臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重勞上更㈢字第1號上 訴 人 白雅雯訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師被 上訴 人 雲林縣私立永年高級中學法定代理人 鍾安住訴訟代理人 洪秀一律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣雲林地方法院99年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於107年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊原任職被上訴人學校，自民國（下同）96年8月1日起擔任○○○○，兼授○○課程，本可領取學術研究費，且薪額晉級亦經董事會通過改敘。嗣被上訴人於99年3月1日起將伊改派為○○○○○○，經教育部糾正，又於99年4月15日未經董事會決議，逕予公告撤職，嗣經專案考核，認伊有不當支領薪資暨職務上之不當行為等情事，違反職務規定，記二大過免職，經99年4月28日董事會決議將伊資遣，並於99年5月27日通知伊應於文到翌日起15日內到校辦理資遣手續。惟伊並無不應支領學術研究費、不當改敘薪級、冒用家長名義不實檢舉、假藉進修名義藉故早退及不上班之不適任情形，上開撤職、免職、資遣均不符「學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例」（下稱系爭資遣條例）第22條之規定，不生效力，兩造間僱傭關係應仍存在，被上訴人即應自99年7月25日起按月給付伊薪資新臺幣（下同）62,595元及法定遲延利息。又被上訴人就99年5、6月應發給伊之薪資，僅給付30,485元、17,275元，扣除本院前審已判命被上訴人應為給付確定之43,256元，被上訴人尚應給付伊34,174元及法定遲延利息。爰求為判決：確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應自99年7月25日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月25日給付上訴人62,595元，並加給自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人另應給付上訴人34,174元，及自99年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語（原審就本件係為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：(一)原審判決不利於上訴人部分（除確定部分外）及裁判費負擔之部分均廢棄。(二)確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。(三)被上訴人應自99年7月25日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月25日給付上訴人62,595元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(四)被上訴人應給付上訴人34,174元，暨自99年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(五)關於聲明第3、4項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人明知係專任○○○○之行政職，不符合教師資格改敘之要件，竟利用職務之便，將薪級由「200」提升至「310」，本應領取專業加給卻冒領學術研究費，溢領薪資（含年終獎金）215,595元，涉及貪污；又假冒學生家長名義，向教育部不實檢舉被上訴人不當收取課業輔導費、代收監督自修費及體罰；另假藉進修名義，無故早退或不上班，怠忽職責，上開行為合於台灣省雲林縣私立永年高級中學教職員成績考核辦法（下稱考核辦法）第9條第4款第
2、5目「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害者」、「涉及貪污或重大刑案，有確實證據者」之情形。伊於99年4月15日依據考核辦法第8條第2款第2目之規定，公告將上訴人予以撤職，嗣類推適用系爭資遣條例第22條第3款「教職員有現職工作質量未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實之情形，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣」之規定，經伊考核委員會召開專案考核會議，以上訴人不當支領薪資暨職務上之不當行為等情事，違反職務規定，確認通過予以一次記二大過免職，並經董事會以現職工作不適任為由，決議予以資遣，伊以99年5月27日函文終止兩造間之僱傭關係，自屬於法有據，兩造間僱傭關係業於99年6月17日終止，伊並無短發薪資給上訴人之情事等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人未具合格教師資格，惟自86年8月1日到職時，已取得天主教會認定為合格○○○○教師（下稱○○教師）之證書，自86年起擔任被上訴人之○○教師，於91年4月1日辦理資遣離職，於92年4月1日再受僱擔任學校幹事，並擔任被上訴人之○○教師，於96年8月1日起專任學校○○○○，並於96年8月1日起至97年7月31日止，兼任被上訴人學校之○○教師，嗣於99年3月1日改任○○○○○○。
