臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第82號上 訴 人 自強文具工廠實業股份有限公司法定代理人 鄭智元訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師陳玄儒 律師被上訴人 吳尚真訴訟代理人 方金寶 律師
陳東良 律師上列當事人間請求變更股東名簿登記等事件，上訴人對於中華民國106年7月3日臺灣臺南地方法院106年度重訴字第148號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於107年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於原判決主文第四項假執行宣告部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。查本件原判決主文第一項、第四項分別命上訴人應將其股東名簿內所載鄭百晴遺產戶之股份參萬參仟捌佰零貳股以繼承為原因，變更登記為被上訴人所有，並將被上訴人之姓名及住所記載於其股東名簿內，暨交付該等股票予被上訴人，及就前開項部分為附條件之假執行宣告。上訴人對原判決不服提起上訴，並聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，核與民事訴訟法第455條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴意旨略以：㈠被上訴人請求上訴人變更股東名簿登記之訴，係屬命為一定
意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項規定，於判決確定時，始視為上訴人已為意思表示，即與假執行之性質相背，自應否定被上訴人上開假執行聲請，是被上訴人於原審起訴時聲請假執行宣告於法已有未合，原審誤為附條件假執行宣告，於法不符。然被上訴人竟執原審錯誤之假執行宣告，向臺灣臺南地方法院民事執行處(下稱臺南地院執行處)聲請假執行，而臺南地院執行處於106年12月4日為假執行程序，經上訴人以原審假執行宣告違法為由，拒絕履行，然臺南地院執行處仍對上訴人發自動履行命令，命上訴人於收受該命令後15日內仍應履行，否則將處以怠金，故上訴人依法請求先就原審假執行宣告部分先為辯論及判決。
㈡被上訴人雖提出最高法院90年度台抗字第551號裁定，然該
案案由係辦理股票過戶強制執行，與本案不同，故不能援引該裁定。另被上訴人提出之最高法院106年度台抗字第139號裁定，執行名義為和解筆錄，與本件假執行不同，於本案不適用，需等本案就此部分確定後，上訴人倘後來不履行才會有強制執行法第128條處罰怠金之情形。故上訴聲明：⒈原判決關於假執行宣告部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人則以：㈠上訴人雖稱本件應適用強制執行法第130條云云，惟按依執
行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金，強制執行法第128條第1項定有明文。所謂不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。
㈡最高法院90年度台抗字第551號裁定見解，即明揭關於股東
權益之取得及表彰，依公司法第165條規定，須由公司將受讓人姓名等資料記載於股東名簿始發生對抗公司效力，故股東名簿變更之請求性質上乃包括請求公司為一定變更及登載行為，而與單純請求公司為一定意思表示尚屬有間，且僅得由公司為之而具不可代替性，不得亦無法以確定判決取代，故應適用強制執行法第128條，而與同法第130條無涉，且各級法院目前最新見解亦均一再維持上開見解，關於變更股東名簿記載之請求既應適用強制執行法第128條第1項而非同法第130條，則原審為假執行宣告，洵屬依法有據，並無不當，上訴人就此部分上訴並無理由。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院判斷：㈠按強制執行法第128條第1項所指不可代替行為，係指給付內
容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。至於債務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。【查本件執行名義，係命債務人即相對人將債權人即再抗告人所持有之相對人公司股票辦理過戶登記。其非僅由相對人為一定之意思表示即可使再抗告人達到表彰及取得相對人公司股東權益之執行目的，亦即相對人除承認再抗告人為其股東外，併應將再抗告人之本名或名稱及住所或居所依公司法第169條規定記載於股東名簿，以發生同法第165條第1項得對抗相對人公司之效果。相對人應為之前開行為，具有不可代替性，竟拒不為履行，則臺灣臺北地方法院依強制執行法第128條規定，對相對人裁處怠金，自無不合。】（最高法院90年度台抗字第551號裁判要旨參照）。
㈡次按命債務人為一定意思表示之判決確定或與其他與確定判
決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130第1項固定有明文。
然公司股權之移轉或讓與，非僅將股東名義辦理變更為已足，依公司法第165條規定，尚須將受讓人之姓名或名稱及其住所或居所記載於公司股東名簿，方得發生得以對抗公司之法律效果。是關於公司股票之過戶，除確定判決外，為取得對抗公司之效力，仍有待公司履行確定判決所命之給付內容，方得以發生公司法第165條所定得以對抗公司之法律效果，故為促使公司履行確定判決所命之變更記載義務，乃有依法裁處怠金之必要。是關於命公司為股權及股東名簿之變更，並非係命公司為一定意思表示而已，自無從認於判決確定後即發生視為已為變更記載，而得逕以對抗公司，其理甚明。本件上訴人主張，變更股東名簿記載，係請求公司為一定之意思表示，於判決確定時即視為已為意思表示云云，尚無可採。
㈢綜上所述，請求公司為股東名義之變更及將新股東姓名及住
所登記在股東名簿上，並非單純請求公司為一定意思表示，尚包括請求公司在股東名簿上為一定之變更及登載行為，且此行為之履行，須由公司為之，在性質上自具有不可代替性，而不得亦無法以確定判決取代之。被上訴人訴請公司辦理股權名義變更及記載於股東名簿，性質上並非命公司為承認或同意之意思表示，而係請求法院命公司為一定之變更及登載行為，原審就此一定行為之履行，依民事訴訟法第390條第2項規定，准被上訴人供擔保後，得為假執行，於法並無不合。再按，原審既已命被上訴人以新臺幣8,739,415元供擔保後始得為假執行，則上訴人縱令本案獲勝訴判決確定而因假執行受有損害，亦可另訴求償及由被上訴人所提供之擔保金額中受償，是變更股東名簿之記載，與強制執行法第130條所規定之情形不同，上訴人依強制執行法第130條之規定，主張本件不得宣告假執行，否則將使上訴人受到難以或無法回復之損害云云，自無足採。
五、原審判決依被上訴人陳明為附條件之准為假執行宣告，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決主文第四項所為之假執行宣告於法不合，求予將原判決所為之假執行宣告部分廢棄，並駁回被上訴人於原審假執行之聲請，洵屬無據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件假執行部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第455條、第449條第1項、判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 謝麗首