臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第309號上 訴 人 鴻亮資產管理有限公司法定代理人 趙守文訴訟代理人 陳啟仁
黃恩佑被上訴人 郭梅惠訴訟代理人 林錫恩律師被上訴人 葉延輝
楊延雄上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1648號）提起上訴，本院於108年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第3、4項分別定有明文。查臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）106年度司執字第10901號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國（下同）106年9月22日作成分配表（下稱系爭分配表），定於106年10月27日實行分配，上訴人不同意系爭分配表，並於106年10月3日具狀對系爭分配表聲明異議，而被上訴人未到場視為反對上訴人之陳述，執行法院於106年10月5日以南院崑106司執吉字第10901號執行命令請上訴人於文到10日內提出對被上訴人起訴之證明，上訴人於106年10月5日提起本件分配表異議之訴等情，有上訴人提出之系爭分配表、民事聲明異議狀各1件在卷可稽（見原審卷第35至44頁），且為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調取系爭執行事件核閱明確，足認上訴人已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行法院通知起10日內，向原審法院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人間就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地及同段52建號、門牌號碼臺南市○○區○○里000○0號建物（下稱系爭不動產）之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在等語，為被上訴人所否認，則兩造間對於系爭抵押債權存否已不明確，且上訴人主觀上認為足以影響其在分配表受分配數額之權利，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起訴訟請求確認，核無不合，應予准許。
三、被上訴人葉延輝經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人00000000公司（下稱○○公司）前以訴外人葉明得、被上訴人葉延輝等人為連帶保證人，向訴外人00000000公司（下稱○○公司）借款，未為清償，○○公司於99年11月1日將該債權讓與○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司），○○公司再於104年2月9日讓與伊。因葉明得已於98年7月1日死亡，其所遺系爭抵押物，應由葉延輝、楊延雄共同繼承，前經抵押權人郭梅惠持拍賣抵押物確定裁定聲請對系爭不動產為強制執行，經原審以系爭強制執行事件受理，嗣系爭不動產於106年9月6日拍定，並於106年9月22日作成系爭分配表，然被上訴人郭梅惠雖以系爭不動產之抵押權人行使抵押權聲請強制執行，系爭分配表將被上訴人郭梅惠之抵押債權分配次序4所示執行費新臺幣（下同）17,060元，次序9所示第二順位抵押權856,978元，並定於106年10月27日分配，伊為普通債權人，因郭梅惠之優先債權不足受償，故伊未獲任何分配。惟郭鄭金燕與葉明得間並無借款法律關係存在，亦即否認郭梅惠執以參與分配之系爭抵押債權存在，則郭梅惠既主張其對葉明得確有系爭借款債權存在，自應由郭梅惠就其債權之真實負舉證責任，郭梅惠雖提出借據證明系爭抵押債權存在，然系爭借據僅有葉明得之簽名及印章，並無郭鄭金燕之簽名，亦未記載利息、遲延利息及違約金，實難認定郭鄭金燕與葉明得之間有借貸之合意，復無金錢交付之證明，亦未提出債權讓與通知文件，郭梅惠自無從對葉明得主張有系爭抵押債權；且系爭抵押債權已罹於時效，伊為時效抗辯，時效已完成，並無請求力。準此，臺南地院於106年9月22作成之系爭分配表，將被上訴人郭梅惠之抵押債權分配次序4所示執行費17,060元，次序9所示第二順位抵押權856,978元受分配除原審判准剔除256,978元外，其餘受分配之金額600,000元應予剔除。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為判決將系爭分配表編號次序4、9所示被上訴人受分配金額分別17,060元、856,978元受分配除原審判准剔除256,978元外，其餘受分配之金額600,000元應予剔除之判決（原審判決系爭分配表次序9超過600,000元之分配金額應予剔除，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)確認被上訴人郭梅惠就訴外人葉明得所有系爭抵押物，於92年以臺南市麻豆地政事務所南麻字第058570號設定登記擔保債權總額800,000元之抵押權所擔保之債權不存在。(三)系爭執行事件，系爭分配表所列債權人即抵押權人郭梅惠於次序4分配之執行費、及次序9受分配除原審判准剔除256,978元外，其餘受分配之金額600,000元應予剔除。
二、被上訴人郭梅惠、楊延雄則以：葉延輝因有資金需求，由其父葉明得向郭梅惠母親郭鄭金燕借款，並以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保債權，而於86年7月7日借得600,000元，並簽立借據乙紙交郭鄭金燕收執，詎葉明得於86年10月3日屆期未清償，經郭鄭金燕將債權讓與楊耀焜，郭梅惠再自楊耀焜受讓系爭抵押債權，並曾於他債權人聲請強制執行程序參與分配無結果。嗣郭梅惠聲請就系爭不動產為強制執行，經執行法院以系爭執行事件拍賣後，製作系爭分配表，系爭抵押債權確實存在，惟因郭梅惠持有之借據並無利息、遲延利息及違約金之記載，郭梅惠同意捨棄利息及違約金之請求，僅受分配本金600,000元等語，資為抗辯。並答辯聲明：
