臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第45號上 訴 人 祭祀公業洪忠毅法定代理人 洪正發上 訴 人 徐佑明共 同訴訟代理人 陳昭全律師被上訴人 鄭謝金稻
鄭龍順共 同訴訟代理人 王識涵律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度重訴字第3號）提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，本院於108年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處。前項爭議案件非經調解、調處不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1、2項固定有明文。惟出租人聲請鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解，而遭拒絕（或駁回其聲請）者，即無調解之可能，出租人即得逕行起訴，法院亦應就案件之有無理由予以判決，不能以其未經調解、調處而予以駁回（最高法院108年度台聲字第101號裁定意旨參照）。查被上訴人鄭龍順、鄭謝金稻（下合稱被上訴人）就如附表一、二所示之土地（下稱系爭14筆土地），向坐落嘉義縣○○鄉訟爭耕地所在地之○○鄉公所（下設耕地租佃委員會）聲請調解，經○○鄉公所認訟爭耕地應無耕地三七五減租條例（下稱三七五條例）第15條之適用而拒絕受理等情，有嘉義縣○○鄉公所105年12月21日○○鄉民字第1050026614號函檢附之相關調解申請書、都市計畫土地使用分區（或公共設施用地證明書）等件在卷可稽（見原審卷第105至110頁），則被上訴人逕行提起本件訴訟，應認為法所准許。
二、次按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」（最高法院90年度台上字第16號判決要旨參照）。經查：㈠被上訴人於原審主張如附表一所示土地（下稱系爭附表一土地）原登記為上訴人祭祀公業洪忠毅所有，於民國（下同）38年間出租予訴外人鄭丁發，現由伊等繼承租約，惟祭祀公業洪忠毅於101年10月25日有將如系爭附表一土地出賣予上訴人徐佑明，卻未以書面通知伊等行使優先承買，並於104年12月24日將系爭附表一土地以買賣為原因移轉所有權登記予徐佑明所有，伊等自得依三七五條例第15條規定主張優先購買權，訴請⒈確認被上訴人就系爭附表一土地之優先購買權存在。⒉徐佑明應將系爭附表一土地之所有權移轉登記塗銷。⒊祭祀公業洪忠毅應與被上訴人就系爭附表一土地訂定買賣契約，並於被上訴人給付祭祀公業洪忠毅新台幣（下同）15,376,874元後，祭祀公業洪忠毅應將系爭附表一土地之所有權移轉登記予被上訴人依應有部分各2分之1保持共有（下稱系爭原審請求）。嗣於本院107年7月2日提出民事變更聲明暨答辯㈤狀、107年12月24日提出民事追加聲明暨陳報狀，以上訴人間係就系爭14筆土地訂立不動產買賣合約書（下稱系爭買賣合約）為由，依相同之法律關係，追加請求⒈確認被上訴人就附表2所示之土地（下稱系爭附表二土地）之優先購買權存在。⒉徐佑明應將如附表3所示之土地（下稱系爭附表三土地）之所有權移轉登記塗銷。⒊祭祀公業洪忠毅應與被上訴人就系爭附表二土地訂立買賣契約，並於被上訴人給付祭祀公業洪忠毅82,623,126元後，祭祀公業洪忠毅應將系爭附表二土地之所有權移轉登記予被上訴人依應有部分各2分之1保持共有（下稱系爭追加請求）。是認被上訴人上開追加之訴，係本於祭祀公業洪忠毅與徐佑明間就系爭14筆土地訂立不動產買賣契約（見本院卷㈠第313、315頁），並就其中系爭附表一、三所示耕地已完成為所有權移轉登記，故以耕地租約之租賃標的，主張三七五條例第15條規定主張優先購買權為由之同一基礎事實，且卷附證據資料得以利用，為符訴訟經濟原則，依上開說明，縱上訴人不同意，仍應予准許。
三、被上訴人主張：祭祀公業洪忠毅所有如附表一及附表二編號
1、4至9所土地（下合稱系爭耕地），於38年間原出租予鄭丁發，訂有○○鄉○○字第83號私有耕地租約（下稱系爭租約，現由伊等因繼承而承受該耕地系爭租約，其間未曾間斷在系爭耕地栽種作物，無不自任耕作情事。嗣祭祀公業洪忠毅於101年10月25日有將如系爭14筆土地出賣予徐佑明，卻未以書面通知伊等優先承買，並於104年12月24日將系爭附表一、三土地，以買賣為原因移轉登記與徐佑明所有，是項移轉對伊等不生效力等情，依三七五條例第15條規定，求為如系爭原審請求之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。嗣上訴人於本院提出系爭買賣合約後，被上訴人依相同之法律關係，追加如系爭追加請求。
四、上訴人則以：被上訴人主張有三七五條例第15條第1項優先購買權，必先證明就系爭耕地有租賃關係存在，始得請求買賣契約訂立請求權。又被上訴人自承在系爭567、568地號土地上確有如附圖編號辛1、辛2所示被上訴人之祖墳存在，亦曾同意訴外人劉○忠於系爭580地號土地上舖設如附圖編號
