臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第203號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 黃健松
陳倩如被上 訴 人 徐建平
徐秋絨共 同訴訟代理人 汪玉蓮律師上列當事人間請求確認債權債務關係不存在事件，上訴人對於中華民國107年5月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度訴字第129號），提起上訴，本院於107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊持執行名義，聲請對徐建平之財產為強制執行【臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）106年度司執字第27414號，下稱系爭執行事件】，經徐秋絨持雲林地院106司執戊字第20187號債權憑證（下稱系爭20187號債權憑證），請求參與分配。又徐建平向臺灣中小企業銀行雙和分行（下稱臺企銀雙和分行）所辦理之兩筆抵押借款（下稱系爭借款），雖係由徐秋絨提供其所有新北市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段建號000號、門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷00號房屋（下稱系爭泰山區房地）為擔保，惟依92年5月2日、93年3月6日抵押權登記申請書、設定契約書所示，徐秋絨為系爭借款之連帶債務人、義務人兼債務人，並非連帶保證人，其係以清償自己之債務意思而為清償，並非代償，其主張依民法第749條規定，已取得臺企銀雙和分行對徐建平之債權，並無理由，徐秋絨猶持系爭20187號債權憑證所示之債權參與分配，對伊之債權行使自有所妨礙，影響伊債權受償額度，而伊此種私法上地位不安狀態，可藉由確認判決除去，故提起消極確認之訴，以為救濟等情，爰求為確認徐秋絨對徐建平就系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息不存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認徐秋絨對徐建平就系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息不存在。
二、被上訴人則以：徐秋絨以連帶保證人之地位，代徐建平向臺企銀雙和分行清償1,248,042元借款本息，依民法第749條規定，取得臺企銀雙和分行對於徐建平之債權，即系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息。又徐秋絨處分系爭泰山區房地並為徐建平代償後，餘款156萬餘元向徐建成購買雲林縣○○鄉○○村○○街○○巷○號房地（下稱系爭大埤鄉房地），並清償徐建成積欠兆豐銀行之109餘萬元債務，與系爭借款及拍賣徐建平之財產無關等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人對被上訴人徐建平執有臺北地院101年度司促字第24366號支付命令及確定證明書，其執行名義內容為：債務人應向債權人給付400,489元，及其中394,570元自94年9月6日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息，聲請執行金額為400,489元，及其中394,570元自95年9月6日起至104年8月31日止，按年息20%計算之利息，自104年9月1日起至清償日止按年息15%計算之遲延利息，經聲請雲林地院對徐建平之財產為強制執行，執行之不動產經再減價拍賣仍無人應買，視為撤回執行，而全未受償，而發給106年8月21日雲院忠105司執戊字第14721號債權憑證在案（見原審卷第15至17頁）。
(二)上訴人曾對徐建平將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段000之0（應有部分8分之1）、000之00（應有部分4分之1）地號土地（下稱系爭○○鄉土地），於104年12月28日登記所設定予徐秋絨債權額1,200,000元之最高限額抵押權，向雲林地院提起塗銷上開抵押權登記訴訟（106年度訴字第37號），經雲林地院以徐建平係為保障徐秋絨之前代償之債權，而於事後設定上開限額抵押權，依民法第244條第1項、第4項之規定，判決宣告撤銷上開最高限額抵押權設定，並命徐秋絨塗銷最高限額抵押權登記（見原審卷第19至25頁）。
(三)上訴人曾以徐建平將所有坐落系爭○○鄉土地虛偽設定最高限額抵押權1,200,000元予徐秋絨，對徐建平提出毀損債權之刑事告訴，經雲林地檢署檢察官認不構成毀損債權罪之要件，而以105年度調偵字第562號為不起訴處分確定（見原審卷第69至72號）。
(四)徐建平於92年5月8日、94年7月28日分別向臺企銀雙和分行借款1,000,000元、1,080,000元（即系爭借款），上開2筆借款均由徐秋絨擔任連帶保證人，經安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）專戶於98年8月11日代償臺企銀雙和分行、戶名徐建平、帳號00000000000、金額1,248,042元，已全數清償（見原審卷第59至67、159至173頁，見雲林地院106年度訴字第37號民事卷第177至179頁）。
(五)徐秋絨出賣其所有系爭泰山區房地，約定買賣價2,800,000元，其中1,248,042元代償徐建平前項債務，扣除相關稅費尚有1,353,958元及利息（見原審卷第63至67頁，雲林地院106年度訴字第37號民事卷第179頁）。
(六)上訴人持雲林地院105司執戊字第14721號債權憑證，向雲林地院聲請以系爭執行事件對徐建平之財產為強制執行，經徐秋絨提出系爭20187號債權憑證，請求參與分配，上開債權憑證之執行名義名稱：臺北地院106年度司促字第1763號確定支付命令，執行名義內容及聲請執行金額：債務人應向債權人給付1,248,042元及自106年2月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元，執行費用9,984元（見原審卷第31、33至37頁）。
