臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第274號上訴人即附 李榮元帶被上訴人訴訟代理人 李昱霖被上訴人即附帶上訴人 范秀香訴訟代理人 陳怡伶上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年7月20日臺灣臺南地方法院106年度訴字第272號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回范秀香後開第三項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，李榮元應再給付范秀香新臺幣（下同）壹萬陸仟貳佰玖拾肆元，及自民國一０六年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
李榮元應再給付范秀香壹萬肆仟玖佰壹拾參元，及自民國一０七年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。
原判決主文第一項應更正為：「李榮元應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示橘色部分（面積四點八四平方公尺）之砌磚水泥通道，及藍色區域（編號乙冷氣機部分面積０點三六平方公尺、編號丙冷氣機部分含鐵架面積０點二四平方公尺）拆除，並將上開占有土地返還予范秀香」。第二項應更正為：「李榮元應給付范秀香新臺幣伍萬陸仟貳佰壹拾元，及自民國一０六年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分由李榮元負擔，關於附帶上訴部分，由李榮元負擔百分之三十三，餘由范秀香負擔。追加之訴訴訟費用由李榮元負擔百分之八十七，餘由范秀香負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人范秀香（下稱范秀香）於原審依侵權行為法律關係請求上訴人即附帶被上訴人李榮元（下稱李榮元）給付新臺幣（下同）61萬0,032元本息，經原審判准5萬6,210元本息（原判決主文第二項誤繕為5萬6,216元），駁回范秀香其餘請求，范秀香就其中4萬9,994元本息提起附帶上訴，並追加依民法第179條不當得利之法律關係，請求李榮元應再給付范秀香17萬1,523元及自106年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情。核其請求之基本事實同一，參照上開規定，其所為訴之追加，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、范秀香主張：伊為坐落臺南市○○區○○段○○○○號（重測前為○○段000之0地號，下稱000號）土地及其上門牌號碼臺南市○○區○○路○○號房屋之所有權人。李榮元為相鄰大同段000地號（重測前為○○段000之00地號，下稱000號）土地及其上門牌號碼臺南市○○區○○路○○號房屋之所有權人。伊為在000號土地上興建及修繕建物（下稱系爭工程），已於民國104年5月14日取得臺南市政府工務局（下稱工務局）核發（104）南工造字第01725號建造執照（下稱系爭建造執照），並曾申請臺南市鹽水地政事務所（下簡稱鹽水地政）派員於104年6月25日至現場鑑界，並由鹽水地政人員標示現場界址點及在上揭000號與000號土地間以紅色噴漆標示界址。李榮元明知前揭二地號土地間有紅色噴漆標示界址，竟基於竊佔之犯意，擅自委請不知情之工人於104年7月12日至同月15日間踰越界址，在伊所有之000號土地上，施作鋪設面積4.84平方公尺之長條狀水泥通道（如附圖所示）及裝設冷氣機2台（含鐵架），阻止、排除伊在該處搭蓋建物，導致系爭工程無法如期進行，並須變更設計，受有損害，爰依民法第767條第1項前段物上請求權之法律關係，請求李榮元將如附圖所示之水泥通道及冷氣機2台拆除，並將土地返還；另依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求李榮元賠償伊⑴系爭工程變更設計而支出之變更設計費5萬1,000元（重新繪製圖面1萬9,000元、依現場建物量測修改1萬6,000元、變更設計相關數據計算及申辦文件製作8,000元、跑照費3,000元、結構及節能計算簽證費5,000元）、⑵電信變更審圖5,210元，原審判命李榮元拆除地上物返還土地及給付5萬6,210元（主文誤繕為5萬6,216元），並無不合，上訴無理由，應予駁回。至原判決駁回伊請求賠償之⑶Ｃ棟鋼筋材料補救加工費3萬3,700元、⑷重新申請Ｃ棟建造執照所需費用1萬6,294元部分，尚有未合，爰提起附帶上訴，併追加依民法第179條不當得利之法律關係，請求李榮元給付自104年7月15日起至107年12月31日期間，無權占有000號土地相當於租金之不當得利1萬7,152元本息，附帶上訴聲明：
