臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第74號上 訴 人 楊天法
楊盛宇共 同訴訟代理人 洪耀臨 律師被 上訴 人 臺南市立龍潭國民小學法定代理人 劉文鄉訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
陳妍蓁 律師陳思紐 律師黃俊達 律師鄭淵基 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年7月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度重訴字第185號）提起上訴，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號A、B、C、D、E之地上物拆除，將土地全部返還上訴人及全體共有人；及自民國一０三年九月十七日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人各新台幣貳萬捌仟參佰壹拾伍元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖佰參拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳仟柒佰萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，惟若法院本於當事人聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項(最高法院38年穗上字第103號判例意旨參照)。至若確定判決判命返還土地，當然含有拆除土地上之建物而返還土地之意（司法院院解字第3583號解釋參照）；執行名義命債務人返還土地，雖未明白命其拆卸土地上之房屋，而由強制執行法第125條所準用之第100條法意推之，該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力(最高法院44年台抗字第6號判例參照)。可知當事人聲明請求對造返還土地者，其真意應有請求對造一併拆除地上物而返還土地，殆無疑義。查上訴人於原審起訴，聲明求為命被上訴人拆除坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積1389.5平方公尺土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示編號A、B、C、D、E部分之地上物（相關位置及面積詳如附圖所示，下稱系爭地上物），並將全部土地返還予上訴人及全體共有人之判決（原審卷第106頁）。原審為其等敗訴判決後，上訴人聲明不服提起上訴到院，其上訴聲明雖僅請求被上訴人將系爭土地返還上訴人及全體共有人（本院卷第9頁），惟系爭土地上既有被上訴人之地上物，依上說明，其聲明真意自應包括請求拆除地上物之意，核先敘明。
二、上訴人主張：伊二人為系爭土地之共有人，所有權應有部分各為四分之一，於民國103年9月17日因繼承取得系爭土地後，發現系爭土地全部遭被上訴人長期無權占用，作為校園使用，其中系爭地上物為綠地及涼亭。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，且各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但因回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。被上訴人既無權占用系爭土地，為此基於民法第767條及第821條規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地全部予伊及全體共有人；又被上訴人無權占有系爭土地，可獲得相當於租金之利益，致伊受有損害，伊依法自得向被上訴人請求給付相當於租金之不當利益。伊二人依所有權應有部分換算土地面積各為347平方公尺，以系爭土地當期申報地價3%計算結果，每年所受損害為新台幣（下同）28,315元，爰併請求被上訴人自103年9月17日（所有權登記之日）起至返還系爭土地之日止，按年給付伊等各28,315元之不當得利。原審為伊敗訴判決，尚有未合。上訴聲明：如主文所示。
三、被上訴人則以：系爭土地為原臺南縣○○鄉公所徵購而來，徵購之後因故無法移轉，而由原所有權人將系爭土地無償提供伊使用，並辦理免稅，兩造間存在使用借貸法律關係，且借用目的尚未消滅，故伊為有權占有。另權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，系爭土地在伊校園內部，而非邊緣，土地使用分區為學校用地，屬於都市計畫公共設施保留地，本不能挪做他用，上訴人請求返還亦無實益。況伊校地本已偏小，如再讓上訴人取回系爭土地，因系爭土地之東方及北方並無通路，勢必要由伊使用之同段000地號土地進出，將造成同段000、
000、000地號土地亦無法使用，嚴重影響校園完整性，更不利於安全維護等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人二人於103年9月17日就系爭土地以分割繼承為原因，登記為所有權人，權利範圍各為1/4。又系爭土地其餘共有人：訴外人陳○○、應有部分1/12；訴外人施○○、應有部分1/9；訴外人陳○○、應有部分1/9；訴外人張○○、應有部分1/12；訴外人陳○○，應有部分1/9。
(二)系爭土地之使用分區係學校用地，且依改制前臺南縣67年7月21日發布之都市計畫案劃為「文（小）」學校用地迄今。