四、兩造爭執之事項：上訴人請求確認徐秋絨對徐建平如系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息不存在，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第749條定有明文。從而保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意（最高法院著有74年度台上字第1774號裁判要旨參照）。查，依兩造不爭執之事項(四)、(五)所示，徐建平於92年5月8日、94年7月28日分別向臺企銀雙和分行借款1,000,000元、1,080,000元，上開2筆借款均由徐秋絨擔任連帶保證人，且皆撥款進入徐建平帳戶內乙情，此有臺企銀107年9月11日107雙和調帳字第1號函及檢送之系爭借款契約書、授信資料及撥款帳戶在卷可稽（見本院卷第147至172頁）；又徐秋絨於98年8月5日將系爭泰山區房地以買賣為原因移轉所有權移轉登記予戴開冬乙節，有新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政所）107年11月9日新北莊地資字第1074024613號函及檢送之系爭泰山區房地之登記簿謄本及異動索引附卷可佐（見本院卷第231至243頁）；而依兩造不爭執之事項(五)所示，徐秋絨委託安信公司於98年8月11日代償徐建平所欠臺企銀雙和分行之債務1,248,042元，並因清償塗銷系爭泰山區房地之抵押權設定乙情，並有本院調閱臺北地院106年度司促第1763號支付命令卷內之戴開冬與徐秋絨間不動產買賣合約書、徐秋絨之「專戶資金交易及利息結算明細表」可稽。是徐秋絨代償徐建平所欠臺企銀雙和分行之上開債務後，臺企銀雙和分行已將債權讓與徐秋絨，則徐秋絨既已清償徐建平對臺企銀雙和分行之欠款，並依民法第749條前段規定受讓臺企銀雙和分行對徐建平之債權，則徐秋絨主張其對徐建平有系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息乙節，自屬有據。
(二)上訴人雖主張：依92年5月2日、93年3月6日抵押權登記申請書及設定契約書所示，徐秋絨為系爭借款之連帶債務人、義務人兼債務人，並非連帶保證人云云，並提出系爭泰山區房地土地登記申請書、設定契約書及其他特約事項為證（見本院卷第57至71頁）。查，依92年5月2日抵押權登記申請書及設定契約書所示（見本院卷第61頁），其訂立契約人欄雖記載徐秋絨與徐建平為「連帶債務人」，惟依其他約定事項所示（見本院卷第63頁），徐秋絨與徐建平係分別以「擔保物提供人」及「債務人」之身分簽章；而依93年3月6日抵押權登記申請書及設定契約書所示（見本院卷第69頁），其訂立契約人欄則係記載徐秋絨為「義務人兼債務人」。是以上開登記事項，顯與徐秋絨與臺企銀雙和分行之約定不符，有土地法第69條所定登記錯誤之情形，徐秋絨原得依法向新莊地政所為更正登記之申請。然徐秋絨嗣已於98年8月5日將系爭泰山區房地以買賣為原因移轉所有權移轉登記予戴開冬，並代償徐建平對臺企銀雙和分行之欠款，而塗銷系爭泰山區房地之抵押權設定，故在前之所有權部及他項權利部之記載，因權利變更應一併塗銷，徐秋絨98年8月5日起即非系爭泰山區房地之權利人，事後縱發現抵押權權設定登記時，將其連帶保證人身分，誤登載為連帶債務人或債務人，亦無從再向新莊地政所申請為更正登記。故抵押權登記申請書及設定契約書之登載錯誤，既與徐秋絨與臺企銀雙和分行系爭借款契約書、授信資料不符，自應以實際約定內容為準，徐秋絨確實為系爭借款之連帶保證人，並非連帶債務人。上訴人前述主張，乃屬無據。
(三)上訴人又主張：103年11月25日伊經辦人催收期間，曾與徐秋絨女兒周雅閔通話，周雅閔表示徐建成稱若徐秋絨將現住之系爭大埤鄉房地貸款還清，其等於代徐建平將系爭泰山區房地歸還，足見徐秋絨未為徐建平代償云云，並提出105年催收紀錄節本、周雅閔手機通話紀錄（見原審卷第175至179頁，本院卷第205至213頁）。惟系爭大埤鄉房地原係徐建平所有，94年9月23日以贈與為原因移轉所有權登記予徐建成，約定由徐建成承擔徐建平積欠兆豐銀行之抵押貸款，辦理更名登記，之後抵押貸款均由徐建成支付，徐建成再於98年11月2日將系爭大埤鄉房地以買賣為原因移轉所有權登記予徐秋絨，約定由徐秋絨清償兆豐銀行抵押債務後，並設定2,000,000元予徐建成乙情，此有建物登記謄本、土地異動資料附卷可參（見原審卷第183至187頁），並有證人徐清山於雲林地院106年度訴字第37號民事卷之證言為證（見雲林地院106年度訴字第37號民事卷第249至251頁）。由上可知，徐秋絨取得系爭大埤鄉房地之所有權，係基於與徐建成之買賣契約，與徐秋絨前開代償徐建平之債務無關，而依上開催收及通話紀錄所示，徐秋絨之女周雅閔亦係陳述所瞭解系爭大埤鄉房地過戶予徐秋絨之經過，其對話內容尚不能作為證明徐秋絨未為徐建平代償債務。故上訴人前開主張，亦屬無據。
(四)上訴人另主張：系爭債權憑證所示之1,248,042元債權不存在乙節，業經雲林地院106年度訴字第37號民事判決所認定在案云云。惟依兩造不爭執之事項(二)、(三)所示，僅係因徐建平為保障徐秋絨之前代償之債權，事後就系爭○○鄉土地設定最高限額抵押權擔保，經上訴人主張為無償行為，有害及債權，依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷上開最高限額抵押權設定，並命徐秋絨塗銷最高限額抵押權登記，並未否認徐秋絨有為徐建平代償債務，亦難為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，上訴人請求確認徐秋絨對徐建平就系爭20187號債權憑證所示之1,248,042元債權本息不存在，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 王薇潔