臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第121號上訴人即附 得力實業股份有限公司帶被上訴人法定代理人 葉家銘訴訟代理人 李嘉典律師
洪瑄憶律師被上訴人即附帶上訴人 興石營造工程股份有限公司法定代理人 王博彥訴訟代理人 蔡祥銘律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第308號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國91年3月19日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由伊承攬上訴人向台灣糖業股份有限公司(下稱台糖公司)承租坐落在臺南市○○區○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00地號等9筆土地(下稱系爭土地)之「得力實業廠區雜項土木建築工程」(下稱系爭工程），承包工程總價新臺幣（下同）4,800萬元，系爭工程為雜項土木建築工程，除整地外，另有排水溝、圍牆、施工車輛洗車台、自來水受水池、景觀滯洪沉砂池、臨時高架水塔、道路設施、出入口大門側門及警衛室、廢棄物堆置場地坪及鋼棚架等，但不包括興建紡織廠房。依系爭合約上訴人應於土地變更完成後通知伊開工，惟上訴人迄未通知伊開工，期間兩造雖有函文往來，上訴人以系爭土地水患問題未獲台糖公司解決而無正面回覆，嗣於95年5月11日上訴人發函通知伊系爭土地租期屆滿不再向台糖公司續租等語，並已於同年8月11日返還系爭土地予台糖公司，衡情上訴人自無可能履行系爭合約，然系爭工程項目並無不能施作之情事，系爭土地是否適合興建紡織工業用廠房，為上訴人訂立系爭合約之動機，其向台糖公司承租系爭土地及變更使用類別規劃興建系爭工程時，對於90年間納莉颱風對系爭土地之影響，應已將相關風險納入考量，系爭合約之履行並無給付不能之情事，係因可歸責於上訴人之事由致未履行。伊為標得系爭工程花費時間及金錢投注於人際關係，已支付公關費用240萬元，始獲上訴人高層信賴參與投標系爭工程，且依系爭合約第5條約定，伊須於上訴人通知後7日內報請開工進場施作，依工程慣例，伊預為施工之規劃與準備，勘查工地，投入人力成本及行政費用，並依約投保營造綜合保險，系爭工程如能依原訂施工計畫進行，依95年度財政部就營利事業中營造業所核定之同業利潤標準，伊依通常情形應可取得承攬系爭工程之淨利潤11％。
上訴人本應依系爭合約第21條之約定終止契約並給付伊工程總價10％即480萬元為最低之補償金，惟上訴人為圖免終止系爭合約之條件成就，竟故意不為終止契約之意思表示，使兩造基於公平原則訂立之系爭合約第21條無法適用，依民法第101條第1項規定，應視為「終止合約」之條件已成就。原審判命上訴人給付伊96萬元本息部分，固無不合，惟駁回伊附帶上訴請求上訴人應再給付伊144萬元部分，尚有未洽。
並聲明：(一)上訴駁回。(二)原判決駁回伊後開第三項之訴部分廢棄。(三)前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付伊144萬元，暨自106年3月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(被上訴人逾上述請求部分，經原審為其敗訴判決後，未據其聲明不服，不在本院審理範圍)。
二、上訴人則以：伊欲向台糖公司承租系爭土地申請變更使用類別為丁種建築用地，用以興建工業用紡織廠房，並先與被上訴人簽訂系爭合約，委由被上訴人承攬興建廠房，並非僅為整地而已。系爭合約簽訂後，伊於系爭土地變更使用類別後已通知被上訴人，惟兩造因發現系爭土地位於低窪地區，政府主管機關長期怠於編列預算構建疏洪設施，每遇大雨必然嚴重淹水成災，水患問題並未根治，顯非適於興建紡織廠房之基地，伊屢向市政府及台糖公司反應上情，希冀協助徹底杜絕水患，惟市政府及台糖公司置若罔聞，被上訴人勢難在系爭土地上興建合於約定品質之紡織廠房供伊使用，足見被上訴人無法依債務本旨履行，依民法第246條第1項前段規定，系爭合約自始無效，被上訴人不得執此無效契約請求補償金。縱認系爭合約有效，惟系爭合約第21條第1項係指系爭工程業已開工，處於「施工中」或「已完成」狀態而言，如尚未開工，伊自無要求被上訴人停工，拆遷工地機具設備、遣散工人等善後處理之必要，伊即無依約行使終止權之必要，被上訴人更無向伊請求補償之餘地。況系爭合約為承攬契約，屬繼續性契約，兩造本於契約自由、私法自治原則，系爭合約第21條約定伊依自由意志決定是否行使終止權，此乃專屬伊之權利，而非義務，伊縱未行使意定終止權，亦與合約本旨無違，且系爭合約第21條第1項之約定並非條件，被上訴人亦未具體指出及舉證有何「將來客觀上不確定事實」，及該「將來客觀上不確定事實」之成就與否將使何種「法律行為」生效或失效，是被上訴人主張適用民法第101條第1項之規定，顯無所據。