(三)系爭土地現為被上訴人校園之一部分，為被上訴人所占有使用，系爭土地之西、北、南三側均不臨道路，東側則以一片淺綠色、半身高之校園圍牆與外界區隔。系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D區均為學校綠地；編號E區則為學校涼亭，位置及面積如附圖所示。
五、上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是被上訴人是否有權占用系爭土地？上訴人請求返還系爭土地，是否為權利濫用?上訴人得請求之不當得利金額為何？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)被上訴人無權占用系爭土地，應負拆除系爭地上物，並返還系爭土地全部予上訴人及全體共有人之責：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第767條、民事訴訟法第277條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
２、本件上訴人為系爭土地之共有人，所有權應有部分各1/4，有土地登記第一類謄本可稽（原審卷第15頁)，且為兩造所不爭執。被上訴人雖抗辯系爭土地為原臺南縣○○鄉公所徵購而來，徵購之後因故無法移轉，而由原所有權人將系爭土地無償提供其使用云云，惟就其抗辯系爭土地係原臺南縣○○鄉公所徵購部分，經臺南市政府函覆謂：查被上訴人設校之初係於50年間，經○○區公所以人工及電腦方式查閱舊檔案，然因年代久遠，且無確切檔案名稱，故被上訴人之土地價購等資料已無從可考等語，有該函可參（原審卷第61頁）。故被上訴人抗辯系爭土地係原臺南縣○○鄉公所所徵購而取得所有權，並交付其使用云云，既無證據可考，復未提出其他積極證據，以證明系爭土地確經原臺南縣○○鄉公所徵收，其此部分之抗辯，自非可採。至被上訴人另抗辯系爭土地係原所有權人無償提供其使用云云，亦未提出證據以實其說，其抗辯同無可採。故被上訴人抗辯系爭土地係徵購而來或係所有權人提供無償使用云云，既均無證據足以證明其占有權源，其占用系爭土地自屬無權占有，應堪認定。被上訴人無權占用系爭土地，自應負拆除系爭地上物，並返還系爭土地全部予上訴人及全體共有人之責。
(二)上訴人請求返還系爭土地，係權利之正當行使，並非權利濫用：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
２、經查，系爭土地使用分區為「文(小)」學校用地，屬於公共設施保留地，原則上將以徵收方式取得，都市計畫名稱為67年7月21日「高速公路○○交流道附近特定區計畫」，此有臺南市○○區公所都市計畫土地使用分區證明書附卷可稽（原審卷第39頁），足見系爭土地確係公共設施保留地。惟系爭土地為公共設施保留地，所有權人行使所有物返還請求權，是否即為權利濫用？仍應視實際情況而定：
(１)所有權為受法律保護之客體，須依正當法律程序始能剝奪或限制使用：按政府機關因實施國家經濟政策，得徵收私有土地。但應以法律規定者為限。另因左列各款之一，得為保留徵收。一、開闢交通路線。二、興辦公用事業。三、新設都市地域。四、國防設備。前項保留徵收，謂就舉辦事業將來所需用之土地，在未需用以前，預為呈請核定公布其徵收之範圍，並禁止妨礙徵收之使用，分別有土地法第209條及第213條可參。故國家固得基於經濟政策、交通及公用事業等需要，使用私人土地，但應透過徵收程序，或先透過保留徵收程序，禁止私人妨礙徵收之使用，於未徵收前自不得使用私人土地，又縱為保留徵收，亦僅係禁止私人妨礙徵收目的之使用，而非國家可逕行使用該保留之土地，此觀之土地法第231條及第235條亦明。依土地法第231條規定：需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。土地法第235條規定：被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第231但書之規定者，不在此限。足見國家須於完成徵收及補償地價之程序後，始得使用私人土地，在未完成徵收及補償地價前之公共設施保留地，需用土地人除符合特別例外規定外，亦不得使用私人土地。可知本件系爭土地縱然經劃設為學校用地之公共設施保留地，惟於完成徵收及補償地價之程序前，被上訴人仍不得逕為使用，進而剝奪上訴人基於所有權使用土地之權利。乃被上訴人未經就系爭土地完成上開法定程序，逕為占用系爭土地，於法不合，上訴人請求返還系爭土地，排除被上訴人之占用，應係權利之正當行使。
(２)上訴人行使系爭土地之所有物返請求權，無損於公共利益：臺南市政府教育局雖指出，系爭土地目前無聯外道路，私人取回亦無法使用，且系爭土地並非位在被上訴人校園邊緣土地，目前仍有許多學生於系爭土地進行體育課程與戶外課程，若私人取回，將嚴重影響校園完整，造成學生活動空間不足，影響學生戶外活動相關課程乙節，有臺南市政府教育局函可參(原審卷第56頁）。惟此項函文僅屬臺南市政府教育局之意見，並無拘束法院效力。又系爭土地經原審履勘結果，係位於臺南市立○○國民小學校區內，系爭土地上有四區綠地（編號ABCD）及一座涼亭（涼亭前方有一顆樹，編號E）；勘驗時該校學生正在編號A區綠地上進行戶外教學之課程，另編號A、D區綠地上均設置有國民小學課程之生態植物園，編號C區綠地上則放置有學校工程板模並以工程鐵圍籬圍住，該工程板模係因該校地勢低窪，有易淹水之情事，故編列約400萬元經費進行溝渠整治工程，故將該工程板模堆置在該區等情，有勘驗筆錄、附圖A、空照圖、國土測繪圖、現場照片等件可參（原審卷第68至72頁、第76至91頁）。
