臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上國字第1號上 訴 人 李權桓被上 訴 人 內政部國土測繪中心法定代理人 劉正倫訴訟代理人 歐立中上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺灣嘉義地方法院105年度國字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人以本院100年度重上字第48號民事判決書所附被上訴人之民國（下同）102年3月8日鑑定圖（下稱系爭鑑定圖），係被上訴人之人員「位移系爭土地登記界址」、「與現場實際狀況不符」、「未依法院囑託事項繪製」之偽造公文書，爰於104年4月16日向被上訴人提出請求廢棄系爭鑑定書、鑑定圖及其鑑定原圖，並附帶賠償新臺幣（下同）310萬2600元，但若不能廢棄上開鑑定書、鑑定圖及其鑑定原圖，請求賠償2605萬8291元。經被上訴人於104年5月15日函附拒絕賠償理由書，拒絕賠償，有函及拒絕賠償理由書影本在卷可憑（見臺灣臺中地方法院104年度國字第7號卷＜下稱中院卷＞第28~30頁）。上訴人提起本訴，符合首開規定，合先敘明。
二、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造之陳述
一、本件上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀所作陳述略為：本院於審理100年度重上字第48號請求排除侵害等事件（下稱系爭案件）中，囑託被上訴人辦理鑑測伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭390地號土地，重測○○○鄉○○段○○○○號土地），及另同段433、434地號土地（下稱系爭433、434地號土地，重測○○○鄉○○段000、000地號土地）遭占用之面積及位置、現場廢棄磚屋坐落於系爭390地號土地面積、及該筆土地遭挖取土方之位置及面積等事項。被上訴人未按本院101年6月15日現場勘測時口頭囑託辦理函詢，本院101年6月28日變更鑑測事項為：系爭390地號與同段389、392地號土地間之界址，系爭390地號、同段433、434地號土地之水域位置及面積，廢棄磚屋坐落地號位置及面積等事項，並按被上訴人建請修正為「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以測繪」。被上訴人從未為鑑測，亦未具結，其測量員竟以地籍圖仍在重測，界址尚未確定為由稽延鑑測程序，且未依法院之囑託，依現有資料即重測前之地籍圖為準辦理鑑測系爭經界，剝奪其依土地法第46條之2第1項之指界權，而自行依土地位置迥異於重測前地籍圖之尚未確定之「被上訴人於101年10月間在地籍圖重測公告查詢系統網頁公告之地籍公告圖」繪製，偽造「與現場實際狀況不符」、「位移系爭土地登記界址」且「未按法院囑託依重測前之地籍圖為準辦理鑑測」繪製之鑑定書及102年3月8日鑑定圖，與其102年2月22日鑑測原圖（執行用圖）不符，其鑑定圖示復與現場實際狀況不符，致其受有龐大損害。因被上訴人上開不法侵害上訴人「對於土地之財產權」及「為使用土地而行使之訴訟權」之行為，違背民事訴訟法第328條及第334條、憲法第15、16條、土地法第46-2條第1項規定，並構成刑法第213條不法要件等情。爰依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項、第9條第1項、第5條、民法第203條、第213條、第215條、第195條第1項前段、第765條、第767條第1項中段及第2項之規定提起本訴，請求被上訴人如聲明所示之回復原狀及損害賠償。
二、被上訴人則以：系爭案件法院101年4月20日函囑託伊派員於101年6月15日會同鑑測系爭土地，實地勘查後，法院嗣再於101年6月28日函修改囑託鑑測事項，因上揭土地目前確屬函示正辦理地籍圖重測中，伊即依函示而暫緩鑑測流程，並俟重測程序完備再行續辦（依重測後之地籍圖為鑑測）。又系爭390地號土地因於重測期間與同段389、392及391地號土地發生界址爭議，經嘉義縣政府依規定通知調處2次無法成立，嗣該府於101年11月29日函致相關當事人，系爭390、389、392及391地號等土地因已訴請司法機關審理，待法院判決確定後，再行通知調處。因系爭土地間經界尚無重測結果，無從辦理鑑測，法院於102年1月7日函依其建議修正囑託事項為「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定後之重測後界址點予以繪測。」，伊係依實地會勘後法院修正後囑託事項辦理鑑測工作，並調製鑑定書圖後，函送該院以供審判之參考，其作業過程均符合上開規定，並無違誤之處。經再次檢視鑑定圖上393與394、385地號土地間、384與383地號土地間之經界線結果，與嘉義縣朴子地政事務所保管之重測後成果相符，並無偽造之情形。伊辦理系爭案件鑑測時係核對重測前圖解地籍圖數值化成果、原有土地複丈圖及地籍調查表等相關資料無誤後，據以辦理鑑測工作，合於地籍測量實施規則第239條、第240條及內政部頒訂辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第11點規定，並無上訴人所指被上訴人鑑定成果有挪動舊地籍圖經界線之情事。本件伊辦理法院囑託之系爭案件土地鑑測工作，係屬司法機關裁決之前置作業，該項鑑定行為及鑑定後製作鑑定書圖均屬司法程序事項，僅提供法院審判參考。伊依法院囑託事項為鑑測，縱與嘉義縣朴子地政事務所受嘉義地檢署鑑測及受原審囑託鑑測，結果398地號土地魚塭使用系爭390地號土地0.0468公頃之水域面積有異，未指明有何偏頗情事，不能即謂伊係偽造或有何違誤。自無公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情事，與國家賠償法第2條第2項不合，上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。
參、兩造聲明及原審之判決
一、原告聲明：㈠先位聲明
⒈下列被告發給「臺灣高等法院臺南分院」之圖文全部廢棄、無效：
⑴102年1月3日測籍字第1010000000號函。
⑵102年3月12日測籍字第1020600000號函及其檢送之10
2年3月8日「嘉義縣○○鄉○○段000000000000000000段0000000000000地號」鑑定書及鑑定圖。
⑶102年5月2日測籍字第1020600000號函及其檢送之102
年2月22日「嘉義縣○○鄉○○段000000000000000000段0000000000000地號」鑑測原圖。
⒉被告應返還原告新臺幣2萬7000元，並自民國101年6月1