丁、庚所示之水泥路，及在水泥路旁堆放木材，被上訴人就系爭耕地確有不自任耕作情事，依三七五條例第16條第1、2項之規定，系爭租約應為無效，自無伊等同意或不為反對續約情形，是系爭租約應為無效。又退步言，縱本院仍認系爭租約繼續存在，惟系爭14筆土地，其中系爭477、480地號土地已無三七五租約註記，非屬系爭租約，其餘12筆土地均已劃入都市計畫範圍內變更非耕地使用，應無三七五條例第15條之適用，系爭租約既經祭祀公業洪忠毅於101年12月14日已依法終止，復於101年12月18日以存證信函重申終止系爭租約之意思表示，被上訴人自無從主張優先購買權。另被上訴人原請求就附表一土地行使優先購買權，並未依系爭買賣合約相同條件與內容行使權利，後於本院追加就系爭買賣合約其餘附表二土地主張優先承買，顯係對上訴人2人間之買賣契約條件為限制、變更，應視為拒絕原要約而為新要約，祭祀公業洪忠毅並無承諾之義務等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。對追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與祭祀公業洪忠毅曾就依三七五條例第17條第1項
第5款終止租約收回建築使用事項，於101年12月14日於嘉義縣○○鄉公所調解，惟調解不成立。
㈡被上訴人與祭祀公業洪忠毅間另案耕地租賃關係不存在訴訟
於102年12月9日以臺灣嘉義地方法院102年度訴字第187號、105年4月12日以本院103年度重上字第9號判決祭祀公業洪忠毅與被上訴人間就坐落嘉義縣○○鄉○○段477、564、565、566、567、568、569、570、571、579、580及581等12筆地號土地之耕地租賃關係不存在。嗣經最高法院以106年度台上字第2963號民事判決發回後，案經本院於107年12月11日以107年度重上更一字第5號民事判決駁回被上訴人所提第二審上訴，現由最高法院審理中（下稱另案租賃關係不存在事件）。
㈢嘉義縣○○鄉公所業於87年10月14日註銷嘉義縣○○鄉○○段479及480等2筆土地之租約記載。
㈣祭祀公業洪忠毅與徐佑明就系爭14筆土地訂立不動產買賣合
約書，其買賣條件如本院卷附之不動產買賣合約書所載（見本院卷㈠第313、315、431、433、435及437頁）㈤祭祀公業洪忠毅曾於101年12月18日以○○郵局第172號存證
信函通知被上訴人終止被上訴人承租○○○鄉○○段564至571地號，477、579至581地號之三七五租約，內容略以：上開土地已經都市計劃變更編定為非耕定（地）使用，即日起通知台端本租約即行終止（下稱系爭存證信函）。
六、兩造爭執之事項：㈠系爭耕地租賃關係是否存在？㈡被上訴人就系爭14筆土地主張三七五條例第15條規定優先購
買權之適用，有無理由？
七、得心證之理由：㈠系爭耕地租賃關係是否存在？⒈按土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，又同法第107條就耕地租賃契約之耕地出租人出賣耕地時，則規定：「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。第104條第2項之規定，於前項承買承典準用之。」，三七五條例第15條第1項亦明文規定：「耕地出賣或出典時承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在15日內未以書面表示承受者，視為放棄。」，核上述耕地承租人優先購買權相關規定之立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值。據此，所謂耕地出賣時，耕地承租人有依同樣條件優先購買之權，除該耕地有不能分割之情形外，承租人之優先購買權，應限於其所承租範圍內之耕地；且此種耕地承租人之優先購買權以土地所有人與承租人間有租賃關係存在為要件（最高法院77年度台上字第842號判決、80年度台上字第2817號判決意旨參照）。
是耕地承租人依土地法第107條或三七五條例第15條規定主張優先購買權者，以其對於該耕地有租賃關係存在為要件，倘其對於該耕地無租賃關係，即無優先購買權可言。
⒉經查：
①按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，三七五條例第16條第1、2項定有明文。復按耕地三七五減租條例第1條所謂耕地之租佃，即土地法第106條所稱之耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言。故耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用。如承租人變更耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作（最高法院87年度台上字第592號判決意旨參照）。又所謂原定租約無效，係以租約所訂之土地全部為準；如同一租約內有多筆土地，承租人將其中一筆或數筆轉租他人或不自任耕作者，原訂租約全部為無效，其未轉租他人或尚自任耕作部分之土地，亦失其租賃依據，出租人得就該未轉租或自任耕作部分之土地并請求收回（最高法院73年度台上字第112號判決意旨參照）。