(一)原判決關於駁回范秀香後開請求部分廢棄。(二)李榮元應再給付范秀香4萬9,994元，及自106年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原判決駁回范秀香請求，除附帶上訴部分外，未據上訴，業已確定，不再贅述）。並追加聲明：李榮元應再給付范秀香1萬7,152元，及自106年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、李榮元辯以：范秀香提出之建築設計圖就000號與000號土地之界址有誤。范秀香之損害與伊鋪設水泥通道之行為並無因果關係。冷氣原來就存在，設計圖本來就應該避開，重新設計部分，不應由伊負責。國土測繪中心依據之地籍調查表與實際現況有誤，測量結果不符。原判決命伊拆除水泥通道及冷氣機（含鐵架）及給付5萬6210元，顯有未合等語，並聲明：(一)原判決不利於李榮元之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，范秀香在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第369至371頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)范秀香為000號土地之所有權人，李榮元為000號土地及其上門牌號碼臺南市○○區○○路○○號建物之所有權人，000號與000號土地相鄰，范秀香在000號土地上興建建物，曾申請鹽水地政派員於104年6月25日至現場鑑界，並由鹽水地政人員標示現場界址點。
(二)李榮元於104年7月12日至同年月15日間委請工人在000號土地上施作水泥通道之行為，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度易字第803號刑事判決：「李榮元犯竊佔罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折壹日」。李榮元不服提起上訴，經本院106年度上易字第210號刑事判決上訴駁回而確定。
(三)系爭工程於104年5月12日由訴外人陳怡伶等4人與承包商安心建築設計事務所簽訂工程合約書（見本院卷第115至123頁），並由訴外人陳姵安4人為起造人申請建造執照，由工務局於104年5月14日核發（104）南工造字第01725號建造執照（見本院卷第109至110頁）。嗣後陳姵安與范秀香於104年6月9日申請變更起造人為范秀香，經工務局104年7月8日南市工管二字第1040674357號函覆同意（見原審訴字卷第39頁）。上開建造執照於105年7月間申請第一次變更設計，經工務局於105年8月1日核發（104）南工造字第00000-00號建造執照第1次變更設計（見本院卷第111至112頁），並於105年9月21日核發（105）南工使字第02599號使用執照（見原審訴字卷第28至29頁）。
(四)范秀香於系爭工程第一次變更設計有支出變更設計圖面重新繪製費用1萬9,000元、依現場建物量測修改1萬6,000元、變更設計相關數據計算及申辦文件製作8,000元、跑照費3,000元、結構及節能計算簽證費5,000元，共計5萬1,000元（見原審訴字卷第84至85頁）。
(五)系爭工程變更設計前曾於104年6月25日送請中華民國電機技師公會臺南市北區審驗處審查電信設備，審查內容如原審訴字卷第141頁建築物電信設備設計清單所示，該處並出具建築物屋內外電信設備審查收執回條記載：「審查編號TN0000
000、收件日期0000000、建築物名稱B1陳姵安等4人店舖住宅增建工程、建造號碼（104）南工造字第01725號，上開建築物已完成屋內外電信設備審查收件，依照電信總局頒佈『建築物電信設備及空間設置使用管理規則』第11條第3項及第12條第7項規定，本審查收執回條可供為依建築法規定檢附電信相關資料申報開工」，中華民國電機技師公會業於104年6月25日以TN204字第0562-1號函覆審查結果：「電纜窄頻合格」（見原審訴字卷第137至141頁）。
(六)依原審107年2月12日勘驗結果，000號土地現為空地，其西側之000地號土地上有李榮元所有之鋼筋混凝土造房屋（門牌號碼為臺南市○○區○○路○○號），該房屋東側與000號土地相鄰，地上鋪設水泥地面牆，東側牆壁上架設有2處鐵架，鐵架上放置冷氣機2台。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第371至372頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：