5日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5%加給利息。
⒊自民國101年6月15日起，至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測
原圖全部廢棄日止，被告應每年附帶賠償原告新臺幣71萬4000元。
⒋請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告應將「嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地」東方面
積約600平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。
⒉被告應將「嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號堤道」北
部面積約1090平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：全長建有4米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿土方及級配各半、與相鄰同段379地號防汛道路同高。
⒊被告應返還原告新臺幣2萬7000元，並自民國101年6月1
5日起至「嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地」東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及「同段382、381地號堤道」北部面積約1090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5%加給利息。
⒋自民國101年6月15日起至「嘉義縣○○鄉○○段000地
號旱地」東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及「同段382、381地號堤道」北部面積約1090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被告應每年附帶賠償原告新臺幣71萬4000元。
⒌請准宣告假執行。
二、被告聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決結果原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴聲明（原審原告）㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉下列被上訴人發給「臺灣高等法院臺南分院」之圖文全部廢棄、無效：
⑴102年1月3日測籍字第1010000000號函。
⑵102年3月12日測籍字第1020600000號函及其檢送之10
2年3月8日「嘉義縣○○鄉○○段000000000000000000段0000000000000地號」鑑定書及鑑定圖。
⑶102年5月2日測籍字第1020600000號函及其檢送之102
年2月22日「嘉義縣○○鄉○○段000000000000000000段0000000000000地號」鑑測原圖。
⒊被上訴人應返還上訴人新臺幣2萬7000元，並自民國101
年6月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5%加給利息。
⒋自民國101年6月15日起，至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測
原圖全部廢棄日止，被上訴人應每年附帶賠償上訴人新臺幣71萬4000元。
⒌請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將「嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地」東
方面積約600平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。
⒊被上訴人應將「嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號堤道
」北部面積約1090平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：全長建有4米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿土方及級配各半、與相鄰同段379地號防汛道路同高。
⒋被上訴人應返還上訴人新臺幣2萬7000元，並自民國101
年6月15日起至「嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地」東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及「同段
382、381地號堤道」北部面積約1090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5%加給利息。
⒌自民國101年6月15日起至「嘉義縣○○鄉○○段000地
號旱地」東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及「同段382、381地號堤道」北部面積約1090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被上訴人應每年附帶賠償上訴人新臺幣71萬4000元。
⒍請准宣告假執行。
五、答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文，即應具備：⒈行為人須為公務員、⒉須為執行職務行使公權力之行為、⒊須係不法之行為、⒋須行為人有故意過失、⒌須侵害人民之自由或權利、⒍須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，即運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。是人民依此規定請求國家賠償，仍以公務員在行使公權力執行職務時，不法侵害權利為要件，始得請求賠償。如公務員執行之職務並非行使公權力，自無請求賠償之餘地。另所謂鑑定云者，乃有特別知識經驗之第三人，就特定事項報告其判斷意見，該第三人稱為鑑定人，而國家機關受託進行鑑定工作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，且鑑定人所為之判斷認定，僅提供作為委託機關之參考，至該鑑定結果是否可採，委託機關尚有裁量之權，鑑定機關之鑑定，顯非行使公權力。