②查系爭耕地為祭祀公業洪忠毅所有，同屬系爭租約之標的，
系爭租約之承租人依序由鄭○承繼鄭○發，鄭○和及鄭○承繼鄭○，現由被上訴人2人繼受，鄭○和為鄭龍順之父，鄭○係鄭謝金稻之夫，雙方約定正產物為甘藷等情，有系爭耕地土地登記公務用謄本、土地登記第二類謄本、土地建物查詢資料、嘉義縣○○鄉公所106年2月18日○○○○字第1060003333號函檢附系爭租約影本及承租人變更過程說明資料等在卷可稽（見原審卷第117至145、149至163頁、本院卷㈠第
463、465、475至518頁、卷㈡第39至52頁、89-95頁），自堪信此部分為真實。
③系爭580地號土地上有鋪設如附圖編號丁所示之水泥路及該水泥路旁堆放木材、鋪設如附圖編號庚所示之水泥路：
⑴按「....在系爭...土地...鋪設水泥道路，....雖現已刨除
該水泥道路，然將水泥塊填入水池中，於其上種植花草，...其變更系爭土地之使用目的及原貌，已違反系爭租約以稻谷為正產物之約定，自屬未自任耕作。」（最高法院102年度台上字第1978號民事判決意旨參照）。又按「查上訴人於4之2號、5之2號土地鋪設水泥地，供其在對面所經營之木材場，作為堆積放置木材使用，....其租約已歸於全部無效。
」（最高法院86年度台上字第3827號民事判決意旨參照），足見鋪設水泥路部分，即屬非供耕作使用。
⑵查被上訴人於另案租賃關係不存在事件於原審自稱：「...
被告（即被上訴人，下同）唯一同意的一件事就是測量圖上庚部分那條柏油路（係屬誤植，依原審履勘現場之勘驗測量筆錄、現場照片及附圖顯示係水泥路面，非柏油路），那條柏油路因為要經過劉○傳（劉○忠之兄）的共有地（指同段631地號土地），因為原來是袋地，所以，變成共同鋪設，他們也使用，被告也做為承租耕地耕作交通的使用，這個不是借給別人使用，也不是轉租。」等語（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第93頁反面），足見被上訴人已明確承認曾同意劉○忠鋪設如附圖庚所示水泥路，且供其使用乙節，依民事訴訟法第279條第1項之規定，已發生自認之效力。
⑶又依上訴人提出劉○忠具名之陳述書內容略載：「93年本人
於○○鄉○○段○○○○號部分土地上鋪設水泥地堆放木材，含本人屋後之水泥通道均係鄭○所同意…。」等語，有該陳述書在卷可稽（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈠第140頁）。而證人劉○忠於另案租賃關係不存在事件於原審證稱：該陳述書是徐佑明當場寫好叫伊簽名的，水泥地是伊鋪設的，鄭○說鋪設後比較好使用，要拿錢給伊，伊沒有跟鄭○拿錢；堆放的木材是伊的，他們沒有路可以過，路要從劉○傳那裡通過，如果伊載柴回來，沒有空間可以放，就暫時放在那裡約1個月，是因為無處可放才放那裡，劉○傳房子後面木材是伊的，附圖編號丁是伊等自己要使用的，伊自己處理的，鄭○沒有表示要拆除，也沒有人叫伊拆除，所以就繼續用。陳述書寫93年開始在系爭580地號土地堆放木材，含屋後水泥通道，均是鄭○同意等情是伊告訴徐佑明，好像從93年開始鄭○有同意。93年鄭○有同意伊鋪設道路編號庚，鄭○說兩個人一起出錢，伊說不用等語（見另案租賃關係不不存在事件原審卷㈡第62至65頁）；另徐佑明於另案租賃關係不存在事件於原審證稱：該陳述書是伊去現場看東西是誰的，劉○忠跟伊說一部分是他的，93年的記載是現場聽劉○忠說的，這些都是劉○忠講完伊寫在紙上，最後一張伊唸給劉○忠聽，他覺得可以才簽名的等語（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第65頁反面）。另證人曹○賢於另案租賃關係不存在事件結證：陳述書是由劉○忠親自口述，徐佑明手寫，徐佑明手寫完後，唸給劉○忠聽，劉○忠確認無誤等語（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第67頁），是認鄭○既同意劉○忠舖設上開水泥路乙節，自不符合被上訴人於承租耕地遭他人占用時，而消極的不予排除之情形。再本院審酌以附圖編號庚所示之水泥鋪面又係由劉○忠自費鋪設以察，陳述書所稱劉○忠鋪設水泥地及堆放木材經原承租人鄭○同意乙節，應屬可採。
⑷再系爭580地號土地上有鋪設附圖編號丁之水泥路面，該水
泥路面旁堆放木材，有上訴人於102年5月6日所拍攝之現場照片及99年至101年之空照圖附卷（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈠第141至148頁、本院重上字卷㈢第183至187頁）清晰可見。而上開空照圖3張係屬不同年份拍攝，均顯示有上開堆放木材之情，足見此部分應係長期供作為堆放木材使用無訛。雖原審102年6月27日勘驗測量筆錄無記載堆放木材乙情（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈠第167頁），應認被上訴人於上開勘驗期日前確有將系爭580地號土地上所堆放木材移除，惟亦無解於曾在水泥路面旁堆放木材之事實。