(一)范秀香請求李榮元應將000號土地上如附圖所示橘色部分（面積4.84平方公尺）之砌磚水泥通道，及藍色區域（編號乙冷氣機部分0.36平方公尺、編號丙冷氣機部分含鐵架面積
0.24平方公尺）拆除，並將上開占有土地返還予被李榮元，是否有理由？
(二)范秀香主張因李榮元上開竊佔行為，應賠償下列損害：⑴支出系爭建造執照第一次變更設計費用5萬1,000元。⑵電信變更審圖5,210元。⑶C棟鋼筋材料補救加工費3萬3,700元。⑷重新申請Ｃ棟建造執照所需費用1萬6,294元，是否有理由？
(三)范秀香請求李榮元給付自104年7月15日至107年12月31日相當於租金之不當得利1萬7,152元，是否有理由？
(四)兩造所有土地之界址，與范秀香所提出之(104)南工造字第01725號建造執照之建造設計圖，是否相符？
五、本院之判斷
(一)范秀香請求李榮元應將000號土地上如附圖所示橘色部分（面積4.84平方公尺）之砌磚水泥通道，及藍色區域（編號乙冷氣機部分0.36平方公尺、編號丙冷氣機部分含鐵架面積
0.24平方公尺）拆除，並將上開占有土地返還予范秀香，是否有理由？⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決參照）。查，范秀香主張000地號土地為其所有，李榮元之砌磚水泥通道及冷氣機（含鐵架）無權占用000號土地如附圖所示橘色部分（面積4.84平方公尺）之砌磚水泥通道，及藍色區域（編號乙冷氣機部分0.36平方公尺、編號丙冷氣機部分含鐵架面積0.24平方公尺）等情，有土地登記簿謄本為證（見臺灣臺南地方檢察署105年度偵續字第72號卷第24、25頁），並經本院會同內政部國土測繪中心測量人員勘測屬實，製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第217至226頁），復有內政部國土測繪中心107年12月17日測籍字第1078400958號函檢送之土地鑑定書圖在卷可稽（見本院卷第231至236頁），堪信范秀香主張之事實為真實。李榮元辯稱其未占用000號土地乙節，為范秀香所否認，參照上開舉證責任分配原則之說明，自應由李榮元對此有利於己之事實負舉證責任。
⒉李榮元抗辯上開000號與000號間之經界不明，伊已另提確認
經界之訴云云；但查，上開000號與000號土地間之經界線（地籍線）曾於93年9月間經地政機關地籍調查重測，並經李榮元在現場指界無訛後蓋印，而繪製2筆土地間之地籍線乙節，業據證人即鹽水地政技士黃福送於刑事案件審理時結證明確，並提出鹽水地政繪製之（原）臺南縣新營巿地籍圖重測地籍調查表2張附於刑事卷可參（見刑事二審卷第153至156頁），足認上開2筆土地之經界已依土地所有權人之指界而測定，且重測時兩造之指界並無不同，而重測後之地籍線均有經公告，李榮元就鹽水地政重測後所製作之地籍圖既未爭執，則2筆土地之經界即應以地籍圖經界線為據。參酌范秀香主張為系爭工程之施作曾於104年6月25日申請鹽水地政人員鑑界，並於現場標示4個界址點，其中3號、4號界址點即是李榮元所有之000號與范秀香所有之000號土地之界址，業據證人黃福送、温程紳（鹽水地政約僱人員）於刑事案件審理時結證明確（見刑事二審卷第124至127、129至130頁），並有鹽水地政土地複丈成果圖附於偵查卷可參。而依警卷內所附現場照片，李榮元所有之建物與范秀香所有000號土地間確實有一紅點，經比對上開複丈成果圖與被李榮元所提出之現場照片正面全景及相對位置，上開紅點應是上開4號界址點。由4號界址點向後沿伸至李榮元所有之中山路18號建物牆面末端之後方紅漆處，應是上開3號界址點。又對照上開水泥通道現場施工照片，該水泥通道正位在由前揭第3、4號界址點所區隔之000號土地內，而證人黃福送亦證稱該水泥通道全部鋪設在000號土地上等情無誤（見刑事一審卷第130至131頁）。足認李榮元辯稱所鋪設之水泥通道係位於000號土地上，尚無足採。況刑事案件偵查中曾經檢察官於104年11月6日會同鹽水地政人員到現場鑑測結果，李榮元所有之上開000號土地上房屋牆壁位置即為上開000號與000號土地之地籍線；李榮元所施作之上開水泥通道（按即原判決複丈成果圖所載之混泥土塊）確實占用000號土地之事實，有卷附勘驗筆錄、現場照片及鹽水地政函附之土地複丈成果圖在卷可參；復經本院會同內政部國土測繪中心測量人員勘測屬實，有內政部國土測繪中心107年12月12日鑑定圖在卷可稽，鹽水地政及內政部國土測繪中心測量之結果亦與前開93年9月間之指界及104年6月25日現場界址點標示大致相符。
益證李榮元所施作之水泥通道確已占用范秀香所有之000號土地甚明。又李榮元竊佔000號土地鋪設水泥通道之行為，經臺南地院刑事庭判處有期徒刑5月，並經本院106年度上易字第210號刑事判決駁回李榮元之上訴確定等事實，已經本院調閱刑事電子卷證核閱無誤，並有上開刑事判決附卷可稽，足認李榮元之抗辯，不足採信。
⒊李榮元又抗辯兩造間界址仍有爭議，並聲請函查范秀香申請