(二)上訴人於96年8月至99年6月間之實領薪資，如原審卷一第92頁所示。即上訴人於96年8月份，自被上訴人領取薪資46,655元（含本薪21,765元、專業加給18,350元、主管加給6,540元；上訴人原製作之薪資清冊專業加給部分，改以高中專任組長245薪額之專業加給21,070元，經時任○○王○順予以更正改回幹事之專業加給18,350元），自96年9月份起至97年1月份期間，按月自被上訴人領取薪資47,875元（含本薪21,765元、學術研究費19,570元、主管加給6,540元）；自97年2月份起至97年7月期間，按月自被上訴人領取薪資57,605元（含本薪28,545元、學術研究費22,520元、主管加給6,540元）；自97年8月份起至98年7月期間，按月自被上訴人領取薪資58,575元（含本薪29,515元、學術研究費22,520元、主管加給6,540元）；自98年8月份起至99年2月期間，按月自被上訴人領取薪資62,595元（含本薪30,485元、學術研究費25,570元、主管加給6,540元）；99年3月、4月，每月自被上訴人領取薪資58,095元（含本薪30,485元、專業加給21,070元、主管加給6,540元）；另於99年5月領取本薪30,485元，同年6月領取本薪17,275元。（見一審被證12、13，軍公教員工待遇支給標準表、私立永年高中96年8月至99年6月份教職員工薪給暨扣減公（勞）健保保費及健保眷屬扣繳人數清冊）（見原審卷第93至131頁）。
(三)被上訴人於99年4月15日以上訴人「作出違反校譽情事，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭」為由，將上訴人予以撤職。
(四)被上訴人考核委員會議於99年4月20日追認將上訴人撤職之處分，並於99年4月26日召開專案考核會議，決議通過對上訴人記二大過免職之處分。
(五)教育部中部辦公室99年5月24日部授教中（二）字第0000000000A號函說明二要旨如下：「貴校96年8月1日派甲○○為○○○○，99年3月1日改聘為○○○○○○，惟查貴校人員額編制表中並無○○○○○○之職稱編制，故請貴校爾後確依編制用人」。
(六)被上訴人董事會於99年4月23日第16屆第12次董事會議臨時動議，嗣於99年4月28日會議中通過決議，將上訴人「予以資遣，請吳董事長與白協調」，被上訴人嗣以99年5月27日雲永人字第0990000061號函通知上訴人：「二、台端職務不適任案，業經本校董事會議決議『予以資遣』處理。三、請台端於文到翌日起15日內到校辦理停聘資遣相關手續，以免影響自身權益。四、敬請惠予配合辦理。」。
(七)上訴人於100年2月至101年12月間受僱於000000000000協會，實領薪資100年度合計為187,265元，101年度合計為237,556元。
(八)兩造間之僱傭契約不適用勞動基準法，而應適用系爭資遣條例。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人請求增列「96年8月份薪資表有無製作不實薪資行為？」此一爭點是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、4款規定？
(二)上訴人有無冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額之情事？
(三)上訴人受僱被上訴人期間，有無冒用學生家長名義，向教育部不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費、自修費及不當體罰之情事？
(四)上訴人受僱於被上訴人期間，有無假藉進修名義，藉故早退或不上班，曠職、廢弛職務情事？
(五)如有上開情事，是否構成不適任之事由，得類推適用系爭資遣條例第22條第3款規定及適用考核辦法之規定，予以資遣？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人請求增列「96年8月份薪資表有無製作不實薪資行為？」此一爭點是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、4款規定？按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，亦為民事訴訟法第447條第1項第3款、第4款所明定。本件經原審依民事訴訟法第270條之1第1項第1款規定整理並協議簡化爭點，上訴人同意將各年度薪資各項明細數額列為兩造不爭執事項(二)，有原審100年12月15日言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷二第252頁反面至253頁）。被上訴人於本院復予爭執，並主張96年8月份薪資表不實，違反上開協議，且屬新攻擊防禦方法之提出，非僅為對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充而已，亦非事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據之情形。按之上開規定，不應許其於本院提出，合先敘明。
(二)上訴人有無冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額之情事？