縱認本件得適用系爭合約第21條第1項之約定，惟自簽訂系爭合約時起迄今已逾十數年，被上訴人未依民法第514條第2項之規定，自損害原因發生時起1年內向上訴人請求損害賠償，請求權已罹於時效消滅，況被上訴人已知悉系爭土地不適合興建紡織廠房，系爭工程從未開工，被上訴人以承攬工程為業，其人力、物力，依常情研判，自必早已移作承攬其他工程之用，應無損失可言。且被上訴人已自承其設備、機具尚未進駐工地，就系爭合約未有任何人力、物力損失，殆無疑義，應依民法第252條規定酌減賠償至零，以符公允等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於伊部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。(三)附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於91年3月19日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，承包總價為4,800萬元。被上訴人預定應施作之工程項目，依工程投標單內容所示，第一期工程內容為「假設工程(含整地...等工程)、整地工程、基地地面排水工程、圍牆興建工程、施工車輛洗車台工程、自來水受水池、景觀滯洪沉砂池、臨時高架水塔。」、第二期工程內容為「道路設施工程及台19甲線道路截角工程。」、第三期工程內容為「出入口大門側門及警衛室、廢棄物堆置場地坪及鋼棚架」。
(二)系爭工程上訴人未通知被上訴人開工，被上訴人亦未開工，兩造均未終止系爭工程合約。被上訴人之設備器材機具及人員等均未進駐施工工地。
(三)系爭土地為台糖公司所有，使用分區為「特定專用區」、使用地類別為「農牧用地」，於91年8月12日經改制前臺南縣政府公告編定系爭土地為工業區丁種建築用地後，上訴人與台糖公司於92年5月29日簽訂地上權設定契約書，約定台糖公司將其所有系爭土地，以設定地上權方式供上訴人興建高科技紡織廠之用，地上權存續期間自92年5月29日起至142年5月28日止（共50年），並經辦理地上權設定登記在案。
(四)上訴人於95年5月11日發函向台糖公司申請終止租約，並副本通知被上訴人後，獲台糖公司同意自95年5月28日起終止租約。被上訴人於收受上訴人上開函文後，先於同6月9日委請律師發函催請上訴人表明是否欲終止系爭合約，上訴人於同年月16日發函僅回覆已向台糖公司反應工程基地每年汛期皆淹水乙事，將與台糖進行協商等語，被上訴人復於96年3月23日發函催請上訴人儘速辦理解約相關事宜，併依系爭合約第21條約定應給付被上訴人工程總價10％作為補償，上訴人收受後未回覆，被上訴人再於97年3月10日發函詢問上訴人系爭合約是否終止，上訴人於同年月21日函覆被上訴人，表示「因系爭土地淹水問題持續存在尚未解決，目前向政府相關部門申訴中」；被上訴人再於98年7月14日發函予上訴人，表明因系爭工程迄至本日均未執行，如上訴人有意繼續執行系爭工程，惠請函告，如無法繼續系爭工程，請依合約書第21條規定辦理補償承包商之利損。上訴人於同年月24日函覆被上訴人，表示系爭工程一直未能如願開發，造成上訴人鉅額損失，目前持續向政府部分申訴中。被上訴人於100年2月21日委請律師發函催請上訴人於文到7日內前來討論支付補償金事宜，上訴人收受後未予置理，被上訴人再於102年7月26日寄發屏東○○○郵局第000000號存證信函予上訴人，表明上訴人應依系爭合約第21條約定辦理終止合約，並給付被上訴人補償金480萬元等語。
(五)被上訴人以其及主次承包商為被保險人向國泰世紀產物保險股份有限公司(下稱國泰產險公司)投保營造綜合保險，保險期間自91年12月16日起至94年6月30日止。嗣被上訴人於94年3月29日向國泰產險公司申請退保，經國泰產險公司以系爭工程未開工為由，認符合保險法第81條規定要件，依同法第24條第3款約定終止保險契約，退還被上訴人保險費204,097元，並通知雙方保險單自91年12月16日24時退保，被上訴人未受有保險費損失。
四、被上訴人主張上訴人應依系爭合約第21條之約定終止契約，並給付補償金，惟為上訴人否認，並以上情置辯。是系爭合約是否係以不能之給付為標的，而屬無效之契約？被上訴人依系爭合約第21條之約定請求上訴人給付補償金240萬元，有無理由？被上訴人之請求權有無罹於時效？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)系爭合約非以不能之給付為標的，為有效之契約：
