臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第188號上 訴 人 李明芳訴訟代理人 陳進長律師上 訴 人 李明憲
羅瓊瑤(李尉正之承受訴訟人)李東興(李尉正之承受訴訟人)李東霖(李尉正之承受訴訟人)被 上訴 人 祭祀公業陳榮發法定代理人 陳振固訴訟代理人 蘇千祿律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年5月8日臺灣臺南地方法院第一審（106年度訴字第1521號）判決提起上訴，本院於108年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人李明芳負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院著有93年度台上字第382號判決可資參照）。次按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭決議）。又按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體而有當事人能力，得逕列祭祀公業為當事人、並以管理人為法定代理人而提起訴訟（最高法院97年度台上字第2070號裁定意旨參照）。是被上訴人於祭祀公業條例施行前已存在，原管理人為陳廷，惟陳廷於日據大正時期死亡後，未再選任管理人，迄至被上訴人派下員陳振固於98年9月17日向主管機關即改制前臺南縣麻豆鎮公所申請報備，經該鎮公所於同年12月18日核准備查，而核發派下全員證明書後，被上訴人派下員於98年12月20日選任陳振固為管理人，並於同日訂立管理暨組織規約，經臺南市麻豆區公所准予備查；被上訴人派下員復於107年重新選任陳振固為管理人，亦經臺南市麻豆區公所准予備查，此有被上訴人提出之臺南市麻豆區公所99年1月4日、100年4月18日麻所民字第0980019586、10000005092號函文、派下現員名冊、管理人選任同意書附卷足參（見原審卷第43-47、102、115-122頁）。因之，本件由陳振固以被上訴人之法定代理人名義對上訴人提起本件訴訟，依上開說明，並無當事人不適格或當事人能力及法定代理權欠缺之情形，應堪認定。又上訴人雖已對陳振固提起確認管理權不存在之訴訟，現由原審法院以107年度訴字第555號審理中，在該事件判決確定前，本院認陳振固以被上訴人法定代理人身分提起本件訴訟，並無當事人能力及法定代理權欠缺之情形，已如上述，而無裁定停止訴訟之必要，附此敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，亦為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。又土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為上訴人，其上訴人當事人始為適格（最高法院105年度台上字第1836號判決意旨參照）。查，本件為請求拆除如原判決附圖(下稱附圖)所示編號Ａ1地上物，屬於繼承人全體之公同共有，其訴訟標的對於共同訴訟之繼承人各人必須合一確定，依前開規定，繼承人李明芳上訴之效力及於同造之其他繼承人李尉正、李明憲，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
三、上訴人李尉正於本院審理期間之107年8月25日死亡，其繼承人為羅瓊瑤、李東興、李東霖（下稱羅瓊瑤等3人），具狀聲明承受訴訟（見本院卷第204頁），並有戶籍謄本在卷可按（見同上卷第139頁），核無不合，應予准許。
四、上訴人李明憲、羅瓊瑤等3人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)為伊所有，伊派下員間並無分管之約定。李信雄非派下員，未經伊全體派下員同意，擅自在系爭土地上搭建如附圖所示編號Ａ1部分面積53.25平方公尺磚造矮牆石棉瓦屋頂地上物，李信雄死亡後，由上訴人李明芳、李明憲及李尉正3人繼承後，李尉正於107年8月25日死亡，其部分由羅瓊瑤等3人（與上訴人李明芳、李明憲，下稱上訴人5人）繼承。上訴人李明芳另在系爭土地上搭建如附圖編號Ａ2部分面積77.82平方公尺之鐵皮牆壁屋頂地上物。上訴人5人無權占用系爭土地，致伊受有無法使用系爭土地之損害，爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條第1項之規定，請求上訴人5人拆除如附圖編號Ａ1所示磚造地上物、上訴人李明芳拆除如附圖編號Ａ2所示之鐵皮地上物，並將占用之土地返還與伊等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人李明芳不服提起上訴。