1.依「82年天主教主教團函文」辦法第2、3點記載：「2.學校應設有『專職的』○○○○主任或組長及倫理教師……3.若上述教師如有教會合格教師之證書，但尚未被教育主管部門所承認者，學校應視同合格教師，以同等待遇聘用，並包括合格教師相當的各項福利……」等語（見原審卷二第97頁），可知該函文乃就「專職」之○○○○主任、組長及倫理教師，如有教會合格教師證書，但尚未被教育主管部門所承認者，教會學校應視同合格教師，以同等待遇聘用；至於「非專職」之○○○○或倫理教師，即非該函文所闡示應視同合格教師予以聘用之對象甚明。
2.次依兩造不爭執事項（一）、（二）所示，上訴人並未具備合格教師資格，然於86年8月1日應聘到職時，為天主教會認定合格○○教師，並自86年起擔任被上訴人之○○教師；嗣於92年4月1日經資遣結算年資，92年4月1日再度應聘到職後，自96年8月1日起，專任被上訴人之○○○○，並於96年8月1日至97年7月31日，兼任被上訴人之○○教師無訛。是上訴人雖未具備合格教師資格，係天主教會認定為合格○○教師，惟自96年8月1日起，專任被上訴人學校之○○○○，顯非專職之○○教師，依上說明，自無從援引上開函文，以伊具備教會認定合格○○教師為由，簽請改依教師資格敘薪。
3.另上訴人於擔任○○○○期間，固有於96年11月30日提出董事會案由為「○○教師敘薪」之提案，並於說明中提及學校設有○○老師，目前有二名符合教會合格老師條件，學校尚未依合格教師待遇聘用，以幹事職稱呈報，按「82年天主教主教團函文」辦法3.重新敘薪，有該提案表在卷可稽（見原審卷二第75頁）。而被上訴人96年12月13日第16屆第1次董事會就該提案作成決議，其內容：「五、臨時動議：案由一：○○教師敘薪（提案單位：人事室）。決議：依教會學校規範方式，下學期開始改敘」等語，此有該提案表及董事會議紀錄附卷可參（見原審卷二第49至50頁）。然上開提案並未敘明該二名教師究係何人，亦未表明該二名教師是否為專職教師，董事會決議復未針對特定人選為之，難認上訴人之薪額改敘業經董事會決議通過。又依證人郭○利（即被上訴人○○○○○）、梁○得（即被上訴人00000000）於原審之證言（見原審卷二第178至180、181至182頁），96年12月13日第16屆第1次董事會僅有討論○○○○甲○○提出有關○○教師敘薪調整案，將依教會規範處理，並未針對特定人進行敘薪調整之討論照教會規範方式敘薪。由上可知96年12月13日第16屆第1次董事會僅有原則性討論○○教師之敘薪應依教會規範處理，並非針對特定人加以討論，更未針對上訴人個人進行敘薪調整之討論、決議。是上訴人主張：被上訴人96年12月13日第16屆第1次董事會有決議同意伊以合格教師同等待遇聘用，並自下學期開始依教師待遇標準敘薪云云，尚與實情不符，自屬無據。
4.上訴人明知其非「82年天主教主教團函文」所函示之「專職」○○教師，且被上訴人96年12月13日第16屆第1次董事會亦未特定同意上訴人以合格教師同等待遇聘用，竟於97年2月13日以依據被上訴人96年12月13日第16屆第1次董事會決議，其自86年8月1日到校服務，擔任○○教師，為教會認定合格教師，經核算至目前敘薪等級應給予310元，簽請自97年2月1日起依310元改敘支領，並同時簽請專職之○○教師趙○蓉改敘本薪，有該簽呈在卷可參（見原審卷二第77頁）。惟趙○蓉為專職○○教師，占幹事缺，實際執行教師職務，其改敘符合「82年天主教主教團函文」之規定，此有證人趙○蓉（即被上訴人教師）、黃○欽（即被上訴人○○○○）於原審之證言可參（見原審卷二第145至146、251至252頁），上訴人以簽呈將專職○○教師趙○蓉併列簽請改敘，顯有不實朦騙之故意甚明。
5.又上訴人於96年8月之薪資原記載薪額為200，本薪21,765元，專業加給21,070元（相當於七職等薪額245之專業加給），主管職務加給6,540元，嗣專業加給部分經當時被上訴人之○○更正為18,350元（相當五職等之專業加給），此有96年8月教職員工薪給暨扣減公（勞）健保保費及健保眷屬扣繳人數表在卷可稽（見原審卷一第93頁）。惟自96年9月起至97年1月止，上訴人薪資之薪額、本薪、主管職務加給雖未變動，惟專業加給則變更為19,570元（相當五職等及六職等本薪230以下之「學術研究費」）（見原審卷一第94至101頁）。該專業加給19,570元經對照軍公教員工待遇支給標準表（見原審卷一第91頁），與「學術研究費」相當。再上訴人於97年2月以上開簽呈請求敘薪改敘後，其97年2月薪資薪額變更為310，本薪28,545元，專業加給22,520元，主管職務加給6,540元（見原審卷一第102頁），該專業加給22,520元經對照軍公教員工待遇支給標準表，亦可知其自97年2月起係改領薪額245至330之「學術研究費」。由上，堪認上訴人自96年9月（擔任被上訴人○○○○之翌月）起，確有按月由薪資中領取依薪額等級之「學術研究費」以取代「專業加給」之事實。
6.惟，學術研究費依軍公教待遇支給標準表所載，乃校長與教師所領取，至於國小、國中、高中組長、主任則係領取專業加給，有軍公教員工待遇支給標準表在卷可參（見原審卷一卷第91頁）。依上訴人96年8月之薪額為200，相當於五職等，應領取專業加給為18,350元，上訴人擅自96年9月起，將其薪資中原應領取之專業加給改為領取相當五職等及六職等之學術研究費19,570元，兩者間之差額為1,220元。嗣上訴人於97年2月以簽呈請求敘薪改敘，改領取薪額245至330之學術研究費22,520元，而依上訴人薪額245至330所應領取之專業加給為21,070元，兩者間之差額為1,450元。足認上訴人自擔任○○○○之翌月（96年9月）起，確有設法為自己加薪，圖利於己，不當領取學術研究費以取代應支領之專業加給，每月薪資溢領1,220元至1,450元不等之情事。