系爭建照執照時所提出之設計圖據以證明范秀香所提出之(104)南工造字第01725號建造執照之建造設計圖指界有誤云云；惟所謂指界係指地籍重測時土地所有權人之指界，與建造執照設計圖並無關聯，此有工務局提供之(104)南工造字第01725號建造執照及變更設計卷宗及(104)南工造字第00000-00號變更設計卷宗在卷可參（見本院卷第93頁）。況依土地法第46條之2及第59條之規定，土地所有權人對地政機關實施地籍測量時，對因設立界標或到場指界發生界址有爭議時，即得以書面向地政機關提出異議，不服地政機關之調處時，亦得向司法機關訴請處理，而兩造間土地於93年間地政機關重測時，李榮元對重測結果或界址並未提出任何異議或不服，則該二筆土地之地籍測量之結果已經地政機關依法公告確定，地政機關依已公告確定之地籍圖及界址為測量，其測量結果即可憑為本件判斷基礎，李榮元徒以自行計算面積之方式及范秀香設計圖面計算方式指摘范秀香指界有誤，李榮元施作水泥通道未占用000號土地云云，自無可採。
⒋鹽水地政與內政部國土測繪中心測量結果固有不同，但內政
部國土測繪中心測量本案土地係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測鹽水地政93年度地籍圖重測時測設之圖根點，經檢核無誤後，施測導線測量及布設圖根導線點，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500），然後依據鹽水地政保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500鑑定圖，此參內政部國土測繪中心鑑定書自明。本院認內政部國土測繪中心為鹽水地政之上級機關，前者儀器較為精密，說明更為詳細，本院因認內政部國土測繪中心之鑑定書為可採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。李榮元之砌磚水泥通道及冷氣機（含鐵架）無權占用000號土地已如上述，范秀香依民法第767條第1項前段之規定，請求李榮元拆除地上物，並將土地返還，自屬有據，應予准許。
(二)范秀香主張李榮元因上開竊佔行為，應賠償下列損害：⑴支出系爭建造執照第一次變更設計費用5萬1,000元。⑵電信變更審圖5,210元。⑶C棟鋼筋材料補救加工費3萬3,700元。⑷重新申請Ｃ棟建造執照所需費用1萬6,294元，是否有理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第216條第1項分別定有明文。本件李榮元竊占范秀香所有000號土地如附圖所示之事實，自屬不法侵害范秀香所有000號土地之權利，范秀香依侵權行為法律關係請求李榮元賠償損害，自屬有據。
⒉茲就范秀香請求賠償之金額審酌如下：
①支出系爭建造執照第一次變更設計費用5萬1,000元部分：
范秀香主張其於000號土地原有規劃系爭工程，並已取得系爭建造執照，但因遭李榮元竊佔如附圖所示土地，致系爭工程中之Ｃ棟無法進行，而需變更設計先取消Ｃ棟之興建，增加給付建築師重新繪製設計圖費用1萬9,000元、量測修改費1萬6,000元、變更設計相關數據計算及申辦文件製作費8,000元、跑照費3,000元、結構及節能計算簽證費5,000元，合計5萬1,000元等情，業據其提出系爭建造執照（原有規劃Ｃ棟地上物）、系爭建造執照第一次變更設計（加註取消Ｃ棟）、使用執照、平面圖、第一次變更設計圖4張及沈坤池建築師事務所請款單2份（見原審卷第84頁、85頁、90頁至93頁）為證，且為李榮元所不爭（見上開不爭執事項(四)），復經證人即系爭工程建築師沈坤池於原審結證：系爭建造執照是伊申請，後來因跟鄰地有糾紛，因為土地上多了地上物磚砌矮牆，市政府主辦說該地上物面積有扣掉，我們原先設計是到地界，這樣無法施工，所以將Ｃ棟變更刪除，原審卷第85頁之請款單是伊提出的，這些費用是因為Ｃ棟要變更才產生，....，結構及節能計算是依據建物面積、開窗方位來計算，建築面積變更所以要重新計算，我有再收一次費用等語明確（見原審卷第189頁背面至第190頁），依上開證據資料及證人之證詞確堪認上開費用係因李榮元竊佔行為所導致，則范秀香請求李榮元賠償，自屬有據。
②電信變更審圖5,210元部分：范秀香主張系爭工程因李榮
元無權占有范秀香土地而變更設計，建造執照所要求之於取得（104）南工造字第00000-00號第一次變更設計建造執照後，需再次送請電信審查，致多支出建築物電信設備電纜窄頻圖說審查費210元、電信圖審5,000元，合計5,210元（210元＋5,000元）等情，業據提出第一次變更設計執照、建築電信設備電纜審查費繳款憑條及105年9月估價單各一份，附於原審卷第87頁為證，衡酌上開費用估價及繳費日期與第一次變更設計執照取得日期，確與范秀香所述相符，並據證人沈坤池於原審結證稱：電信也是要審圖，如果有變更，電信部分也要重新變更，范秀香有另委託一位蔡小姐處理等語（見原審卷第190頁），核與范秀香所提出之估價單、繳費收據等亦相符合，范秀香之主張應屬有據，應予准許。