上訴駁回。
三、葉延輝未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人郭梅惠以臺南地院103年度司拍字第14號准予拍賣抵押物裁定，聲請強制執行拍賣系爭不動產，並經系爭執行事件，於106年9月22日製作系爭分配表，將被上訴人郭梅惠之債權原本600,000元、利息及違約金債權等，計5,905,425元，列為優先債權，分配受償執行費17,060元及856,978元。上訴人為併案執行之普通債權人，因被上訴人郭梅惠之債權不足受償，故上訴人未獲分配（見臺南地院106年度司執第10901號卷）。
(二)葉明得（於98年7月1日死亡）生前於86年6月28日以系爭不動產，為郭鄭金燕（被上訴人郭梅惠之母）設定擔保債權總金額80萬元，存續期間自86年6月28日至86年10月3日，清償日期86年10月3日，利息按年息百分之5、遲延利息按年息百分之20、違約金按月息2分計算之普通抵押權登記。
(三)被上訴人郭梅惠持有借據1紙，記載：「金額60萬元整。借款如數收到」、「清償日期86年10月3日」、「本件借款提供臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○號建0.0214公頃土地全部及地上建物建號52號門牌臺南縣○○鄉○○村00000000號房屋全部擔保設定抵押權登記」、「此致抵押權人（金主）郭鄭金燕」、「立借據人葉明得簽名及指印、住址大內鄉二重溪149-3號」、「中華民國86年7月7日」等內容（見原審卷第73至74頁）。
(四)被上訴人郭梅惠於原審103年司拍字第14號聲請拍賣抵押物裁定事件，提出下列文件正本：
(1)他項權利證明書（抵押權人郭梅惠）。
(2)86年7月7日借據（內容同(二)所示）。
(3)86年6月28日抵押權設定契約書（內容記載同(二)所示：權利人郭鄭金燕、義務人兼債務人葉明得，擔保債權總金額80萬元，權利存續期間自86年6月28日至86年10月3日、清償日期86年10月3日，利息按年息百分之5、遲延利息按年息百分之20、違約金按月息2分計算）。
(4)89年7月6日他項權利移轉契約書（郭鄭金燕讓與抵押權予楊耀焜）。
(5)92年7月30日他項權利移轉契約書（楊耀焜讓與抵押權予郭梅惠）。
(6)92年7月19日債權讓與通知（寄件人楊耀焜、收件人葉明得）（見臺南地院103年司拍字第14號卷）。
(五)郭鄭金燕於88年5月間委託律師函催葉明得清償借款，被上訴人郭梅惠於臺南地院92年度執字第41320號強制執行事件，提出(三)所示文件之正本參與分配，該案因拍賣無實益視為撤回，臺南地院民事執行處以93年7月21日函通知被上訴人郭梅惠及退還所繳文件正本（見原審卷第75至77頁）。
(六)被上訴人郭梅惠同意剔除分配表所列之利息及違約金債權，僅以債權原本600,000元受分配（見原審卷第101頁）。
五、兩造爭執之事項：
(一)上訴人主張系爭抵押債權不存在，有無理由？如系爭抵押權存在，是否已罹於時效？
(二)上訴人請求剔除被上訴人郭梅惠受分配之執行費、第二順位抵押權受分配金額，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)上訴人主張系爭抵押債權不存在，有無理由？如系爭抵押權存在，是否已罹於時效？
1.按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決意旨參照）。查上訴人提起本件分配表異議之訴，主張郭梅惠與債務人葉明得間並無借款法律關係存在，亦即否認郭梅惠以參與分配之債權存在，則郭梅惠既主張其對債務人葉明得確有系爭借款債權存在，揆諸上開說明，自應由郭梅惠就其有上開借款債權之事實負舉證責任。
2.次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第385條亦定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查，依兩造不爭執之事項(二)、(三)所示，被上訴人郭梅惠所持有之借據，已經葉明得載明借款金額600,000元、如數收到、清償日期86年10月3日、提供系爭不動產設定抵押權擔保債權、此致抵押權人（金主）郭鄭金燕、立借據人葉明得、立據日86年7月7日，亦經辦理抵押權設定登記在案。而上開借據之葉明得簽名蓋指印，經核與系爭執行事件調卷引用之97年度執全字第1600號債權人○○公司對葉明得系爭不動產所為之假扣押執行卷宗內，由○○公司提出之附條件買賣契約書上，葉明得於89年間擔任○○公司向○○公司分期付款購車之連帶保證人時，其於附條件買賣契約書「連帶保證人」及「對保」欄所按捺之指印及印章，大致相符，有本院調閱之臺南地院97年度執全字第1600號假扣押執行卷可稽，堪認該借據應為葉明得所簽立無誤。上訴人又主張：該借據僅有葉明得之簽名及印章，並無郭鄭金燕之簽名，否認該借據形式上之真正云云，然依兩造不爭執之事項(四)、(五)所示，系爭抵押債權歷經兩次轉讓，及88年5月函催清償、臺南地院92年執字第41320號強制執行事件聲明參與分配，葉明得對系爭抵押債權之存在及數額均無異議，是其執此否認該借據形式上之真正，自無可採。又依前述借據所表明之事項，亦足以推知郭鄭金燕已交付借款600,000元。依上，應認被上訴人郭梅惠就郭鄭金燕與葉明得間之借貸合意及金錢交付，葉明得並因此提供系爭不動產設定抵押權予郭鄭金燕作為借款債權之擔保之事實，業已盡舉證責任，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其「反對」之事實，負證明之責。然上訴人並未提出足以推翻上開借據內容之反證，上訴人否認系爭抵押債權不存在云云，尚難憑採。