7.上訴人為被上訴人之○○○○，於被上訴人學校服務多年，對於薪資薪額之計算，應知之甚詳。依證人劉○美（即被上訴人前○○○○，自81年至96年辦理被上訴人之人事業務）、許○弘（即被上訴人○○）於原審之證言及被上訴人96年10月至97年7月行政員工薪資請領清冊觀之（見原審卷二第146至148、195至198頁，本院卷二第11至27、53頁），須在教會學校並在○○室內擔任○○教師，方能稱之為○○教師，若係○○老師，簽呈符合人事慣例，若係○○○○則為行政職，並未實質擔任○○教師，即非專職○○教師，不能敘薪調整，且董事會決議在96年底，敘薪調整亦僅得向後生效，不得回溯，擔任○○○○期間，若有教授○○課程，上課部分可領鐘點費，不能領學術研究費，○○○○未授課領取學術研究費，不符合一般人事慣例，益證上訴人並無領取學術研究費及薪額改敘之依據。
8.再上訴人所提上開改敘本薪案之簽呈及證人乙○○於本院之證言觀之（見原審卷二第77頁，本院卷二第174至185頁），上開簽呈雖經當時被上訴人校長批核決行，然觀諸該簽呈批核過程，係上訴人有意隱瞞上開不得比照合格教師晉敘之事實，逕以96年12月13日第16屆第1次董事會決議內容，援引比附個人符合改敘資格，先以手稿指示當時兼任○○○○○乙○○繕打簽呈，自86年開始敘薪，計入91年4月1日資遣前之年資，並利用當時會計室主任出缺，僅有甫於96年11月份到職的○○○○○蔡○惠到任，業務尚未純熟，即予會辦核章，使當時被上訴人校長誤認為上訴人之改敘業經董事會決議通過，會計單位審認亦無意見，始在該簽呈上核章決行，自不得以該簽呈業經校長核章決行，即認上訴人確係符合改敘之資格。再參酌上訴人於99年3月1日經改調為○○○○○○後，新到任之○○○○黃○欽發現上訴人上開不當支領學術研究費情事後，旋於99年3月份發給上訴人薪資時，即先將其「學術研究費25,570元」更正為「專業加給21,070元」，並有永年高中99年2月、3月教職員工薪給表在卷可佐（見原審卷一第131、132頁），且上訴人經黃○欽更正其薪資後，迄至被上訴人經公告撤職前，均無反應薪資不應調整乙節，有證人黃○欽（即被上訴人○○○○）於原審之證言為證（見原審卷二第251至252頁），足見上訴人明知本不能領取學術研究費甚明。是認上訴人既擔任○○○○，為專職之行政人員，理應知悉其不得領取學術研究費，竟於擔任○○○○二、三年任內，更於已無兼授○○課程後，陸續於其薪資中領取高於其原應領取專業加給金額之學術研究費，衡其所為，顯不適當。上訴人既擔任一校之○○主管，負責掌管教職員工出勤職務，上開不當行為，實足以影響同仁及下屬之風氣。
(三)上訴人受僱被上訴人期間，有無冒用學生家長名義，向教育部不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費、自修費及不當體罰之情事？
1.被上訴人雖抗辯：上訴人曾向學生家長吳○桃以要幫其女兒爭取輔導費退費為由，騙取輔導費之繳費單後，冒用學生家長名義向教育部中部辦公室不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費及不當體罰，嗣經被上訴人依繳費單之學號查證後始知上情云云。
2.惟查：依證人吳○桃於原審證稱：上訴人確有向伊拿晚自習繳費單說要問問看可否減免，並於隔天將繳費單還給伊等語（見原審卷一第67頁背面至69頁），固可認定上訴人確有向證人吳○桃索討晚自習繳費單，然此尚不足以證明上開向教育部中部辦公室之檢舉陳情係上訴人冒用學生家長名義所為舉。況依教育部99年4月9日教中(二)字第0990505949號函及檢附陳述書、繳費單所示（見原審卷一第41至43頁），該檢舉案係由學生家長陳情反映被上訴人有未依規定向學生收取課業輔導費、代收監督自修費及體罰等情，尚難憑此即認該檢舉案係由上訴人所為。至被上訴人雖於原審原告蔡○惠之電腦硬碟中查到有名為「陳情書」之檔案，然資料無法還原，未查得該檔案之具體內容乙情，有證人許○弘（即被上訴人○○）於原審之證言可稽（見原審卷二第197頁），上訴人亦否認與前開陳情檢舉案有關，亦難遽認上訴人確有使用蔡○惠之電腦繕打上開陳情書或檢舉函之情事。
3.此外，被上訴人復未能提出其他積極證據，以資證明上訴人確有冒用學生家長名義向教育部中部辦公室不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費、自修費及體罰之情事，自難遽認被上訴人此部分之主張為真實。
(四)上訴人受僱於被上訴人期間，有無假藉進修名義，藉故早退或不上班，曠職、廢弛職務情事？
1.被上訴人主張：上訴人假藉在職進修名義，藉故早退，曠職、廢弛職務云云。惟查：
(1)依據兩造所不爭執之「雲林縣天主教永年高級中學教職員工在職進修辦法」（見原審卷二第78至80頁，下稱在職進修辦法）第4條第2款之規定：「部分辦公時間進修、研究、訓練」係指學校基於教學、業務或工作需要，主動薦送、指派或同意，利用其授課或上班之餘仍應留校服務時間，經辦妥請假手續而參加之進修、研究、訓練」。另依進修辦法第6條之規定，申請進修，不得影響平時、寒暑期教學課程、辦公或工作時間，並經單位主管同意後，呈請○○核准（見原審卷二第78頁）。