⑸被上訴人並無在系爭耕地有從事農事耕作之情形：經另案租
賃關係不存在事件原審及本院履勘現場系爭耕地、並囑託嘉義縣○○地政事務所會同兩造清點系爭耕地之地上物種類及數量，據該所於104年6月18日○○地測字第7540號函所附圖說所示（見另案租賃關係不存在事件本院重上字卷㈢第116至118頁）：除系爭581地號土地因面積僅有0.1平方公尺，未指界拍照外；餘兩造對系爭土地之地上物種類及數量認知多有岐異，被上訴人清點之種類中少數稍有不同，惟數量則相差甚大；然就兩造所協議由上訴人就各地號地上物編號並照相（見另案租賃關係不存在事件本院重上字卷㈢第22至92頁）以察，如照片564-1上訴人清點數量竹子1欉，被上訴人則認係麻竹筍25欉；546-2上訴人清點竹子3欉、被上訴人則清點為麻竹筍27欉及49欉；546-3上訴人清點數量竹子1欉，被上訴人則清點為麻竹筍33欉等…，惟據照片顯示，系爭耕地上雖有種植少數綠竹和麻竹、及有其餘龍眼、荔枝、七里香、樟樹、香蕉、破布子、火龍果幼苗、柚子等植栽，然皆零星散落在各地號土地上，況果樹或為鳥類糞便所播種，火龍果部分為臨訟所種植，而竹子除少數幾欉有人工整理痕跡外，其餘均未見有何人工施作，或屬原生土地所長出，均難認係被上訴人或其被繼承人所種植。另參以系爭租約所載耕作種類為甘藷，已如前述，惟系爭耕作並未種稙甘藷作物；再據99至101年之空照圖所示（見另案租賃關係不存在事件原審卷第146至148頁），系爭耕地周圍之他人農地皆阡陌分明，阱然有序，而系爭耕地則雜草雜樹欉生，呈一片荒廢狀，以系爭耕地總面積達5,213坪，竹子部分占地甚微，難謂被上訴人承租系爭耕地係以種植竹子為主，是認被上訴人確有未依耕地使用目的為耕作，自難遽以認定被上訴人僅係消極的不為耕作而任其荒廢之情形，應認被上訴人對系爭耕地確有不自任耕作之情形，自可認定。
⑹參以卷附土地登記謄本及地籍圖謄本（見另案租賃關係不存
在事件原審卷㈠第124頁）所示，系爭580地號土地係屬袋地，須經由劉○忠之兄劉○傳等人所有之631地號鄰地對外通行，依法該631地號土地係供役地，應同意被上訴人開路通行，自無被上訴人同意劉○忠於系爭580地號鋪設併使用
丁、庚部分之水泥通道之理，況被上訴人並無農事耕作之情形，已如前述，應無須開設上開兩條水泥路。又農用機車亦非必須行駛於水泥地。被上訴人於系爭耕地鋪設水泥道路，已踰越農業使用之必要範圍。被上訴人承租系爭耕地，未自任耕作，違反三七五條例第16條第1項規定，依同條第2項規定，系爭租約無效，自可認定。
④被上訴人祖墳原有坐落系爭567地號土地如附圖編號辛1、568地號土地如附圖編號辛2部分：
⑴系爭567、568地號土地上，確曾有占地共107.67平方公尺（
計算式：45.89＋61.78=107.67）之被上訴人祖墳存在之事實，此有上訴人於102年4月30日拍攝之照片3張（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈠第149頁）、及該事件原審委託嘉義縣○○地政事務所測量該墳墓之坐落位置及面積後，檢送之102年8月7日複丈成果圖上所標示之編號辛1及辛2足稽（見另案租賃關係不存事件原審卷㈠第188頁），復經該事件本院前審於103年4月18日委託上開地政事務所派員會同兩造前往勘驗結果，該地政人員指稱辛1及辛2即為上訴人所指之被上訴人祖墳位置（見另案租賃關係不存在事件本院重上字卷㈠第84頁反面）。而上開3張照片中，據上訴人指述最上面照片所示為被上訴人祖墳下方之圍牆，中間照片所示為被上訴人祖墳上方之圍牆，其等所圍住部分即為被上訴人祖墳之所在位置。至於下面該張照片即為被上訴人祖墳之中間位置之墓碑，其上刻有「鄭公」之字樣足稽。雖上訴人於102年9月10日原審庭訊時稱：「第三張照片不是我們主張的部分，第三張我們也無法決定是誰的。」等語（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第30頁反面），惟於102年9月14日已更正陳述最下面該張照片即為被上訴人祖墳之中間位置所拍得被上訴人祖墳之墓碑，其上刻有「鄭公」之字樣（另案租賃關係不存在事件見原審卷㈡第33頁）。又上訴人於102年5月16日於原審主張被上訴人祖墳坐落於571地號土地上（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈠第131頁），惟經上開地政事務所測量後已確認被上訴人祖墳所在位置及面積即為上開複丈成果圖所示之編號辛1及辛2。
⑵又鄭龍順於該事件原審自承：伊祖父大約70年左右去世就葬
