臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第239號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 周子幼被上訴人 江瑞正
江瑞喜江尤秀蘭江翠娥江家銘兼上五人共同訴訟代理人 江瑞能被上訴人 江清調上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年6月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第108號）提起上訴，本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人江清調經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）106年度司執字第33697
號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行訴外人江清調所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○號（權利範圍10,000分之128）、同段000、000地號土地（權利範圍均為30,000分之128）及同段000建號房屋（權利範圍全部，前開房地以下合稱系爭不動產），拍賣後所得款項合計新臺幣（下同）1,190,010元（下稱系爭款項），並於民國106年11月20日製作更正分配表（下稱系爭分配表），定於107年3月13日實行分配。系爭分配表所列第一順位抵押權債權人江清興於96年12月20日死亡，伊為執行債權人之一，惟對江清興之繼承人及再轉繼承人江瑞正、江瑞喜、江瑞能、江尤秀蘭、江翠娥、江家銘（下稱江瑞正等6人）債權之有無，均有爭執，伊已對系爭分配表具狀聲明異議，並於106年12月22日提起本件分配表異議之訴。
㈡系爭不動產於90年10月5日設定本金最高限額60萬元之抵押
權（下稱系爭抵押權）予江清興，系爭不動產拍定後，臺南地院於106年11月20日作成分配表，江瑞正等6人均未聲明參與分配，亦未提出債權及抵押權相關證明，伊否認江清興與江清調間有消費借貸之事實，應由被上訴人就雙方間有消費借貸之意思表示合致及借貸款項之交付，負舉證責任。原審判決駁回伊之請求，尚有未洽，爰提起上訴（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉系爭執行事件就系爭分配表（
次序5）所列國庫代扣江清興參與分配執行費受分配4,800元、（次序6）江瑞正即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序7）江瑞喜即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序8）江瑞能即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序9）江尤秀蘭即江瑞記即江清興之繼承人受分配5萬元、（次序10）江家銘即江瑞記即江清興之繼承人受分配5萬元、（次序11）江翠娥即江瑞記即江清興之繼承人之受分配5萬元，均予以剔除，並改分配予上訴人。
二、被上訴人答辯：㈠江瑞正等6人答辯略以：
⒈江清興與江清調為兄弟，江清興確有借款60萬元予江清調，
當時係委由代書林春生代為書寫借據，再由江清調親自簽名，同時在林春生住處由江清調親自點收借款，收據交由江清興收執，再去設定系爭抵押權，此經證人林春生於原審結證甚詳。因江瑞能從事檳榔買賣，其中10萬元係由江瑞能提供江清興借予江清調，其餘50萬元部分，則是江清興自郵政儲金存款帳戶提領，但提領資料因逾15年，郵局表示超過年限無法提供提領資料等語。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人江清調未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人以臺南地院93年度執字第41744號債權憑證為執行名
義，向臺南地院聲請對江清調強制執行，經臺南地院以106年度司執字第33697號給付借款強制執行事件（即系爭執行事件），執行拍賣江清調所有系爭不動產，由訴外人蘇荷雅拍定。臺南地院民事執行處於106年11月20日製作系爭分配表（見原審訴字卷第221至223頁），定106年12月29日實行分配。上訴人以江清興之系爭借款債權係虛偽及罹於時效為由，於106年12月13日具狀聲明異議，並於106年12月22日提起本件分配表異議之訴。
㈡江清興與江清調為兄弟，江清調於90年10月5日以系爭不動
產為擔保，設定本金最高限額60萬元、債務清償日為91年9月18日之系爭抵押權予江清興。江清興於96年12月20日死亡，輾轉由被上訴人江瑞正、江瑞喜、江瑞能、江尤秀蘭、江翠娥、江家銘等6人繼承，依系爭分配表，國庫代扣江清興參與分配（次序5）執行費受分配4,800元、江瑞正受分配（次序6）第1順位抵押權債權15萬元、江瑞喜受分配（次序7）第1順位債權15萬元、江瑞能受分配（次序8）第1順位債權15萬元、江尤秀蘭受分配（次序9）第1順位債權5萬元、江家銘受分配（次序10）第1順位債權5萬元、江翠娥受分配（次序11）第1順位債權5萬元。
㈢臺南市臺南地政事務所於107年1月29日以臺南地所登字第
1070007163號函覆原審法院，內容略以：「有關貴庭調閱本所90年10月間之抵押權（即系爭抵押權）設定案件，因案件逾法定保存期限15年已銷燬，故無法提供相關資料供參…」等語（見原審訴字卷第33頁）。