(2)上訴人自98年9月起就讀於0000000000000學分班，修業時間為98年9月起至99年6月止，其間共修習36學分，每學期修習18學分，上課時間為每週一、三、五晚上18:00至21:45；另於99年9月透過該校單獨招生，正式考取0000000正規學制之學籍，有000000000年1月24日○○○進修字第10014000058號、99年11月30日○○○進修字第0991001450號函在卷可按（見原審卷二第8頁，原審卷一第54頁）。上訴人所進修之課程固為「○○○○○」所開設，然由其98學年度第1學期及100年度第2學期成績單觀之（見本院101年度重勞上字第1號卷第258至259頁），其修習之科目包括兩性關係、心理學概論、勞資關係、法律與生活、知識管理等，堪認與其○○○○之職務內容相關，是尚難以其進修課程為「○○○○○」所開設，即認其至○○○○○○之進修，與其業務或工作需要無關。
(3)上訴人於98年3月23日原「簽請核准假日即週六、日進修，每週六以公假處理，因假日進修與學校社團時間重疊，98年9月2日簽請部分課程轉至夜間進修，若無社團時間照原計畫星期六上課，請准於每星期一、三、五提早一小時離校以公假處理」，經簽請○○許○弘核准在案，有簽呈2件在卷可佐（見原審卷二第248、249頁）。且依證人林○均、林○辰（均被上訴人學校○○）於原審之證言觀之（見原審卷二第133頁背面至145頁），經簽准後，週一至週五晚間、週六上班時間若有進修課程，週間之第8堂課及週六上班時間可請公假。再依被上訴人所提之進修名單所示（見原審卷一第45頁），亦記載上訴人於星期一、三、五之第8節請假進修。是認上訴人因週一、三、五需至○○○○○○進修，其第8節課請公假，未於學校上班，即難認違反校方規定。
2.被上訴人又主張：上訴人假藉在職進修名義，週六藉故不上班，其中98年9月5日未簽到、亦未請假，98年11月21日請公假，99年3月6日、99年3月20日、99年4月3日於出勤表上蓋進修章等情，並提出永年中學98學年度第1、2學期行事曆及簽到簿為證（見原審卷一第177至180頁，原審卷二第240至244頁）。就此，上訴人則抗辯：98年9月5日係被上訴人學校之社團說明會，伊有到校上班，因公事繁忙，漏未簽到；99年4月3日因清明節連續假期，本無須上班，該上班日調至99年4月10日；98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日則係前往國立○○○○大學旁聽課程等語。經查：
(1)上訴人辯稱：伊漏未簽到者，僅有98年9月5日一次等語，衡諸一般生活經驗，公務人員或教職員上班但漏未簽到之情事，確屬時有所聞，則上訴人此部分所辯，應屬可採。
(2)上訴人又辯稱：99年4月3日因清明節連續假期，本無須上班，改調至99年4月10日上班；98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日係請公假旁聽課程等語。上開清明連假改上班日，與常情相符，堪可採信。又三次旁聽課程請公假之時間，均於上訴人改調○○○○○○之後，被上訴人之○○○○已由訴外人黃○欽接任，而進修章係由○○○○保管，負責蓋章，經證人許○弘（即被上訴人○○）於原審證述在卷（見原審卷二第196、197頁），則上訴人自99年3月起未再掌理人事業務，其抗辯無從於簽到簿預蓋進修章，以上均有請進修公假等語，尚屬可信。
(3)惟依在職進修辦法第3條之規定，該辦法所稱在職進修係指「本校教職員工在國內、外學校或機構，修習與職務有關之學分、學位或從事與職務有關及因應業務需求之研習、訓練、專題研究等活動」（見原審卷二第78頁）。準此，98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日三次前往國立○○○○大學旁聽課程，尚難認係修習學分、學位所必需，而僅係上訴人基於個人意願之進修行為，並非在職進修辦法第3條所稱之「修習學分、學位或從事與職務有關及因應業務需求之研習、訓練、專題研究等活動」。更何況上訴人就其所稱實際有於上開日期至國立○○○○大學旁聽課程乙節，並未能舉出確切證明以實其說，則上訴人利用需到校上班之星期六，以進修之名，卻未實際修習學分，以旁聽為由即請進修假，即難認為妥適。
(4)依考核辦法第6條第1項第3款第3目規定，在同一學年度有曠職情事尚未達連續7日或一學期內累積達10日者為丙等，留支原薪，不予獎勵。上訴人以進修名義旁聽課程未實際修取學分而曠職3日未到校上班之行為，已如前述。其以進修名義旁聽課程而有3日曠職未到校上班之行為雖有不當，依考核辦法第6條第1項第3款第3目之規定，應予考核丙等，留支原薪，尚不構成解聘或免職之原因。且被上訴人復未舉證證明有何致國家或學校遭受重大損害之情事，是該行為尚難認已該當考核辦法第9條第4款第2目「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害」，應依次記二大過免職之要件。
(五)如有上開情事，是否構成不適任之事由，得類推適用資遣條例第22條第3款規定及適用考核辦法之規定，予以資遣？