二、經查：⒈上訴人為坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後為○○段000地號）土地之所有權人。前開土地與○○○段000地號（重測後為○○段000地號，下稱389地號土地）之國有土地相毗鄰，有土地謄本及地籍圖謄本（均影本附於嘉義地院99年度訴字第299號卷第67~69、73頁）。⒉又本院以100年度重上字第48號排除侵害事件，審理上訴人與承租389地號土地之吳棟材間之排除侵害等事件時，於101年4月20日以函囑託被上訴人派員測量系爭土地遭挖取土方之位置及面積。⒊嗣101年6月28日以函通知被上訴人，因情事變更，鑑測事項變更法官囑託事項為：「坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地與同段389、392地號土地間之界址為何？○○○段000地號土地上之水域位置及面積各為何？同段433、434地號土地上之土域位置及面積各為何？現場之廢棄磚屋坐落於何地號土地之上，其位置及面積各為何（若跨越不同地號土地，並請同時繪出）？」。⒋被上訴人於102年1月3日函稱，系爭土地因嘉義縣政府納入101年度辦理地籍圖重測，暫緩鑑測流程。系爭土地因界址爭議尚無重測結果，無從依據重測後地籍圖辦理鑑測，建請臺南高分院將101年6月28日以101南分院山民吉100重上48字第07465號函囑託事項中「依重測後之地籍圖為鑑測」修正為「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以測繪」。⒌本院於102年1月7日以函通知被上訴人，請被上訴人將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以繪測。⒍被上訴人依本院如前函指示「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以繪測」之囑託，於102年3月12日以測籍字第1020600000號函，檢送鑑定書、鑑定圖、不動產糾紛調處紀錄表及地籍調查表予本院。⒎被上訴人於102年5月2日，以測籍字第1020600000號函，檢送鑑測原圖（比例尺1/500、1/1000、1/1200各1張）、重測前圖解地籍圖數值化成果影本（比例尺1/1200共3張）及重測後地籍圖影本（比例尺1/2500共3張）予本院。有該等函文影本附卷可按（見中院卷第31~33、34~38、142~14 3、151~152、153~155頁）。
三、被上訴人係基於本院於審理100年度重上字第48號排除侵害等事件時之囑託始派員測量，並於102年3月12日、102年5月2日以測籍字第1020600000、1020600000號函，分別檢送鑑定書、鑑定圖、不動產糾紛調處紀錄表及地籍調查表，及鑑測原圖、重測前圖解地籍圖數值化成果影本及重測後地籍圖影本予本院，被上訴人所屬人員雖屬公務人員，為鑑定人，受本院囑託進行鑑測工作，但並非基於國家機關地位，運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行使公權力之行為。且鑑定人提出鑑定書及鑑定圖等資料所為之意見，僅提供作為委託機關之本院參考，該鑑定結果是否可採，為委託機關之本院有裁量之權，是為鑑定機關之被上訴人提出鑑定書及鑑定圖等資料所為鑑定，顯非行使公權力。與前述依國家賠償法第2條第2項規定之請求國家賠償要件有間。
四、從而，上訴人主張被上訴人受本院囑託測量系爭土地遭挖取土方之位置及面積，被上訴人之測量員不停以地籍圖仍在重測為由，稽延鑑測程序，且未依法院之囑託，將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，偽造「與現況不符」、「位移系爭土地登記界址」且「未依法院囑託事項」繪製之鑑定書及鑑定圖，侵害上訴人「對於土地之財產權」及「為使用土地而行使之訴訟權」，致上訴人受有龐大損害為由，依國家賠償法第2條第2項，應負國家賠償責任，即無理由。
五、綜上所述，被上訴人受本院囑託就系爭土地之鑑測，並非行使公權力，核與國家賠償法第2條第2項之構成要件不符，則上訴人依國家賠償法第2條第2項規定為請求：
先位聲明：
㈠被上訴人發給本院之下列圖文全部廢棄、無效：
⒈102年1月3日測籍字第1010000000號函。
⒉102年3月12日測籍字第1020600000號函及其檢送之102年3月8日系爭鑑定書及鑑定圖。
⒊102年5月2日測籍字第1020600000號函及其檢送之102年2月22日系爭土地鑑測原圖。
㈡被上訴人應返還上訴人27,000元，併自101年6月15日起至
上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5％加給利息。
㈢自101年6月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，被上訴人應每年附帶賠償上訴人714,000元。
備位聲明：
㈠被上訴人應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積
約600平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。
㈡被上訴人應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號堤道北部
面積約1,090平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：全長建有4米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填滿土方及級配各半、與相鄰同段379地號防汛道路同高。
㈢被上訴人應返還上訴人27,000元，併自101年6月15日起至
嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382、381地號堤道北部面積約1,090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5％加給利息。
㈣自101年6月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東
方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382、381地號堤道北部面積約1,090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被上訴人應每年附帶賠償上訴人714,000元。
均非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。