臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度上易字第341號上 訴 人即反訴原告 樊 天 賜訴訟代理人 林 啟 瑩 律師複代 理人 蕭 郁 庭 律師被上 訴人即反訴被告 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱 祐 宗訴訟代理人 程 光 儀 律師
鄧 又 輔 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年10月23日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第306號第一審判決，提起上訴，並提起反訴，本院就反訴部分裁定如下：
主 文反訴駁回。
反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者；民事訴訟法第446條第2項定有明文。而此所謂於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據者，係指提起中間確認之訴；所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。 準此，同法第446條第2項第1款規定係以本訴之裁判以反訴之法律關係之成立與否為據，反訴之標的應為本訴裁判之基礎； 第2款規定則係指在本訴繫屬中，被告對於原告起訴所主張之訴訟標的提起反訴，享有法律上之利益。又所謂提起中間確認反訴（先決確認之訴）， 依民事訴訟法第255條第1項第6款規定，限於確認「法律關係」存否，不及於基礎事實，且僅以本訴訟先決之法律關係為要件，並不審酌有無確認之法律上利益，與一般確認之訴不同（最高法院101年度台抗字第394號裁判參照）。次按提起反訴之起訴不合程式、或其訴訟標的為確定判決之效力所及而無法命補正， 應依民事訴訟法第463條準用第249條第1項前段規定，以裁定駁回之。
二、上訴人即反訴原告（下稱反訴原告）主張：㈠被上訴人即反訴被告（下稱反訴被告）之遲延利息請求顯然違法，致該系爭債權本金未依法先為抵充清償：
⒈臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）91年度執字第8915號債
權憑證（下稱系爭債權憑證）其上記載：「執行名義內容：債務人應於本命令送達後20日之不變期間，向債權人給付新台幣肆拾肆萬貳仟壹佰元， 及自民國90年7月17日起至清償日止按年息百分之8.945計算之利息，與自民國91年起1月18日起至清償日止， 逾期在6個月內者按上開利率百分之10，超過6個月以上者按上開利率百分之20 計算之違約金，‧‧」，上開利息應屬遲延利息，而非借款期間之利息約定，此見記載「至清償日止」之文義即明。而依民法第250條第2項規定，因屬無特別約定為懲罰性違約金，亦被視為預定賠償總額之違約金；是依最高法院62年台上字第1394號裁判意旨，雙方既已有預定損害賠償總額之約定，反訴被告自不得再就其債權，請求反訴原告為遲延利息之給付。
⒉惟反訴被告之系爭債權，依民國（下同）98年04月22日之分
配表（原審法院97年度執字5823號）所分配受償新台幣（下同）417,203元， 竟遭反訴被告先行抵充（遲延）利息債權301,849元，顯然已違法。 易言之，反訴被告之系爭債權於98年間所受分配之417,203元， 應不得先行抵充該違法之遲延利息請求，亦不得先抵充違約金債權，反應盡先抵充本金清償方屬適法；是反訴被告之系爭債權於98年經強制執行之後，其本金債權應僅餘24,897元（計算式：442.100－417.203＝24,897）。是系爭執行名義於超過債權本金24,897元部分自不得予以執行。
㈡反訴被告違約金債權之請求顯有重複請求之情事：
⒈依反訴被告所持執行名義即系爭債權憑證記載之文義以觀，
該違約金債權為何， 應視債務人清償時點究否逾清償期6個月，而異其計算方式；易言之，債權人（即反訴被告）僅得視債務人清償時點究否逾期6個月，就上開計算方式擇1而為請求。是反訴被告就系爭債權於98年04月22日作成之分配表請求分配受償之違約金部分，既先主張債務人（即反訴原告）之清償因逾期在6個月內，請求按上開利率10%計算之違約金； 復又矛盾地主張債務人之清償因逾期超過6個月，故按上開利率20%計算再為請求；該分配表請求分配違約金54,400元，顯然有重複請求計算之疏誤。
⒉又反訴被告既於98年間曾請求參與分配違約金債權，自無就