1.被上訴人雖主張：伊得依考核辦法第8條第1項第2款第2目「記二大過應予解聘或免職」之規定，終止兩造間之僱傭契約云云。惟查，考核辦法第8條第1項第2款第3目既已明定：「專案考核，當根據具體事實，詳加記錄並說明，經考核委員會通過，呈報董事會核准後辦理」等語，此有該考核辦法、施行細則及注意事項在卷可參（見原審卷二第209至220頁），顯見專案考核須經考核委員會通過，並經呈報董事會核准後，始生效力。是被上訴人雖於99年4月15日以上訴人「因作出違反校譽情事，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭」等情，將上訴人撤職，並經被上訴人考核委員會議於99年4月20日追認將上訴人撤職之處分，且於99年4月26日召開專案考核會議決議，通過對其記二大過免職之處分。然上開撤職處分，於法無據，而免職之處分，未經該校董事會核准乙節，並有證人陳○一（被上訴人○○○○○）、梁○得（被上訴人○○○○○）於原審之證言為證（見原審卷二第180至182頁），且為被上訴人所不爭執，則撤職處分，於法無據，免職處分依上開考核辦法第8條第1項第2款第3目之規定，因未得董事會同意而不生效力，是被上訴人對上訴人所為之撤職、免職處分均不生效力，先予敘明。
2.被上訴人又主張：伊得類推適用系爭資遣條例第22條第3款「現職工作質量均未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實」之規定，以現職工作不適任為由，資遣上訴人等語，上訴人雖否認之，惟查：
(1)按系爭資遣條例係於98年7月8日經制定並由總統公布，且自99年1月1日施行，該條例於第1條、第4條第5項分別明訂「為保障學校財團法人（下稱學校法人）及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健全發展，特制定本條例」、「學校法人及其所屬私立學校不得自訂退休、撫卹、離職及資遣規定，以取代本條例規定之退休、撫卹、離職及資遣制度」；是自該條例公布施行後，被上訴人所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，即應優先適用系爭資遣條例，於資遣條例未規定者，始應適用民法僱傭之相關規定。
(2)次按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。經查：
①有關學校法人及其所屬私立學校教職員資遣事由，系爭資遣
條例第22條係明定：「教職員有下列情形之一，且未符合退休條件者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣。但○○係由學校法人予以資遣，必要時得由學校主管機關命其為之：一、因系、所、科、組、課程調整或學校減班、停辦、解散，現職已無工作且無其他適當工作可擔任。二、因身心障礙不能勝任工作，經中央衛生主管機關醫院評鑑合格以上之醫院發給證明。三、現職工作質量均未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實。四、受監護宣告（中華民國98年11月22日以前受禁治產宣告）或輔助宣告，尚未撤銷」等語。其中第三款雖就「教師」不適任工作之情形予以規範，然就「職員」如有工作不適任之情形，究應如何處理，則漏未規定。
②參諸系爭資遣條例之立法緣起，在於公私立學校教師對教育
學子貢獻心力相同，然享有之退休撫卹福利卻不平等，其立法重點在於保障私立學校教職員，採取提撥儲金制度，並明訂提撥金來源之負擔，乃在第1條明訂該條例之立法目的為「保障學校財團法人及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健全發展」。另觀諸系爭資遣條例第22條之立法理由明載：「一、資遣與退休同屬對服務按其任職年資，符合退休或一定期間，資遣條件之教職員離職時，核給若干酬勞，以慰勉其在職時辛勞之制度，爰依行政院97年2月15日函送立法院審議之『教師法』修正草案，其修正條文第33條明定得予資遣之情形。二、依97年5月23日修正公布並自98年11月23日施行之民法總則編第14條規定，業將原『禁治產』宣告修正為『監護』宣告。復依其第15條之1規定，受輔助宣告之人之精神狀況須為『因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足』，而輔助宣告之效力，係使受輔助宣告之人為民法第15條之2第1項所列特定重要之法律行為時，應經輔助人同意。準此，受輔助宣告之人原則上不因輔助宣告而喪失行為能力，僅其部分行為能力受有限制，惟基於學校人員之專業性及職務特殊性考量，受輔助宣告之人亦屬不宜，爰於第4款明定」等語，堪認立法者應無保障不適任職員優於不適任教師之意。
③再參酌學校財團法人及其所屬私立學校與職員間之法律關係
，本質上應為僱傭契約。又僱傭契約乃當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參照），是受僱人除有依約遵照指示提供勞務之義務外，並有忠實維護雇主合法利益之附隨義務。再勞雇關係本為私人間之法律關係，基於契約自由原則，法律行為倘未違背強行或禁止規定、公序良俗或有權利濫用之情形，均應承認其效力，然隨著法律社會化之趨勢，勞雇關係自應呼應憲法對於國民工作權之保障，乃有勞動基準法之訂定，以維護勞工之權益。而為平衡勞雇雙方之利益，勞動基準法第11條第5款亦規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。準此，於勞工不適任工作時，雇主依勞動基準法第11條第5款規定既得資遣勞工，則學校財團法人及其所屬私立學校職員雖不適用勞動基準法，然若認於職員不適任工作之情形，學校財團法人及其所屬私立學校均無法資遣該職員，未免過於保障不適任職員之工作權，而嚴重損及學校財團法人及其所屬私立學校之利益，顯有失衡，而不利於私立學校之健全發展，當非立法者制訂系爭資遣條例之目的所在。
④綜上，應認系爭資遣條例第22條未規範不適任職員得否資遣