被上訴人對上訴人5人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人李明芳則以：伊父李信雄於57年間，向被上訴人派下子孫陳吉成買受重測前其所有之○○縣○○鎮○○段○○○○○○號（下稱重測前○○段000-0地號，重測後為○○市○○區○○段○○○○號)土地其中162坪，及被上訴人所有之重測前○○段000-0地號土地其中33坪，合計195坪，並簽署土地買賣合約書，李信雄已付清買賣價金，惟因所購買之重測前埤頭段000-0地號土地登記為被上訴人所有，尚無法辦理土地所有權移轉登記，李信雄遂與陳吉成約定先移轉陳吉成所有重測前埤頭段000-0地號（面積3758平方公尺)權利範圍517/2000 (約195坪)登記予李信雄，迨日後被上訴人解散時，陳吉成再將重測前○○段000-0地號土地33坪之權利範圍辦理移轉登記予李信雄，屆時李信雄應返還相同坪數之重測前○○段000-0地號土地權利範圍予陳吉成。此約定即可佐證當初李信雄係向陳吉成買受系爭土地之特定位置，由此亦可間接證明買受當時，各派下員間就日後被上訴人解散時，於系爭土地可分配之位置及面積均已達成共識，應可認被上訴人派下員有以自由處分其日後可分配位置為契約內容之意思，則陳吉成於被上訴人解散前先行處分其可分配之土地，自應認該處分或權利之行使為有效，而其他派下員亦應同受拘束，是李信雄於系爭土地上興建建物自非無權占有。又重測前○○段000-0地號土地雖登記為被上訴人所有，後分割出同段000-0地號土地即系爭土地，然被上訴人派下員間早有事實上之分管約定，陳吉成係依分管約定出售其有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地予李信雄，且於簽訂土地買賣合約後，交付如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之系爭土地予李信雄占有使用，李信雄買受土地後，於58年間在如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地上興建磚造矮牆及石棉瓦屋頂地上物，李信雄係基於債之關係有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地達3、40年以上。其後上訴人李明芳在如附圖編號Ａ2所示地上物之磚造矮牆上加蓋鐵皮牆壁屋頂建物使用迄今，李信雄及其繼承人長期占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地迄今，被上訴人管理人及其他派下員容忍至今從未干涉或反對，應認被上訴人派下員間確有明示或默示同意李信雄已取得如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地之占有使用權。被上訴人雖主張陳吉成因於46年間賣渡其派下財產予陳肅雝，已非被上訴人派下員，惟陳吉成尚且於57年將被上訴人所有之重測前埤頭段278-1地號土地其中33坪出售予李信雄，陳吉成殊不可能於46年間賣渡派下財產，縱真有其事，究係派下權之讓渡或僅是收益權之讓與，非無疑義等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人李明憲、羅瓊瑤、李東興、李東霖均未於言詞辯論期日到場，亦未提出何書狀為聲明或陳述。
四、到場當事人不爭執之事項：㈠重測前○○縣○○鎮○○段○○○○○○號土地於35年8月11日登
記為被上訴人所有，於68年12月12日因逕為分割而增加000-0地號土地及000-0地號土地，登記所有權人均為被上訴人，嗣於104年10月31日地籍圖重測，000-0地號土地變更為○○市○○區○○段○○○○號土地。
㈡被上訴人係祭祀公業條例施行前已存在，原登記管理人為陳
廷，惟陳廷於日據大正時期死亡後，未再選任管理人，迄至97年7月1日祭祀公業條例施行後，被上訴人派下員陳振固於98年9月17日向主管機關即台南縣麻豆鎮公所申請報備，經該鎮公所於98年12月18日核准備查，並核發派下全員證明書。嗣被上訴人選任管理人陳振固為新任管理人，經臺南市麻豆區公所107年3月28日麻所民字第1070166644號函准予備查。
㈢系爭土地經原審於106年6月20日至現場勘驗及臺南市麻豆地
政事務所於106年11月27日勘測結果：該土地上有如附圖編號Ａ2所示李明芳所蓋磚造矮牆上加蓋之鐵皮牆壁及屋頂建物，面積77.82平方公尺現供經營餐飲店使用，如附圖編號Ａ2所示之鐵皮屋後方有如附圖編號Ａ1所示上訴人之父親李信雄所蓋磚造矮牆蓋石棉瓦屋頂之停車空間，面積53.25平方公尺，現供車輛停放及堆放雜物用，如附圖編號Ａ1所示地上物與如附圖編號Ａ2所示之地上物不相通。
㈣如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物原均為訴外人李信雄所興建
之東側磚造矮牆、石棉瓦屋頂之地上物，作為養豬及堆肥之用，嗣上訴人李明芳於20餘年前在如附圖所示編號Ａ2東側磚造矮牆上加蓋四周鐵皮牆壁，並拆除石棉瓦屋後加蓋鐵皮屋頂。
㈤李信雄於78年11月13日死亡，其配偶於105年3月25日死亡，
其子李明芳、李尉正、李明憲為繼承人；李尉正於107年8月25日死亡，其配偶羅瓊瑤、子李東興、李東霖等3人為其繼承人。
五、到場當事人爭執之事項：上訴人有無占用系爭土地之正當權源？
