契約既已約明「權利金收取後即不退還」，被上訴人自不得再以締約當時就此款約定有何違反平等情事，主張其約定無效，而要求依不當得利請求返還已給付之權利金。
6.另被上訴人主張系爭投標係周錦秀受上訴人承辦人員鼓吹而前往投標，事後發現根本無承辦人員所鼓吹之經濟效益乙節，已為上訴人所否認，被上訴人亦未對此提出證據以實其說，況以周錦秀經營公司，參與系爭高達4千餘萬元之投標案，殊難想像其僅因上訴人所屬承辦人員之鼓吹，事先毫無進行投資效益之評估，即貿然參與系爭投標之理，其此部分主張實非可採，附此說明。
㈢上訴人依系爭契約第5條第3項約定「權利金收取後即不退還
」之約定，不退還權利金，是否有權利濫用與違反誠信原則，應否認該條款約定無效：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。其目的固在藉此實現在制定法的解釋適用中的具體妥當性為目的，而對當事人間之法律關係具有「補正」及至「矯正」的功能，然若當事人間之契約約定，係當事人本於自由意思下所訂定，並無顯然不公平之情，法院應尊重自由市場機制，不宜率爾介入，致有違私法自治、契約自由原則。
2.不論周錦秀或被上訴人均非經濟上之弱勢者，周錦秀於決定投標時，應已詳閱投標公告與須知，被上訴人亦已熟知契約內容而仍決定承受系爭契約之法律關係，已如前述，其等締約前即應已知給付之權利金原則上將無法取回，而仍本於自由意思訂約，相對於此，系爭地上權一旦設定，地上權人有於期限獨享土地之開發與利用之經濟上利益，縱將來土地暴漲，或有他人願提出更高之權利金，上訴人除有系爭契約第10條所定或法定終止事由，亦將無法於期限前單方終止系爭契約，甚無法以返還一定比例之權利金，作為要求終止契約之理由，此亦為以權利金作為取得地上權之代價，解釋上當然之結果，若於地上權期間發生經濟環境變動，地上權人繼續行使地上權將無利可圖，前述系爭契約第10條第2項，亦已約定被上訴人可以一年前通知上訴人或支付未到期之一年分地租方式拋棄地上權，以避免繼續繳納地租，對地上權人之保障並無不足，至其已交付之權利金或已投入之資金，因此造成損失，實乃周錦秀或被上訴人風險評估不足或錯誤之結果，應由其等自行承擔，不能將此損失轉嫁上訴人，而謂上訴人依契約約定收取之權利金不予退還，有藉契約自由原則濫用權利之情。
3.又上訴人締結系爭契約，同亦必須承擔土地所有權長期受限制，無法利用、收益系爭土地之損失，及因有地上權存在，而承擔錯失於土地上漲時即時出售土地，暨無法以較高價格出售土地而有價差損失之風險，是以地上權消滅後，土地所有權回歸完整狀態，理論上土地價值固並未減損，然此地上權消滅係由來自被上訴人單方拋棄地上權所致，則被上訴人本於契約約定保有權利金而獲益，實係基於被上訴人之行為所導致之結果，非上訴人有何違反誠信原則之舉措。至於被上訴人於取得地上權期間，發生不可預期之經濟環境變動，實為任何經營者經營企業必然面臨之不可預測因素，其應謀調整企業經營策略，以圖適應環境變動，或繼續經營以謀獲利，或拋棄地上權以減少損失，不論何者，均係被上訴人之決策，應自行評估損失，殊無於決定拋棄地上權後，反以上訴人可依契約保有權利金，復因其拋棄地上權而使所有權回復完整，指摘上訴人獲有暴利狀態有違誠信原則，被上訴人此部分所辯，應非可採。
4.基此，被上訴人主張上訴人依上開契約條款約定不退還權利金，有權利濫用與違反誠信原則云云，不足採取。
㈣系爭契約無關於提前終止時，權利金比例退款之約定，是否屬「契約漏洞」：
1.按當事人於訂立契約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，法院始應為補充性之解釋（契約漏洞之填補），倘當事人對於契約所生之法律關係，已加以約定，或對於契約之解釋及適用並無障礙或困難時，基於私法自治及契約自由之原則，並無就契約之法律性質，加以定性並為補充性解釋之必要，而應逕依契約之約定決定其權利義務關係（最高法院106年度台上字第962號判決參照）。次按解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束。縱認有文義不明致生疑義時，亦應聚焦爭議契約之過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，以探求當事人立約當時之真意，而契約一方當事人與多數人間各別訂立類似之契約，因契約條款是由各別當事人磋商決定，若條件不同，自不得比附援引，以不同契約內容作為探求系爭契約雙方當事人真意。