在那裡，95年就全部都遷走了等語（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第93頁反面），對有其祖墳確在系爭耕地上亦不爭執乙節，核與證人曹○賢於該事件原審證述：系爭土地上有上訴人（即本案被上訴人、下同）等之祖墳，現在改種火龍果，墓碑有鄭字，墓地有延伸起來，介紹買賣時已經搬遷，上訴人祖墳就是附圖編號辛1、辛2位置等語相符（見另案租賃關係不存在事件原審卷㈡第67頁反面至68頁），足見被上訴人之祖墳確有坐落於系爭567、568地號土地上，自可認定。被上訴人雖抗辯：「被上訴人（即本案上訴人、下同）於一審時，先主張該祖墳存在571地號土地，嗣後補測又指是坐落於567、568地號土地...顯然，兩造就祖墳實際座落位置均無法確定。」云云，無可採取。
⑶雖被上訴人之祖墳業經遷移，然系爭耕地上確曾有被上訴人
祖墳存在，而被上訴人就其所辯上訴人曾同意伊等將祖先骨骸葬於系爭耕地乙節，被上訴人復未能舉證以實其說，亦為上訴人所否認，渠等所辯自難採信。是以系爭567、568地號土地上確有被上訴人之祖墳存在，自有不自任耕作之情形。⑷又查系爭耕地自38年訂立租約之後，即由承租人依三七五條
例第20條之規定，於每6年自行前往嘉義縣○○鄉公所辦理續訂租約，均同屬○○鄉○○字第83號之同一份三七五租約，此由系爭38年租約首頁第1行註記「並作申請書登記簿用，○○字第83號」等字，並於首頁下端經嘉義縣○○鄉公所蓋用註記有:「本租約奉嘉義縣政府(44)嘉府松地字第27707號令核定續訂租約六年」等長條形印文（見原審卷第149至163頁），其間○○鄉公所分別於70年2月2日（租約內所載出租人、承租人名義變更）、71年2月24日（租約內所載承租人名義變更）、87年10月4日（租約內所載出租人名義、土地標示變更、部分註銷）、91年8月14日（租約內所載承租人名義變更）、97年1月21日（租約內所載土地標示及承租人名義變更）為系爭租約更正（變更）結果通知，及最近乙次○○鄉公所私有耕地租約變更結果通知書首頁記載「查○○鄉貴戶○○字第83號租約內容所載土地標示及承租人記載應予變更如下：」等字，並於背頁註記：「○○鄉公所核定本租約依照減租條例第20條規定，自民國98年1月1日起至民國103年12月31日止，續訂租約6年。鄉長陳○成」等字觀之，是認系爭租約自始基於同一租約，每6年變更承租人名義或延續租期而予以續訂，自無積極證據加以證明上訴人確有同意被上訴人在系爭耕地設置墳墓埋葬祖先，或合意排除三七五條例第20條之續訂租約之規定，故上訴人自無與被上訴人另立新租約之情事，亦無排除上述不自任耕作致系爭租約無效之合意。查耕地承租人於承租之土地上設置墳墓，不論其面積多寡，既非供農耕使用，即有不自任耕作之情形。鄭○發於70年間死亡，顯在系爭租約訂立之後，而系爭耕地其中亦有被上訴人如附圖辛1、辛2所示之祖墳墓存在，已如前述，則該墳墓既係於系爭租約訂立後始設置，系爭耕地之承租人自有不自任耕作之情形。次查三七五條例第16條第1項、第2項規定，承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。是承租人就承租之耕地有不自任耕作之情形，原訂租約當然自斯時起失其效力，縱承租人之行為事後經出租人同意，或雙方依三七五條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能回復原租約之效力，其理至明。
⑸按為扶植自耕農及自行使用土地人，以農地農有、農地農用
為最高指導原則，政府乃於36年3月20日以從字第10050號訓令規定佃農應繳之耕地地租，依正產物千分之三百七十五計算，38年4月14日公布實施「臺灣省私有耕地租用辦法」，並陸續訂定「臺灣省私有耕地租用辦法施行細則」、「臺灣省辦理私有耕地租約登記注意事項」、「臺灣省推行三七五減租督導委員會組織規程」及「臺灣省各縣市推行三七五減租督導委員會組織規程」等法規，以貫徹三七五減租政策。嗣為確保推行三七五減租已獲得之初步成果，即於40年6月7日制定公布減租條例，作為法律依據。該條例係為延續前已明訂之三七五減租政策而制訂之法律，故在該條例施行後，所有耕地租賃事項，均應一體適用。是系爭租約雖於減租條例施行前訂立，迄減租條例公布施行後，系爭租約仍然存續，則關於耕地租賃事項，應適用該減租條例之規定。次按減租條例第16條第1項，所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言。如承租之土地建造墳墓或舖設水泥地或供其他非耕作之用者，均在不自任耕作之列。同條第2項規定承租人違反自任耕作之規定時，原訂租約無效。查兩造自38年開始成立系爭租約，以甘藷農作為用途，並由兩造承受該租約迄今。被上訴人或其被繼承人於部分耕地搭蓋祖先墳墓、同意劉○忠舖設水泥地，堆放木材，自與原約定用途不符，被上訴人或其被繼承人既有不自任耕作情事，原訂租約無效，不因出租人仍繼續收租，或於原訂租約租期屆滿後依減租條例第6條、第20條規定換訂租約，抑或部分出租人出具同意書等，即使原已無效之租約恢復其效力。故而，在系爭租約因被上訴人或其被繼承人就部分土地不自任耕作而全部無效後，自不因出租人即上訴人於原訂租約租期屆滿後依減租條例第6條、第20條規定換訂租約，而使原已無效之系爭租約恢復其效力，實可認定。
⒊又上訴人辯稱：退步言，縱本院仍認系爭租約繼續存在，惟
