臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度重抗字第63號抗 告 人 睿鋐國際有限公司法定代理人 蘭孟憲上列抗告人因與相對人板信商業銀行股份有限公司等間拍賣抵押物事件，對於中華民國106 年10月6 日臺灣臺南地方法院106 年度執事聲字第75號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人與相對人蘭孟樵（即債務人）間因原法院106 年度司執字第6838號強制執行事件（下稱系爭執行事件），以租賃關係已影響其抵押權，應除去承租人之租賃權後拍賣。惟本案排除租賃權顯有不當，依民法第866 條，用益物權與擔保物權在內容上互不排斥，惟成立在先者，其效力優先於成立在後者，聲明人與債務人有簽立租賃契約（下稱系爭租賃關係）在案，本件租賃契約起始日期為民國（下同）102 年1 月2 日，租賃權發生於抵押權（擔保物權）設定之前，抗告人與債務人於102 年1 月2 日簽訂系爭租賃關係，以利抗告人營業使用，原法院將系爭租賃關係除去，顯失公允。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866條第1項、第2項定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。是不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而使抵押物之價金有所影響，致抵押權無法受清償者，法院即可為除去租賃權之處分或裁定，意即該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受償，聲請拍賣抵押物時，執行法院即可依法以無租賃狀態逕予執行。至抵押權人聲請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分或裁定，並無確定實體法上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法院86年度台抗字第160號裁定參照）。
三、經查：
㈠、相對人蘭孟樵於104 年11月3 日與板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）簽訂借款契約書，於第15條切結「本件抵押擔保品於提供並辦妥抵押權登記時，無任何租賃關係或被第三人占有情事」，並於同年月5 日設定第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予板信商銀，嗣板信商銀聲請強制執行蘭孟樵所有位於臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段1242建號（下稱系爭建物），經原法院105年度司拍字第316號裁定准予拍賣等情，經核閱原法院執行卷宗無訛。
㈡、抗告人固主張，其與蘭孟樵間於102 年1 月2 日設定系爭抵押權前，即定有租賃契約，原法院除去系爭租賃關係，於法有違，並提出租賃契約書、中華電信移機證明為證。惟租賃契約為要物契約，須以金錢之交付為其成立要件，抗告人未提出交付租金二萬元予蘭孟樵之相關證據，抗告人主張其於
102 年間已與蘭孟樵成立租賃契約，不無疑問。又按前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第425 條第2 項定有明文；觀系爭租賃契約第二條「租賃期限經甲乙方雙方洽訂為10年」、「自民國102 年元月2 日至民國112 年元月1 日止」，系爭租賃關係未經公證，且租賃期限逾10年之契約，則縱系爭租賃關係存在，於系爭建物所有權讓與第三人後，依上開規定，抗告人亦不得向第三人主張租賃關係存在。如當事人仍有不服，應另循民事訴訟途徑以求確認租賃權存在。原法院就查封時標的物之使用狀況，依當時客觀存在之事實，形式上認定於系爭抵押權設定前，並無租賃權存在，尚無不合。
四、綜上所述，原執行法院司法事務官認系爭租賃關係成立於系爭抵押權前，裁定駁回板信商銀除去租賃權之聲請，經原法院廢棄該裁定，認定並無系爭租賃關係存在，並無不當。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。