可知系爭土地坐落於被上訴人學校之校園內，然學校所使用之部分，除一座涼亭外，僅係綠地，並無學校之重要建築或設施，而該等綠地及涼亭，雖可為學生之活動空間，然系爭土地僅為學校之一隅，學校仍有操場等空間可供學生使用，此有學校之配置圖可參(原審卷第71頁、本院卷第125頁)，尚難認為嚴重影響學生之活動空間。又學校空間縱然減少，而使學生之活動空間稍有不足，仍不得以學生之活動空間些微減少而作為占用私人土地之正當化理由。且學生仍有其他空間足供使用，被上訴人主張學生之活動空間受限，而有影響公共利益，已嫌無據。況縱有影響學生活動空間之利益，甚或學校之利益，此等利益之衡量並無凌駕於上訴人所有權受私法保障之效力。本件被上訴人固可因使用系爭土地而享有較大之利用空間，但如無該等空間，僅係該校之校地較為縮小，尚難認為上訴人請求返還系爭土地，即為損及公共利益。
(３)上訴人行使系爭土地之所有物返請求權，並非以損害他人為主要目的：系爭土地東邊為同段000及000地號土地，此有勘驗筆錄之附圖可參(原審卷第72頁)，上訴人於原審法院至現場勘驗時，主張系爭土地東邊為同段000地號土地，為上訴人所共有，另緊臨系爭土地東邊圍牆旁亦有上訴人之房屋，並經上訴人提出前揭土地及坐落同段000地號土地上房屋之登記謄本為證(本院卷第127至131頁)。依謄本所載，上訴人楊盛宇確為前揭同段000地號土地之共有人、000地號土地及地上房屋之所有人，足見緊臨系爭土地之東側隔著圍牆即為上訴人楊盛宇之土地及房屋，則如上訴人得以將被占用之系爭土地取回，上訴人原有之土地及房屋即可與系爭土地一併利用，對所有人有甚大之利益，尚非如被上訴人所抗辯，上訴人所得之利益極少。又上訴人連同其土地加以利用系爭土地，亦非無路足供通行，被上訴人抗辯系爭土地之東方及北方並無通路，勢必要由其使用之同段000地號土地進出云云，亦無依據。至於被上訴人辯稱其校地本已偏小，如讓上訴人取回系爭土地，將造成同段000、000、000地號土地無法使用，嚴重影響校園完整性，更不利於安全維護云云，惟被上訴人之校地是否狹小、土地是否無完整性、可否整體利用等情，均屬被上訴人應自行克服之事項，他人並無作特別犧牲而協助被上訴人保持土地完整性或便利性之義務，除非透過正當法律程序，完成徵收及補償程序，始得使人民作特別犧牲，而合法取得人民原有之所有權。在未依法完成徵收及補償程序前，並無使人民作特別犧牲之法律上依據。至被上訴人另抗辯系爭土地為公共設施保留地，如違反都市計劃法之管制規定，將受刑罰之處分，故上訴人如請求返還，亦不得建屋或作其他用途云云；惟如前所述，保留徵收之土地，僅禁止妨礙徵收目的之使用，並非絕對禁止土地所有權人使用其土地，土地所有權人只要在不違反徵收管制目的範圍內，自得基於所有權之權能為一切有利於所有人之利用行為，尚難遽指上訴人於請求返還系爭土地後，所得利益甚少，被上訴人此部分抗辯亦非可採。故上訴人請求返還系爭土地，即得基於所有權之權能為一切不違反保留徵收目的之利用行為，尚非以損害被上訴人為主要目的，應堪認定。
(４)綜上所述，被上訴人未經辦理徵收及補償程序前，即逕為占有使用系爭土地，有違反土地法所規範之正當法律程序，上訴人訴請返還系爭土地，僅係回復系爭土地所有權權能之行使，並非以損害被上訴人為主要目的，亦無損於公共利益，益見上訴人請求返還系爭土地，係權利之正當行使，並非權利濫用。
(三)不當得利之計算，以申報地價3%為計算基準，應屬適當：
１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所明定。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。再者，計算租金之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
２、查系爭土地於105年1月之申報地價為每平方公尺2,720元，有土地登記謄本可參（原審卷第15頁）。而上訴人共有系爭土地被占用之面積共為1389.50平方公尺，有前開土地登記謄本可稽，且為被上訴人所不爭執。本院審酌系爭土地係坐落於臺南市○○區○○段，地目為建，現作為被上訴人校地使用，地勢低窪，有易淹水之情事，系爭土地之西、北、南三側均不臨路等情，有土地登記謄本、原審勘驗筆錄、照片可佐，對照被上訴人就上訴人主張以系爭土地之申報地價3%計算被上訴人之不當得利金額乙情，因認以申報地價3%計算相當於租金之不當得利為適當。上訴人主張其二人每人所有權應有部分換算土地面積為347平方公尺(1389.5／4＝347.375平方公尺，上訴人自行減縮並主張347平方公尺，自無不合)，則依系爭土地申報地價3%計算結果，被上訴人自103年9月17日起，每年應給付上訴人之不當得利金額為各28,315元(計算式：347x2,720x3%=28,315)。
六、綜上所述，上訴人依物上請求權、不當得利法律關係，請求被上訴人拆除系爭地上物，將系爭土地全部返還上訴人及全體共有人，並請求被上訴人自103年9月17日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人各28,315元之不當得利，為有理由，應予准許。原審未遑詳查究明，遽為上訴人敗訴判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保，請求為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但合併上訴利益未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。