3.上訴人雖主張：被上訴人郭梅惠受讓系爭抵押債權，並未提出債權讓與通知文件云云，查，依兩造不爭執之事項(四)所示，可知被上訴人郭梅惠於臺南地院103年司拍字第14號聲請拍賣抵押物裁定事件，已提出他項權利證明書、86年7月7日借據、86年6月28日抵押權設定契約書、89年7月6日及92年7月30日他項權利移轉契約書（郭鄭金燕讓與抵押權予楊耀焜、楊耀焜讓與抵押權予郭梅惠）、92年7月19日債權讓與通知（寄件人楊耀焜、收件人葉明得），可認被上訴人郭梅惠於業已依民法債權讓與之規定受讓債權，並通知債務人葉明得，已生債權讓與之效力，亦經提出債權讓與通知證明文件，是上訴人此部分之主張，亦無可採。
4.上訴人又主張：系爭抵押債權自86年10月3日屆期可請求時起，迄至106年2月7日聲請系爭執行事件，已罹於15年請求權時效云云。經查：
(1)按「請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定」，民法第125條定有明文。次按「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷」；「開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力」；「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」，民法第129條第1項、第2項第5款及第137條第1項分別定有明文。再按「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷」；「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷」，民法第130條、第136條第2項亦有明定。另按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。」（最高法院102年度台上字第1512號民事裁判參照）。
(2)本件被上訴人郭梅惠受讓之擔保債權為金錢借貸債權，依前揭規定，其本金之請求權時效，應為15年。又依兩造不爭執事項(五)所示，系爭抵押債權於86年10月3日清償期屆至後，原始債權人郭鄭金燕於88年間函催請求，未於6個月內起訴，時效視為不中斷；惟被上訴人郭梅惠受讓債權後，曾於他債權人聲請之臺南地院92年度執字第41320號強制執行事件，提出債權證明文件正本，聲明參與分配，該案因拍賣無實益，視為撤回對系爭不動產之執行而終結在案，經臺南地院民事執行處以93年7月21日南院慶92年執合字第41320號函通知被上訴人郭梅惠，並退還所繳文件正本。又上訴人聲請對葉明得之系爭不動產為強制執行（104年度司執字第90083號），被上訴人郭梅惠於執行程序中之104年12月1日聲明參與分配（104年度司執字第109431號），因特別變賣後之減價拍賣無人應買，債權人亦不承受，而於105年9月14日視為撤回，並於106年2月7日聲請系爭執行程序，業經本院調閱前開執行卷審閱無誤。依前開規定及最高法院裁判意旨，被上訴人郭梅惠於上述92年執行程序，雖尚未取得准許拍賣抵押物之裁定，惟已於系爭不動產強制執行程序中，聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。且查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益，如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行，與民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，係指因開始執行行為或聲請強制執行，有要件不備或撤回聲請情形，與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態者不同，換言之，避免無益執行而撤銷查封之情形，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。
(3)依上，系爭抵押債權於86年10月3日清償期屆至後，原始債權人郭鄭金燕於88年間函催請求，未於6個月內起訴，時效視為不中斷；然被上訴人郭梅惠於前揭92年度執字第41320號及104年司執字第90083號強制執行事件聲明參與分配，因執行無實益及無結果而視為撤回之情形，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。是其於92年間聲明參與分配，距86年10月3日，自尚未逾15年時效，並應發生時效中斷之效力，故應自中斷之事由終止時，亦即收受臺南地院民事執行處於93年7月21日南院慶92年執合字第41320號函退還參與分配文件起重行起算；則其於104年12月1日再聲明參與分配（臺南地院104年度司執字第109431號），經臺南地院於105年9月14日依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行後（104年度司執字第90083號），再於106年2月7日聲請系爭執行程序拍賣系爭不動產，依上開說明，均尚未罹於15年之請求權時效，故上訴人此部分主張，亦無可取。
(二)上訴人請求剔除被上訴人郭梅惠受分配之執行費、第二順位抵押權受分配金額，有無理由？被上訴人郭梅惠對葉明得確有600,000元之系爭抵押債權存在，上訴人主張被上訴人郭梅惠之系爭抵押債權不存在，縱存在亦已罹於時效云云，尚屬無據，業如前述，是其請求剔除被上訴人郭梅惠之執行費、第二順位抵押權受分配金額，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在，而請求將系爭分配表所列次序4分配之執行費17,060元、及次序9受分配除原審判准剔除256,978元外，其餘受分配之金額600,000元應予剔除，為無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
民事第五庭 審判長 法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
書記官 江佳穎