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。此所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決參照）。又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。無民法第246條第1項但書所定情事，而以自始客觀不能之給付為契約標的，且符合民法第113條規定要件者，當事人所為之法律行為固屬當然無效，而負有回復原狀或損害賠償之責任。但在自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能之場合，則屬債務不履行之問題，二者之成立要件及法律效果，並不相同。
２、兩造於91年3月19日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，依工程投標單內容所示，第一期工程內容為「假設工程(含整地...等工程)、整地工程、基地地面排水工程、圍牆興建工程、施工車輛洗車台工程、自來水受水池、景觀滯洪沉砂池、臨時高架水塔。」、第二期工程內容為「道路設施工程及台19甲線道路截角工程。」、第三期工程內容為「出入口大門側門及警衛室、廢棄物堆置場地坪及鋼棚架」之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，是兩造所約定之工程項目係整地、排水、圍牆、施工車輛洗車台、自來水受水池、景觀滯洪沉砂池、臨時高架水塔、道路設施、道路截角工程、出入口大門側門及警衛室、廢棄物堆置場地坪及鋼棚架等工程，不包含興建紡織用廠房等情，應堪認定。
３、系爭土地為台糖公司所有，使用分區為「特定專用區」、使用地類別為「農牧用地」，於91年8月12日經改制前臺南縣政府公告編定為工業區丁種建築用地後，上訴人與台糖公司於92年5月29日簽訂地上權設定契約書，約定台糖公司將其所有系爭土地，以設定地上權方式供上訴人興建高科技紡織廠之用，地上權存續期間自92年5月29日起至142年5月28日止（共50年），並辦理地上權設定登記在案（見不爭執事項㈢）。嗣上訴人向台糖公司租用系爭土地後，因預期水患發生風險，遲未向主管機關申請建照執照等開發行為，直至95年5月11日向台糖公司臺南區處申請終止租約，及於95年5月26日辦理放棄地上權，塗銷地上權登記，復於95年8月24日完成土地點交等情，此有台糖公司臺南區處106年11月3日南善資字第0000000000號函在卷可憑(原審卷(一)第321頁)，又上訴人於點交返還系爭土地予台糖公司前1日即95年8月23日，以得力總字第0000號行文台糖公司要求退還權利金餘額657萬餘元，於函文詳列90年9月18日納莉颱風、94年9月1日泰利颱風及水患原因、附近廠商損失、附近堤防加高工程遲未完成，水患威脅未消除，投資建廠計畫難以進行等情，此有上開函文及檢附相關資料在卷可查(原審卷(一)第327至372頁)，可見兩造於91年3月19日簽訂系爭合約後，上訴人俟系爭土地於91年8月12日經改制前臺南縣政府公告編定為工業區丁種建築用地後，始與台糖公司於92年5月29日簽訂地上權設定契約書，是兩造簽訂系爭合約前，納莉颱風(90年9月18日)業已發生，此為眾所週知之事實，依一般常情判斷，系爭土地如曾因納莉颱風造成水患，上訴人仍擇定在系爭土地上施作系爭工程，應自行評估系爭土地之地勢、防水公共設施於日後是否仍有水患風險，上訴人在客觀上可自行判斷系爭土地是否有水患威脅、是否適宜在系爭土地興建系爭工程，上訴人既與被上訴人訂立系爭合約，且系爭工程項目為整地、排水、圍牆、施工車輛洗車台、自來水受水池、景觀滯洪沉砂池、臨時高架水塔、道路設施、道路截角工程、出入口大門側門及警衛室、廢棄物堆置場地坪及鋼棚架等，客觀上並無自始不能在系爭土地上施作系爭工程之情事，系爭合約即非以不能之給付為契約標的。上訴人於訂立系爭合約後，始以系爭土地因市政府及台糖公司未排除水患，主觀上預期興建紡織工業用廠房有水患風險，主張兩造間訂立之系爭合約係以不能之給付為契約標的，即非有據。系爭合約既非以不能之給付為標的，自為有效之契約。
(二)上訴人故意不為終止合約之意思表示，係以不正當方法阻其條件成就：
１、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內。是依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第22號、86年度台上字第2280號裁判要旨參照）。