，應屬法律漏洞。法院就私立學校職員之資遣，應得斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，以相關條文作為法理而加填補。而依系爭資遣條例第22條第3款規定，現職工作質量未達教學基準，經學校教師評審委員審議認定屬實者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣，此雖係規範「不適任教師」予以資遣之規定，然職員既係規定在同一法條內，則如同有不適任之情形，自得加以類推適用，為相同之處理，而得予以資遣。
3.又依系爭資遣條例第22條第3款之規定，教師現職工作質量未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實，且未符合退休條件者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣，然對於學校職員不適任時之程序及要件，則未有明文。經查：
(1)參酌被上訴人所制定之考核辦法，對於被上訴人所聘用之教師及職員之成績考核、列等及晉薪限制、平時考核、專案考核、考核程序均有相當詳細之規範；而上訴人任職學校○○○○多年，對於考核辦法之規定，當知之甚詳；是考核辦法應足以作為規範被上訴人與所聘用教師、職員間權利、義務之依據。從而，考核辦法既為兩造間聘僱關係之契約內容，依私法自治原則，自得作為決定兩造間之權利義務關係之依據，而補充資遣條例規定之不足。
(2)依考核辦法第10條規定：「本校辦理教師及職工成績考核，應組織考核委員會執行初核，校長執行覆核」。欲終止與職員間之僱傭契約，依考核辦法第6條第1項第4款規定：「在同一學年度內有下列情事之一者為丁等，應予免職：(1)廢弛職務情節重大，致嚴重影響校務，有具體事實者。(2)挑撥離間或誣控濫告，情節嚴重，經疏導無效，有確實證據者。(3)品德不良有具體事實，足以影響校譽或教育風氣者」；第9條第4款規定：「有左列情形之一者，一次記二大過：
(1)圖謀背叛國家，有確實證據者。(2)怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害者。(3)違反重大政令，傷害政府信譽，或言行不檢，嚴重影響校譽，不堪為人師表，有確實證據者。(4)侮辱、誣告或脅迫同事、長官，情節重大者。(5)涉及貪污或重大刑案，有確實證據者。(6)曠職曠課連續達7日，獲一學期內累積達10日者。」；第8條第1項第2款第2目之「一次記二大過或同一學年度內獎懲抵銷後累積達二大過者，應予解聘或免職」（見原審卷一第84至85頁）。前開第6條第1項第4款、第9條第1項第4款規定，雖係分別關於年度考核及平時考核之「免職」規定，然觀之上開事由，均已嚴重違反受僱人之忠實義務，而破壞雇主與受僱人間之信任關係，是於職員有工作不適任而得予資遣之情形，應認均得作為認定有無不適任情形之參考事由。
(3)本件被上訴人以上訴人有「因作出違反校譽情事，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭，合於考核辦法第6條第1項第4款第1、2、3目之情形，及確有冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額涉及貪污，假藉進修早退或不上班，怠忽職責，合於考核辦法第9條第1項第4款第2、5目之規定，專案考核依考核辦法第8條第1項第2款第2目規定，一次記二大過應予解聘或免職，經考核委員會通過，呈報董事會核准以不適任予以資遣，業如前述。是認上訴人確有冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額之行為，業如前述，合於考核辦法第6條第1項第4款第3目「品德不良有具體事實，足以影響教育風氣」之情形，惟尚不屬於考核辦法第9條第4款第5目「涉及貪污或重大刑案，有確實證據」之情形，應屬可採。至上訴人以進修名義旁聽課程未實際修習學分而曠職3日未到校上班之行為，僅合於考核辦法第6條第1項第3款第3目之規定，應予考核丙等，留支原薪，尚不構成一次記二大過解聘或免職之原因，此外，復無證據證明有何廢弛職務、怠忽職責致國家或學校遭受重大損害之情事，是該行為尚難認已該當考核辦法第6條第1項第4款第1目「廢弛職務情節重大，致嚴重影響校務，有具體事實」、第9條第4款第2目「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害，應一次記二大過免職」之情形。
(4)依兩造不爭執事項(四)、(五)、(七)所示，上訴人有不當支領薪資暨職務上之不當行為等情事，違反職務規定之行為，經被上訴人於99年4月26日召開98學年度第2學期專案考核會議，決議一次記二大過予以免職，復經被上訴人董事會於99年4月23日第16屆第12次董事會議臨時動議，嗣於99年4月28日會議中通過決議，將上訴人「予以資遣，請吳董事長與白協調」，被上訴人嗣並以99年5月27日雲永人字第0990000061號函通知上訴人：「……二、台端職務不適任案，業經本校董事會議決議『予以資遣』處理。三、請台端於文到翌日起15日內到校辦理停聘資遣相關手續，以免影響自身權益。
四、敬請惠予配合辦理」。依上說明，被上訴人第16屆第12次董事會以上訴人不適任，據以決議資遣上訴人，自屬有據。
4.就此，上訴人另主張：被上訴人董事會未針對伊係構成何項事由進行討論或調查，且資遣伊之決議，並非於董事會議中作成，而係事後於證人梁○得製作會議記錄時，始由董事長指示作成資遣伊之決議，其程序不合法云云。惟查：