六、本院之判斷：㈠按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度台上字第1985號判決意旨參照），是未辦保存登記建物之所有權人應為出資興建之原始建築人。又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年2月21日67年度第2次民事庭庭長會議決定）。本件依不爭執事項㈢、㈣、㈤所示，系爭土地上，現有李信雄建造如附圖編號Ａ1所示之東側磚造矮牆、石棉瓦屋頂之未辦保存登記地上物，上訴人5人因繼承而公同共有該地上物之事實上處分權。另上訴人李明芳在如附圖編號Ａ2所示李信雄建造之東側磚造矮牆上加蓋四周鐵皮牆壁及屋頂之未辦保存登記地上物而為其所有事實上處分權等情堪認屬實。而上開A1、A2所示地上物之拆除，為事實上之處分行為，上訴人5人既為有事實上處分權之人，自有拆除之權限，亦堪認定。
㈡再按未依祭祀公業條例登記為法人前之祭祀公業，僅屬於某
死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（最高法院69年度台再字第232號判決、75年度台抗字第222號裁定意旨參照），不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質。又按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為98年1月23日修正公布前民法第828條所明定。故祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力（最高法院86年度台上字第976號民事裁判要旨參照）。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，系爭土地自始即登記為被上訴人所有，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠所示），則依上開說明，系爭土地於被上訴人依祭祀公業條例辦理法人登記前，屬被上訴人之派下員全體公同共有，就祭祀公業財產之處分，應由被上訴人之派下員全體同意始得為之。而被上訴人主張上訴人為無權占有人，請求返還系爭土地，則上訴人李明芳抗辯李信雄向被上訴人派下員陳吉成於57年間購買系爭土地其所分管之特定部分，並於58年間在所購買之特定土地上興建地上物，為合法占有系爭土地乙節，依上開說明，上訴人就渠等所抗辯為有權占有之事實，應負舉證之責。雖已據其提出其父李信雄與陳吉成於57年簽訂之土地買賣合約書為證（見原審營簡調字卷第51-52頁)。惟被上訴人派下員名冊並無陳吉成或其繼承人（見原審卷第115頁），縱認陳吉成或其繼承人為被上訴人之派下員，而為系爭土地公同共有人之一，惟依上開說明，陳吉成就公同共有之系爭土地出售予他人，仍須經被上訴人之派下員全體同意始得為之，陳吉成一人對系爭土地並無處分權，上訴人既未證明陳吉成已得被上訴人之派下員全體同意出售系爭土地之一部予李信雄，則陳吉成與李信雄間訂立土地買賣合約書之債權行為，僅於契約當事人陳吉成、李信雄間屬有效，其效力不及於被上訴人，上訴人為李信雄之繼承人，無從以上開土地買賣合約書作為合法占有系爭土地之憑據甚明。至上訴人李明芳另抗辯李信雄及其繼承人即上訴人長期占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地迄今，被上訴人管理人及其他派下員容忍至今從未干涉或反對，應認被上訴人派下員間確有明示或默示同意李信雄已取得如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地之占有使用權云云，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照）。而上訴人未能提出證據證明被上訴人全體派下員有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾默示其使用系爭土地之效果意思，依上開說明，尚無從僅以李信雄及上訴人長年有如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物占用系爭土地，未遭被上訴人表示異議或制止，遽予推定被上訴人之全體派下員默許同意其有權占有使用系爭土地。
㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。綜上，上訴人既未能舉證證明其係有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地，當屬無權占有，上訴人5人對於如附圖編號Ａ1所示地上物、上訴人李明芳對於如附圖編號Ａ2所示地上物有事實上處分權，則被上訴人本於所有物之返還、排除請求權，請求上訴人5人拆除如附圖編號Ａ1所示地上物、請求上訴人李明芳拆除如附圖編號Ａ2所示地上物，並騰空返還土地予被上訴人，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人5人拆除系爭土地上如附圖編號Ａ1所示磚造地上物(面積
53.25平方公尺)；上訴人李明芳拆除系爭土地上如附圖編號Ａ2所示鐵皮地上物(面積77.82平方公尺)，並將占用之土地騰空返還予被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件係由上訴人李明芳提起上訴，因必要共同訴訟效力及於上訴人李明憲、羅瓊瑤、李東興、李東霖，其等復均未到庭，自應由上訴人李明芳負擔因敗訴之第二審訴訟費用。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
書記官 翁心欣