2.關於權利金之計算與給付，系爭契約第5條第3項已約明：原則上「收取後即不退還」，僅於土地面積不符時，依複丈後面積增減比例退補權利金，及土地全部或一部被徵收時，就徵收範圍及無法使用之期間比例退還，別無其他退還約定，已如前述，其文義並無不明之處，適用亦無障礙或困難，而該約定係基於當事人自由意思之下所締結，並無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，復無民法第247條之1規定之顯失公平而無效之適用，被上訴人即應受此契約約定之拘束。又系爭權利金並非關於違約金之約定，亦如前述（系爭契約並無明確關於違約金之約定，若認為「履約保證金」即係違約金之性質，亦與系爭權利金無涉），「系爭權利金」與「違約金」兩者不能類比，以系爭契約之約定而定，不論是否違約者，其已給付之權利金均不予退還，而設若另有違約金之約定，違約者尚須另給付違約金，並無發生違約者違約金可酌減，合法履約者無法取回溢付權利金之失衡問題，被上訴人將「違約者可透過違約金酌減規定而獲得部分款項退還」與「合法履約者卻因系爭契約規範而無法取回明顯溢付之權利金」對比，而推論出形同法律鼓勵契約一方應該違背契約行事，以保障自己利益，甚至導致上訴人主張被上訴人並無違約以求不必返還部分權利金等節不合理，進而主張系爭契約未設終止後權利金之退還機制，屬契約漏洞云云，並非可採。
3.被上訴人雖再舉上訴人前述台灣糖業公司嘉義區處96年11月26日嘉蒜資字第0960001926號函示中部地區兩個案例，因該二案合約，有雙方均無違約時制定以合理退款機制而得以妥善處理結果，據以主張系爭合約欠缺合理退款機制顯有契約漏洞云云。然依函示，上訴人已說明其中台中世貿設定地上權之土地是因政策因素而提前終止，與本案有別，另上訴人地上權案提前終止者計16案，除台中世貿及2案因不可歸責地上權人，其餘13案皆不予退還等情在案，是以被上訴人以少數且與本案被上訴人拋棄地上權之情形有間之案例，據以主張系爭契約有契約漏洞，自非足採。另被上訴人再提出新聞資料所示關於財政部國有財產署公開地上權解約，而退還部分權利金之資訊（見本院重上更㈡卷第183至186頁），以國有土地地上權契約終止後，設有退還機制迭有先例，以佐證其主張契約漏洞於法理有據云云，然上開案例之主體為財政部國有財產署，非上訴人，且個別契約各有其約定，契約條件不同，自不能比附援引，況系爭契約約定權利金原則上不予退還，既無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，復無民法第247條之1規定之顯失公平而無效之適用，被上訴人應受此契約約定之拘束，被上訴人再引其他案例，據以主張系爭契約未設權利金退款機制，屬契約漏洞，而得據其他案例以解釋系爭契約，並不足採。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還權利金20,980,000元（逾此之請求被上訴人已敗訴確定），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。就此原審為被上訴人勝訴判決，並假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，被上訴人所提出其他學術論述與他法院判決，既非法令或判例，本院本不受拘束，又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。