(1)依證人郭○利（即被上訴人○○）於原審之證言（見原審卷二第178至179頁），99年4月28日董事會是99年4月23日董事會的延續，讓上訴人等前來補充說明後，由全體董事充分討論，結論如同董事會議紀錄，認為學校所提上訴人等免職案，內容理由不夠充分，決議更改處分，上訴人不當支領薪資及職務上不當行為之情事，違反職務規定，不適合擔任○○○○，予以資遣，請董事長與之協調；核與證人陳○一（即被上訴人○○○）於原審證述：99年4月23日那天開董事會開到很晚還沒有結論，就延續到99年4月28日那天繼續開董事會，董事會最後的結論，有一位要協調資遣，另一位要協調調職教會的另外一個機構……董事會認為要聽聽意見，在99年4月28日聽完意見以後，認為不要用免職……董事會認為可以彈性，不必到免職，所以決定一位調職，一位資遣，並請董事與二位溝通，董事會就是根據學校提出的成績考核委員會的會議紀錄來做認定等語（見原審卷二第180至181頁），大致相符。其二人雖證稱上開董事會並未討論上訴人得否領取學術研究費之問題（見原審卷一第179頁背面、第180頁背面），然前開董事會開會之目的，本在審議學校所提上訴人應否撤職或資遣一案，並非審議上訴人得否領取學術研究費一事；況該董事會欲審議學校所提上訴人應否撤職或資遣一案，本得依學校成績考核委員會調查結果、會議紀錄及上訴人陳述之資料，據以認定上訴人有無不適任情事，是該董事會未就上訴人得否領取學術研究費一事討論，尚難認有何不當。
(2)至證人梁○得（即被上訴人00000000）於原審雖證述：99年4月23日並沒有達成結論，後來99年4月28日下午4時30分再開董事會議，當天會議紀錄的結論，白、蔡二人免職案不成立，甲○○行政疏失可以記過，調職處分，免職不可，嗣伊被要求離席，董事會還有再討論，但未再被告知要作紀錄，後來99年5月5日董事長叫伊作會議紀錄，寫成董事會以蔡協調調職，董事長以白協調資遣等語（見原審卷二第181頁）。足證該證人於99年4月28日董事會中所見聞之結論「甲○○行政疏失可以記過，調職處分，免職不可」等語，僅係該日董事會前階段之暫時討論結果，尚非該日董事會之最終討論結論；且該證人於該日董事會討論中離席後，董事會既仍繼續討論中，該證人復未被告知要再作紀錄，該證人亦不知董事會最終討論結論。是自難以該證人上開未窺全貌之片段證詞，遽認上開董事會並未作成決議，而係事後於該證人製作會議記錄時，始由董事長指示作成資遣上訴人之決議。是上訴人此部分所辯，尚非可採。
5.依據兩造不爭執事項(七)所示，被上訴人於董事會作成資遣上訴人之決議後，確已於99年5月27日函請上訴人於文到翌日起15日內到校辦理停聘資遣相關手續。又被上訴人係以前開函文文到翌日起15日即99年6月17日作為兩造僱傭關係之終止日，並給付上訴人至99年6月17日止之本薪，為上訴人所不爭（見本院更一字卷第191背面、第192頁），且有前開函文1件在卷可憑（見原審卷一第23頁），自應認兩造之僱傭關係已因被上訴人資遣上訴人而於99年6月17日合法終止。從而，上訴人請求確認伊與被上訴人間之僱傭關係存在，被上訴人並應自99年7月25日起至回復伊職務之日止，按月給付伊薪資62,595元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均屬無據。
6.又依兩造不爭執事項(一)、(三)所示，上訴人於99年2月底之前係擔任被上訴人學校之○○○○，於99年3月1日以後改派為○○○○○○，其於99年3月、4月每月自被上訴人處領取薪資58,095元（包含本薪30,485元、專業加給21,070元、主管職務加給6,540元）。前開調職處分雖經教育部認無此○○○○○○之編制，請被上訴人爾後確依編制用人，此為兩造所不爭（見兩造不爭執之事項㈥），然前開調職處分既未撤銷而仍有效，則上訴人薪資自應以其擔任○○○○○○之薪資為據。且上訴人於99年3、4月係擔任被上訴人○○○○○○之行政職，並非擔任教師，自不得領取教師所領取之學術研究費，則被上訴人以上訴人之薪額等級核發其薪額等級之專業加給21,070元（相當於第七職等即高中專任組長等級之專業加給，見原審卷一第91頁），即無不當。兩造之僱傭關係係於99年6月17日終止，業如前述，則上訴人應僅得請求被上訴人給付99年5月至99年6月17日止之薪資。又被上訴人就99年5、6月應發給上訴人之薪資，業已依序給付上訴人30,485元及17,275元，此為兩造所不爭，再加上本院前審已判命被上訴人應為給付確定之43,256元【此部分包括99年5月之專業加給21,070元、主管職務加給6,540元，及99年6月1日起至6月17日止之專業加給11,940元（21,070元×17/30≒11,940，元以下四捨五入）、主管職務加給3,706元（6,540元×17/30≒3,706元，元以下四捨五入），計43,256元】，被上訴人對上訴人已無短少給付薪資之情事。是上訴人請求被上訴人給付短少薪資34,174元，及自99年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息云云，亦屬無據。
六、綜上，本件上訴人請求確認伊與被上訴人間之僱傭關係存在；被上訴人並應自99年7月25日起至回復伊職務之日止，按月給付伊薪資62,595元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另請求被上訴人給付短少薪資34,174元，及自99年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。