③C棟鋼筋材料補救加工費3萬3,700元部分：范秀香主張系
爭工程承攬人已訂購Ｃ棟所需之鋼筋並裁切，但因取消Ｃ棟而將上開鋼筋部分加工改由Ｂ棟使用，多增加上開鋼筋材料損失及加工費損失等情，為李榮元所否認，而范秀香就其上開主張固提出地磅單、蓋有才升公司發票章之明細表及估價單各一紙為證，然上開文書之真正已經李榮元否認，范秀香並未舉證證明其真正，該文書之真實性即堪質疑，且單由上開文書內容亦無從認定上開費用確係因李榮元之侵權行為所產生，范秀香亦未提出其他證據為證明，難認范秀香主張上開費用均係因李榮元侵權行為所致之損害，自不能准許。
④重新申請Ｃ棟建造執照所需費用1萬6,294元部分：
⑴范秀香主張第一次聲請之建照內容即涵蓋A、B、C三棟
建物（見本院卷第160頁），而建造之聲請乃係依照樓地板面積計價，因李榮元之無權占有000號土地而使C棟建物無法興建，致范秀香須刪除C棟建物之建築工程並變更建照。且無論范秀香於其後是否變更圖面設計，於此張無法使用之建照，范秀香都受有C棟樓地板面積計價之損失，自屬范秀香應賠償之範圍。且已重新申請建照執照等情，業據提出於本院言詞辯論終結後工務局於108年4月8日核發之建照執照1紙為證（見本院卷第397頁），參照上開證人沈坤池於原審結證，堪信范秀香此部分之主張為真實。
⑵李榮元係於104年7月12日至同年月15日間有委請工人在
000號土地上施作水泥通道，為李榮元所不爭（見上開不爭執事項(二)），范秀香主張因兩造間之訴訟，無法依據原建照執照施工，為避免損失加劇，伊已於107年9月25日再次提出建照執照之聲請，聲請之費用為8萬1,530元（即扣除建築線測量成果圖逾期失效重新指示費1萬2,000元，參本院卷第113頁），變更設計圖後總面積為134.35平方公尺（參照本院卷第147頁），兩者相除後，1平方公尺之花費約606.84元，再乘以C棟原建築面積26.85平方公尺（地上物9.87㎡+騎樓16.98㎡）（本院卷第110頁參照），共計損失為1萬6,294元【計算式：(81,530元÷134.35㎡)26.85㎡=16,293.654元，元以下四捨五入】等情，業據提出報價單1紙為證（見本院卷第113頁），復有上開新核發之建照執照1紙可參，準此，范秀香請求此部分之損害1萬6,294元，自屬有據，應予准許。
⒊依上，范秀香依侵權行為損害賠償之法律關係請求李榮元賠
償建造執照第一次變更設計費用5萬1,000元、電信變更審圖說費用5,210元，重新申請Ｃ棟建造執照所需費用1萬6,294元，共計7萬2,504元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
(三)范秀香請求李榮元給付自104年7月15日至107年12月31日相當於租金之不當得利1萬7,152元，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例參照）。查李榮元委請不知情之工人於104年7月12日至同月15日間踰越界址，在000號土地上施作鋪設水泥通道。范秀香主張李榮元因而獲得相當於租金之利益，並致其受有損害，請求自104年7月15日起至107年12月31日止，給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價
年息百分之10為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而所謂年息百分之10，乃指基地租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號民事判決意旨參照）。又土地法第97條所稱之土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價。而法定地價依土地法第148條，係指土地所有權人依本法所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號民事判決意旨參照）。參酌臺南市市有房地租金計算基準第2條規定：臺南市市有基地每年之租金率，不分使用分區，按收租當期土地公告地價百分之五計收等情，附帶李榮元請求依公告現值之百分之5計算相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒊查000號土地位於新營火車站對面，附近寄車、托運行業發
達，附近亦有新營客運站、銀行、郵局等地，而000地號土地104至107年度之申報地價分別為1平方公尺1萬9,416元、1萬8,866元、1萬8,866元與1萬7,218元（見本院卷第127至133頁）；而系爭土地為4.84平方公尺，相當於租金之不當得利計算如下：