２、依系爭合約第21條約定：「因甲方(即本件上訴人)之需要而終止合約：甲方如因特殊原因必須中止工作時，得通知乙方(即本件被上訴人)停工並終止合約，一經通知，乙方應即照辦。善後處理：施工中之工程，乙方應依照甲方之指示處置妥當，並拆遷工地機具設備及退運已到場器材後，遣散在場工人。一切已完成工程並應負責維護至甲方接管為止。已完成工程，甲方按驗收實做數量，依合約單價計付工程費，並酌予補助乙方設備拆遷、到場材料退運等費用。因配合甲方而終止的合約，甲方應酌予補償乙方因無法完全完工所產生的利損，以工程總價百分之十做為補償。因乙方違反而終止合約：如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而仍未照辦，或因乙方破產，或其他特殊情況，甲方認為乙方已喪失履行合約之能力，且保證人亦未能代為履行合約時，甲方得不經任何法律程序，通知乙方終止合約，將本工程收回自辦或另行招商承辦。一經通知乙方應即照辦，不得異議。未能依約開工，或開工後無故全面停工。施工進度落後甚多，顯然不能如期完工者。偷工減料、施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符，拒不改善或不聽指揮，情節重大者。借用他人營造業登記證或水電承裝冒名承包，或將本工程轉包讓予他人者。善後處理：乙方應即停工，並負責遣散工人，一切已完成工程並應負責維護至甲方接管為止。」(原審卷(一)第14、15頁)。其中在「因甲方之需要而終止合約」之項下，「因配合甲方而終止的合約，甲方應酌予補償乙方因無法完全完工所產生的利損，以工程總價百分之十做為補償。」即係附有條件之法律行為，蓋所謂條件係指當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不就，決定法律行為效力發生或消滅之附款，本件兩造約定之前揭約定，即為附有「甲方終止合約」之隨意條件，而依條件之成就與否決定上訴人是否應補償被上訴人因無法完全完工所產生利損之法律效果，上訴人抗辯前揭約款非條件云云，並非可採。
３、查上訴人已於95年5月11日向台糖公司臺南區處申請終止租約，副本通知被上訴人，上訴人於95年5月26日辦理放棄地上權塗銷地上權登記，於95年8月24日點交系爭土地予台糖公司，已如前述，被上訴人於收受上訴人上開函文副本後，於同年6月9日委請律師發函催請上訴人表明是否欲終止系爭合約，上訴人於同年月16日發函僅回覆已向台糖公司反應工程基地每年汛期皆淹水乙事，將與台糖進行協商等語，被上訴人復於96年3月23日發函催請上訴人儘速辦理解約相關事宜，併依系爭合約第21條約定主張上訴人應給付被上訴人工程總價10％作為補償，上訴人收受後未回覆，被上訴人再於97年3月10日發函詢問上訴人是否終止系爭合約，上訴人於同年月21日函覆被上訴人謂「因系爭土地淹水問題持續存在尚未解決，目前向政府相關部門申訴中」；被上訴人再於98年7月14日發函予上訴人，表明因系爭工程迄至本日均未執行，如上訴人有意繼續執行系爭工程，惠請函告，如無法繼續系爭工程，請依合約書第21條規定辦理補償承包商之利損。上訴人於同年月24日函覆被上訴人，表示系爭工程一直未能如願開發，造成上訴人鉅額損失，目前持續向政府部門申訴中。被上訴人於100年2月21日委請律師發函催請上訴人於文到7日內前來討論支付補償金事宜，上訴人收受後未予置理，被上訴人再於102年7月26日寄發屏東○○○郵局第000000號存證信函予上訴人，表明上訴人應依系爭合約第21條約定辦理終止合約，並給付被上訴人補償金480萬元等語等情(見不爭執事項㈣)，益見上訴人單方決定系爭工程不開工後，為避免依系爭合約第21條第1項之約定終止合約後，對被上訴人負有利損補償之義務，任令系爭合約效力久懸不決，顯以不正當之方式，消極不為終止契約之意思表示，圖免條件成就而受不利益。上訴人既不再向台糖公司承租系爭土地，放棄地上權，並塗銷地上權登記，土地點交予台糖公司，則兩造間顯已無履行系爭合約之可能，依誠信原則，上訴人自負有終止兩造間系爭合約之作為義務，以使兩造間之法律關係明確，而非陷合約效力於久懸未決之狀態，上訴人卻以前揭消極不作為之不正當之方式，避免條件之成就，依上開說明，應視為「上訴人終止合約」之條件業已成就，上訴人應依系爭合約第21條第1項之約定負利損補償義務。
４、上訴人雖抗辯系爭合約第21條第1項係指系爭工程業已開工，處於「施工中」或「已完成」狀態而言，如尚未開工，自無要求被上訴人停工，拆遷工地機具設備、遣散工人等善後處理之必要，即無依約行使終止權之必要云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此參民法第98條規定自明，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。依兩造訂立之系爭合約，上訴人與台糖公司設定系爭土地地上權後，主觀上預期系爭土地有水患風險，遲未依系爭合約第5條之約定通知被上訴人報請開工，系爭工程從未開工，被上訴人之工人、機具、設備、器材亦未進駐等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），惟依系爭合約第21條第1、2項條款內容綜合觀察，分別詳列因上訴人需要及被上訴人違約經上訴人終止契約之情形，顯係平衡兩造對於系爭工程將來因故無法繼續履行之風險，併考量兩造之經濟目的及風險分配之公平所為之約定。是基於公平原則，並探求兩造締約時之真意，於契約解釋上，系爭合約如因上訴人之需要而無法繼續時，無論是否已開工，被上訴人之工人、機具、設備、器材是否已未進駐，均會有利損之問題，上訴人以系爭合約第21條第1項記載「施工中之工程」、「已完成工程」等文字，認僅適用於已開工之狀態而言，有違公平原則及契約內容之真意，尚非可採。