系爭14筆土地，其中系爭477、480地號土地已無三七五租約註記，非屬系爭租約，其餘12筆土地均已劃入都市計畫範圍內變更非耕地使用，應無三七五條例第15條之適用，系爭租約既經祭祀公業洪忠毅於101年12月14日已依法終止，復於101年12月18日以存證信函重申終止系爭租約之意思表示，被上訴人自無從主張優先承買權等語。經查：
①按耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定，耕地租約在
租佃期限未屆滿前，非有經依法編定或變更為非耕地使用時之情形不得終止；換言之，耕地租約在租佃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，得予終止。又農業發展條例第20條第2項規定：本條例89年1月4日修正施行前已依耕地三七五減租條例，或已依土地法及其他法律之規定訂定租約者，除出租人及承租人另有約定者外，其權利義務關係、租約之續約、修正及終止，悉依該法律之規定。又耕地三七五減租條例第1條規定：耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。職是，於農業發展條例89年1月4日修正施行前依耕地三七五減租條例訂定之租約，除出租人及承租人另有約定者外，其租約之「終止」仍依耕地三七五減租條例規定，該條例未規定者，則適用土地法及其他法律規定。再觀之耕地三七五減租條例第17條第1項第5款「經依法編定或變更為非耕地使用」，其中「耕地」之定義，耕地三七五減租條例並未規定，自應適用土地法及其他法律規定。復按土地法第106條第1項規定「耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言」；所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內（最高法院88年台上字第1號判決可資參照）。另89年1月26日修正施行之農業發展條例第3條第10款、第11款第1目則規定：「耕地，指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地。」（至農業發展條例第3條第11款雖於92年2月7日修正為「耕地，指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，但本件兩造間系爭租約訂立於38年間，依上開說明，關於耕地三七五減租條例第17條第1項第5款所稱之耕地，並不因農業發展條例於92年2月7日修正「耕地」之範圍而受影響，附此敘明）。
②經查，如附表二編號2、3所示之479、480地號土地，已於87
年10月14日註銷三七五租約乙情，有○○鄉公所私有耕地租約變更結果通知書在卷可稽（見原審卷第155頁），兩造間就479、480地號土地部分自已無三七五租約存在。又如附表一土地經嘉義縣政府「變更○○（○○地區）○○○○案（00年00月00日）」均被劃定為「○○用地」、如附表二編號1所示之477地號土地經嘉義縣政府「變更○○（○○地區）都市計畫案（00年00月00日）」均被劃定為「○○用地」、如附表二編號4至9所示土地經嘉義縣政府「變更○○（○○地區）○○○○案（00年00月00日）」均被劃定為「○2」等情，此有嘉義縣○○鄉公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷足憑（見原審卷第105至109頁），是如附表一土地、附表二編號1、4至9所示土地於00年2月25日起即非屬土地法第106條及農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，自有上開三七五條例第17條第1項第5款「經依法編定或變更為非耕地使用」之適用。嗣上訴人於101年12月14日以如附表一土地、附表二編號1、4至9所示土地已變更為非耕地為由，依三七五條例第17條規定對被上訴人為終止系爭租約之意思表示，又依兩造不爭執之事項㈤所示，祭祀公業洪忠毅曾於101年12月18日以系爭存證信函（內容略以：
上開土地已經都市計劃變更編定為非耕定（地）使用，即日起通知台端本租約即行終止）對被上訴人終止被上訴人承租○○○鄉○○段564至571地號，477、579至581地號之三七五租約之意思表示，此有存證信函在卷可證（見本院卷㈠第131頁），被上訴人於本院亦自承約於101年12月間收受系爭存證信函，並有被上訴人於102年4月30日在系爭租賃關係不存在事件提出之民事答辯狀可稽（見本院卷㈠第161頁、187至197頁），故耕地出租人於耕地經依法編定或變更為非耕地使用後，祇須依同條例第17條第1項第5款規定向承租人為終止租約之意思表示，即已生合法終止租約之效力（最高法院87年度台上字第1340號判決意旨參照），依上，自堪認兩造間系爭租約至遲亦已於101年12月18日合法終止，上訴人上開抗辯，自堪憑採。
㈡被上訴人就系爭14筆土地主張三七五條例第15條規定優先購