①就000號土地之部分，以4.84平方公尺計算，則李榮元應
給付范秀香之金額為1萬6,450元，然范秀香請求仍以原審判決之4.68平方公尺為計算標準，故李榮元應給付伊之金額為1萬4,913元（參本院卷第296頁），茲分析如下：
⑴104年7月15日起至104年12月31日止：以104年度之申報
地價1萬9,416元/平方公尺，乘以占用之4.68平方公尺後，再乘以年息百分之5，除以一年365天，再乘以該年度占用之天數165天（應為168天，但附帶李榮元主張依165天計算，自無不可），即為2,054元【計算式：(1萬9,416元×4.68平方公尺×0.05÷365天)×165天＝2,05
3.84元，元以下四捨五入】。⑵105年1月1日起至106年12月31日止：以105、106年度之
申報地價1萬8,866元/平方公尺，乘以占用之4.68平方公尺後，再乘以年息百分之5，即為8,830元【計算式：
1萬8,866元×4.68平方公尺×0.05＝4,415元，4,415元×2年＝8,830元】。
⑶107年1月1日起至107年12月31日止：以107年度之申報
地價1萬7,218元/平方公尺，乘以占用之4.68平方公尺後，再乘以年息百分之5，即為4,029元【計算式：1萬7,218元×4.68平方公尺×0.05＝4,029.012元，元以下四捨五入】。
⑷綜上，范秀香就000號土地可請求李榮元自104年7月15
日起至107年12月31日止相當於租金之不當得利金額為1萬4,913元【計算式：2,054＋8,830＋4,029＝14,913】。
⒋至范秀香主張李榮元於104年無權占有C棟建築基地20日，請
求給付相當於租金之不當得利共2,239元一節，為李榮元所否認，范秀香復未能舉證證明李榮元有無權占有該部分土地之事實，范秀香此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
⒌范秀香係於107年10月12日提起民事附帶上訴狀始追加依民
法第179條不當得利之法律關係，請求相當於租金之不當得利1萬4,913元（見本院卷第95、101頁），李榮元係於同年月16日閱卷時始知悉上情（見本院卷第173頁），李榮元應係107年10月17日起始負遲延責任，準此，范秀香追加請求李榮元給付不當得利1萬4,913元及自107年10月17日起至清償日止，按年息百分之5之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件范秀香依民法第767條第1項前段物上請求權之法律關係，請求李榮元應將如附圖所示橘色部分（面積4.84平方公尺）之砌磚水泥通道，及藍色區域（編號乙冷氣機部分面積0.36平方公尺、編號丙冷氣機部分含鐵架面積0.24平方公尺）拆除，並將上開土地返還范秀香；另依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求李榮元給付7萬2,504元及自106年6月21日準備書狀繕本送達翌日即106年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就前開准許部分，判命李榮元應拆除上開地上物並返還土地，及應給付范秀香5萬6,210元本息，並為准免假執行之宣告部分，核無不合。李榮元上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。范秀香提起附帶上訴請求李榮元再給付1萬6,294元本息，既有理由，其指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決此部分，改判如主文第三項所示，至逾此部分請求即3萬3,700元本息部分，並無理由，應駁回此部分之附帶上訴。
另范秀香追加依民法第179條不當得利之法律關係，請求李榮元給付其1萬4,913元，及自107年10月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、末查，范秀香請求就李榮元應拆除地上物砌磚水泥通道，及冷氣機（含鐵架）之面積，雖然本院囑託國土測繪中心重新測量後有所誤差；然因拆除位置不變，僅係測量精細與否，而有誤差，此無涉訴之變更或追加，自應由本院更正如主文第六項所示。又按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。查原判決理由欄就李榮元應給付范秀香之金額均載明為5萬6,210元，乃主文第二項誤繕為5萬6,216元，顯屬誤繕，爰併予更正。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無一一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 邱斈如