本件強制執行事件，再行重複請求違約金之理。蓋依系爭債權憑證所載，就違約金部分僅約定視實際清償日期，按借款利率之不同比例即10%或20%計算違約金額，並未有「按日計算」或「按年計算」之任何記載； 而系爭債權既有逾期6個月清償之情事，則該違約金之金額計算自應以約定利率百分之0.08945之20%計算，即違約金金額應僅為7,909元（即：442,100×0.08945 ×0.2＝7,909.1，元以下4捨5入）。反訴被告竟逸脫執行名義範疇，趁執行法院一時不察，企圖蒙混「違約金」與「利息」之計算方式，請求執行法院分配「暨自98年3月3日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金52,017元,其謬誤已顯然。是系爭債權逾7,909元範圍部分自不應予執行，方為允當。
㈢依上，爰依民事訴訟法第259條及第260條規定於本院提起反
訴，並反訴聲明：確認反訴被告所執臺灣嘉義地方法院91年度司執字第8915號案債權憑證所示債權，於超過債權本金24,897元與違約金7,909元範圍外不得執行等語。
三、經查：㈠反訴原告樊天賜於本院審理中提起本件反訴，惟反訴被告已
表示不同意反訴原告於第二審訴訟程序提起本件反訴；是除本件反訴符合民事訴訟法第446條第2項但書所規定之情形，否則自屬不合法。
㈡反訴原告固主張其提起本件反訴符合民事訴訟法第446條第2項但書第1、2款規定。惟查：
⒈經本院核閱其主張之事實，本件反訴之訴訟標的（即請求法
院判決事項），厥為反訴原告（即本訴之上訴人）與反訴被告（即本訴之被上訴人）間因消費借貸所衍生之法律關係及請求；而本件本訴之訴訟標的，則為反訴被告對原審法院民事執行處106年度司執字第18806號分配表（下稱系爭分配表）之異議權，即以本訴上訴人樊寶珠聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，並請求剔除該債權於分配表外之形成判決；依此，本件反訴與本訴請求判決之事項並不相同，並非屬同一訴訟標的；亦即本件反訴主張之事實及理由，已有以同一系爭分配表為理由及依據，誤將反訴被告與反訴原告間、樊寶珠與反訴原告間之債權混為主張及請求。揆諸前揭說明，自無民事訴訟法第446條第2項第2款規定之適用。
⒉又如前述，本件本訴所應審究者乃「樊寶珠對於樊天賜是否
有系爭債權存在，及能否於系爭分配表中參與分配」；而本件反訴則係請求確認反訴被告所執原審法院91年度執字第8915號債權憑證所示債權，於超過債權本金24,897元與違約金7,909元範圍外不得執行； 二者間並無任何實質關聯性、甚至完全無關；亦即並無本訴裁判應以反訴之法律關係之成立與否為據的情事。則揆諸前揭說明， 亦與民事訴訟法第446條第2項第1款之規定未合。
⒊另依反訴原告於本訴主張，並未曾主張抵銷之請求尚有餘額
部分，且本件之本訴與反訴間亦無從發生互為抵銷之情事，自無提起反訴之利益；要之亦與民事訴訟法第446條第2項第3款規定有間。
⒋依上，本件反訴並不符民事訴訟法第446條第2項但書之規定，反訴原告前揭主張並不足採。
㈢反訴原告雖又主張本件反訴符合民事訴訟法第260條第1項所稱相牽連之要件，自得併予審理等語。惟查：
⒈按反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，
不得提起；民事訴訟法第260條第1項固定有明文。惟按此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁判參照）。
⒉本件反訴原告既於第二審即本院訴訟程序中提起反訴，自應
先適用民事訴訟法第446條第2項之相關規定；即不能逕予適用第一審訴訟程序中有關反訴之法定程序，以致排除第二審訴訟程序有關反訴之法定規定程序，且此並損及反訴被告之審級利益。況如前所述，本件反訴主張之消費借貸法律關係，並非本訴標的法律關係（即異議權）之先決問題，即並非由同一法律關係發生，且本反訴標的之發生原因亦非相同；是本反訴之標的及其防禦方法要無牽連關係可言。是反訴原告前揭主張，尚不能採為有利於其之認定。
㈣綜上所述，反訴被告既未同意反訴原告提起本件反訴，且反
訴原告迄未具體說明本件反訴有符合民事訴訟法第446條第2項但書之情事；且反訴並非皆在本訴所需審理認定之事實範圍內，並已有礙於反訴被告之防禦訴訟權及訴訟終結；是反訴原告提起之反訴已與民事訴訟法第446條第2項規定之要件未合，依法不應准許，爰以裁定駁回。
四、據上論結，本件上訴人之反訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 廖文靜