買權之適用，有無理由？查兩造間系爭租約確因被上訴人或其被繼承人就部分土地不自任耕作而全部無效後，自不因出租人即上訴人於原訂租約租期屆滿後依減租條例第6條、第20條規定換訂租約，而使原已無效之系爭租約恢復其效力，兩造間就系爭14筆土地自已無系爭租約關係存在。況如附表二編號2、3所示之479、480地號土地，已於87年10月14日註銷三七五租約。再者如附表一土地、附表二編號1、4至9所示土地於98年2月25日起即非屬土地法第106條及農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，自有上開三七五條例第17條第1項第5款「經依法編定或變更為非耕地使用」之適用，上訴人於上述土地變更為非耕地使用後，依同條例第17條第1項第5款規定向承租人即被上訴人為終止租約之意思表示，即已生合法終止租約之效力，自堪認兩造間系爭租約至遲亦已於101年12月18日合法終止，則兩造間就系爭14筆土地確已無租賃關係存在，被上訴人就系爭14筆土地自無從有主張三七五條例第15條規定優先購買權之適用，
八、綜上所述，兩造間就系爭14筆土地已無系爭租約存在，從而，被上訴人依三七五條例第15條規定，請求㈠確認被上訴人就系爭附表一土地之優先購買權存在。㈡徐佑明應將系爭附表一土地之所有權移轉登記塗銷。㈢祭祀公業洪忠毅應與被上訴人就系爭附表一土地訂定買賣契約，並於被上訴人給付祭祀公業洪忠毅15,376,874元後，祭祀公業洪忠毅應將系爭附表一土地之所有權移轉登記予被上訴人依應有部分各2分之1保持共有，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人於本院追加依據三七五條例第15條規定，請求㈠確認被上訴人就系爭附表二土地之優先購買權存在。㈡徐佑明應將系爭附表三土地之所有權移轉登記塗銷。㈢祭祀公業洪忠毅應與被上訴人就系爭附表二土地訂立買賣契約，並於被上訴人給付祭祀公業洪忠毅82,623,126元後，祭祀公業洪忠毅應將系爭附表二土地之所有權移轉登記予被上訴人依應有部分各2分之1保持共有，為無理由，其等追加之訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 林逸梅上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬───────┬─────┬──────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│公告土地現值（│面 積 │權利範圍 │所有權人 ││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ │每平方公尺） ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│ │ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────┼──────┼──────┤│１│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ │565 │旱│5,128元 │1205.62 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────┼──────┼──────┤│２│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ │568 │旱│4,716元 │1373.49 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────┼──────┼──────┤│３│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ │569 │旱│5,500元 │160.15 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────┼──────┼──────┤│４│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ │579 │旱│5,500元 │607.48 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────┼──────┼──────┤│５│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ │581 │旱│12,000元 │0.10 │全部 │徐佑明 │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴───────┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬────────────────┬─────┬──────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 │所有權人 ││ ├───┬────┬───┬───┼─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│１│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│477 │128.69 │全部 │祭祀公業洪忠毅│├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│２│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│479 │437.58 │全部 │祭祀公業洪忠毅│├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│３│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│480 │11.55 │全部 │祭祀公業洪忠毅│├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│４│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│564 │4375.36 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│５│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│566 │2278.82 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│６│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│567 │2061.04 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│７│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│570 │498.85 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│８│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│571 │2514.91 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│９│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│580 │2028.87 │全部 │徐佑明 │└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴──────┴───────┘
附表三；┌─┬────────────────┬─────┬──────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 │所有權人 ││ ├───┬────┬───┬───┼─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│１│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│564 │4375.36 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│２│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│566 │2278.82 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│３│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│567 │2061.04 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│４│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│570 │498.85 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│５│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│571 │2514.91 │全部 │徐佑明 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼──────┼───────┤│６│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│580 │2028.87 │全部 │徐佑明 │└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴──────┴───────┘