(三)系爭合約第21條第1項利損補償具有違約金性質，惟約定之金額過高，應予酌減：
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，此參民法第250條規定自明。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金；契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利（最高法院86年度台上字第1620號、102年度台上字第1378號裁判意旨參照）。
２、系爭合約第21條第1項約定「因配合甲方而終止合約，甲方應酌予補償乙方因無法完全完工所產生的利損，以工程總價百分之十做為補償」等語，上開約定雖載明「補償」，且未使用「違約金」文字，惟以兩造係為確保系爭合約之履行，約定因上訴人之需要且被上訴人無違約情事而須終止合約時，上訴人負有給付金錢義務，堪認兩造就該約定屬民法第250條所規定「違約金」之性質，又系爭合約第21條第1項並未特別約定為懲罰性質之違約金，復明定其賠償金額應受工程總價10％之限制，揆諸前揭意旨，自應視為賠償總額預定性違約金之約定。被上訴人抗辯上開補償金之約定，並非違約金云云，洵無可採。
３、按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。是倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得依職權減至相當之金額。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。兩造自91年3月19日簽訂系爭合約後，上訴人未通知被上訴人開工，被上訴人亦未開工，被上訴人之設備器材機具及人員等均未進駐施工工地，然被上訴人為確保履約順利，於契約訂立後，為開工、施工而持續付出相當程度之心力、時間及費用，將公司之人力、物力、設備等預留準備投入系爭工程之進行，核符常情，衡以被上訴人此等人事作業、時間耗費之損害，客觀上本難以量化，而被上訴人在系爭合約簽訂前後之90年至95年國稅局申報之銷售額與稅額，90年間營收129,912,118元、91年營收209,461,332元、92年營收251,304,312元、93年營收389,921,393元、94年營收307,469,450元、95年營收259,774,106元，固有財政部南區國稅局檢送之被上訴人90年至95年營業人銷售額與稅額申報書在卷可佐（原審卷(一)第265至301頁），因商業經營營收業績多寡可能之原因多端，此觀被上訴人與上訴人訂立系爭合約前之於90年營收，尚且少於91年、92年營收，尚不能徒憑91年與92年營業稅營收申報資料差額，逕指單純因系爭工程未開工所致，本院審酌兩造締約之客觀事實、社會經濟狀況及雙方之契約利益，及被上訴人未能具體證明終止契約所受損害，認系爭合約關於上揭違約金之約定尚屬過高，應酌減為工程總價2％即96萬元，方屬允當。故被上訴人逾此範圍之請求，不應准許。
(四)被上訴人之請求權並未罹於時效：按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文，本件被上訴人於上訴人終止系爭合約後，始得行使其請求權，而本件上訴人既未終止系爭合約，被上訴人之請求權時效，自無從起算，並無罹於消滅時效之問題，上訴人此部分抗辯，尚非可採。
五、綜上所述，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付96萬元本息之違約金，核無不合，應予准許，逾此範圍之請求(確定部分除外)，為無理由，應予駁回。(１)就被上訴人上開應准許部分：原審判令上訴人給付被上訴人96萬元本息部分，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。(２)就被上訴人上開不應准許部分：原審為被上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 施淑華