四、兩造爭執要點：㈠江清興對江清調之系爭借款債權是否存在？系爭抵押權是否
罹於時效？㈡上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表之次序5
國庫代扣江清興參與分配受分配之4,800元、次序6江瑞正受分配之15萬元、次序7江瑞喜受分配之15萬元、次序8江瑞能受分配之15萬元、次序9江尤秀蘭受分配之5萬元、次序10江家銘受分配之5萬元、次序11江翠娥受分配之5萬元，均予剔除，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。查本件分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，兩造既對系爭借款債權存否有所爭執，依上開說明，自應由主張該債權存在之被上訴人負舉證責任。
㈡被上訴人江瑞正等6人辯稱系爭抵押權所擔保之債權，係江
清調於90年9月間向被繼承人江清興借款60萬元，其中50萬元係江清興由其郵政儲金存款帳戶提領，另10萬元係由江瑞能提供江清興借予江清調，並經由代書林春生協助江清調與江清興書立借據後，再以系爭不動產設定系爭抵押權等語，雖為上訴人所否認。惟查證人林春生於原審到庭具結證稱：伊從事代書、地政士為業，與江清興為鄰居關係，90年9月間，江清興與江清調、江瑞能到其住處，因江清調向江清興借款60萬元乙事，要求伊幫忙書寫借據，伊書立借據後交由江清調簽名，江清興只有50萬元現款，所以要求江瑞能提供10萬元予江清興，湊成60萬元借給江清調，雙方並在伊住處清點交付現款60萬元。江清興表示出借之款項為其老本，擔心將來生活無著，伊乃建議江清調提供不動產設定抵押作為借款之擔保；江清調有同意提供不動產要設定抵押擔保，但其提供之系爭不動產在臺南市，伊是住居在嘉義，如委託伊辦理抵押權設定申請，需加收2,000元交通費，因此建議他們就近找台南市當地代書辦理，並告訴他們辦理抵押設定應準備之文件等語，核與江瑞正等6人抗辨上開借款時間、系爭抵押權設定時間及借款過程情節相符。上訴人雖以證人林春生與江瑞能有鄰居情誼，其證述難期公允云云。然查，證人林春生雖為江瑞能之鄰居，惟與兩造實無利害關係，僅因其職業關係，而受江清興、江清調委託，為系爭借款書立借據，並建議設定抵押權以擔保借款，而知悉系爭抵押權乙事，衡情證人林春生尚無為偏袒江瑞正等6人而為不實證述之動機或誘因；且偽證罪係為7年以下有期徒刑之重罪，證人林春生就系爭抵押權並無何利害關係，其於原審已具結擔保其證言之可信性（證人結文見原審卷第209頁），當無為維護江瑞正等6人，致使自己身陷偽證罪風險之必要，其證言應屬可採。上訴人以證人林春生與江瑞能有鄰居情誼為由，主張證人林春生之證述難期公允云云，即不足採信。江瑞正等6人就其有利於己之事實已盡證明之義務，而上訴人否認上情，自應提出積極之反證，惟綜觀卷內資料，上訴人對於所主張之事實並無提出任何證明，其空言所述自無可採。依上開證據調查結果，江瑞正等6人抗辯被繼承人江清興於90年9月間借款60萬元予江清調，並由江清調提供系爭不動產設定扺押權作為上開60萬元之借款擔保等情，堪信為真實。
㈢上訴人另稱縱系爭抵押權屬實，惟其中10萬元是江瑞能所提
出，則系爭分配表應剔除該10萬元云云。惟查當初是江清調要向江清興借錢，故江瑞能領款10萬元交給江清興借給江清調等情，此據江瑞能陳明在卷（見本院卷第138頁）；再參酌證人林春生於原審證稱江清興只有50萬元現款，所以要求江瑞能提供10萬元，湊成60萬元借給江清調等語，可見系爭60萬元借貸係存在江清興與江清調之間，並非江瑞能與江清調就其中10萬元部分另成立借貸，應堪認定。上訴人主張該10萬元是江清調向江瑞能所借，系爭分配表應剔除該10萬元云云，亦不可採。
㈣另按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。依上所述，系爭不動產係擔保江清興與江清調之借款債權，依前開規定，其時效應為15年，而系爭借款債權之債務清償日為91年9月18日，此有系爭不動產土地登記第一類謄本附卷可查（見原審卷第101至108頁），故系爭借款債權應至106年9月18日始罹於時效。
而系爭抵押權之時效，依民法第880條規定再加計5年，是系爭抵押權應於111年9月18日始時效完成。故本件被上訴人江瑞正等6人所行使之系爭抵押權並未消滅，上訴人以系爭借款債權已罹於時效，不能列為抵押債權而受分配云云，依法無據，自不可採。
六、綜上所述，上訴人以江瑞正等6人之被繼承人江清興對江清調並無60萬元之債權，及該債權已罹於時效，不能列為抵押債權而受清償為由，提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表（次序5）所列國庫代扣江清興參與分配執行費受分配4,800元、（次序6）江瑞正即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序7）江瑞喜即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序8）江瑞能即江清興之繼承人受分配15萬元、（次序9）江尤秀蘭即江瑞記即江清興之繼承人受分配5萬元、（次序10）江家銘即江瑞記即江清興之繼承人受分配5萬元、（次序11）江翠娥即江瑞記即江清興之繼承人之受分配5萬元，均予以剔除，並改分配予上訴人，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 王雪招