臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第329號上 訴 人 簡煌朋訴訟代理人 簡燕青被 上訴 人 簡明得訴訟代理人 劉烱意律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年9 月27日臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第765 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鎮○○○○段○○○○○○○○○號土地分割前為伊與其他宗親所共有，本為袋地，嗣於民國105 年5 月12日分割為0000、0000-1、0000-2、0000-3、0000-4及0000-5地號土地，於同年6 月15日辦理登記完畢，伊分得0000地號土地（下稱系爭土地），面積7,581.96平方公尺，為農牧用地，仍與公路無適宜之聯絡。系爭土地因同段0000地號土地上有兩座墳墓，使伊無法直接經由0000地號土地對外通行，故多年來伊均通行上訴人所有同段0000地號土地，今上訴人拒絕伊通行，而不能為通常之使用。而系爭土地現種植鳳梨，須通行鄰地至產業道路始能耕作，且須使用大型農用機具耕作，然而農用機具皆有相當之寬度，爰依民法第787 條第1 項規定，請求通行上訴人所有0000地號土地如嘉義縣大林地政事務所107 年3 月16日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分，面積98平方公尺範圍內土地，原審准伊請求並無違誤，上訴人之上訴並無理由。答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審另請求上訴人應容忍被上訴人在附圖所示編號A 部分闢設道路及鋪設碎石路面通行部分，經原審判決駁回，被上訴人未據上訴，不在本院審酌範圍）
二、上訴人則以：分割前0000地號土地之共有人歷年來之聯外道路為附圖編號C ，被上訴人同宗長輩鑑於分割前0000地號土地與公路無適宜之聯絡，遂購買0000地號土地，並預留附圖編號C 供分割前0000地號土地共有人通行。嗣105 年6 月間原0000地號土地因分割，系爭土地始成為袋地。此為分割前0000地號土地共有人分割時所得預見，其等本應預留通行道路，依民法第789 條第1 項規定，被上訴人僅能通行其他共有人分得之土地即0000-1、0000-2地號土地，銜接附圖編號
C 通道，無須再為考量附圖編號A 、B 、C 、D 通道何者為損害最少者。上訴人所有同段0000地號土地地形狹長，面臨北側公路之寬度僅約4.5 公尺，換季耕作時，上訴人須調整通路位置，將使通路未能與系爭土地相連接，倘若准許被上訴人通行附圖編號A ，勢必干擾上訴人對於0000地號土地之整體效用。原審准許被上訴人之請求，與法未合。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為（見本院卷第111-112 頁）：㈠原嘉義縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地，於105 年5 月12
日因土地分割為0000、0000-1、0000-2、0000-3、0000-4、0000-5地號等6 筆土地，分別為被上訴人、訴外人簡福場、簡福地、簡坤山（後贈與配偶徐麗娟）、簡文騫、簡文田所有，於同年6 月15日辦理登記，有土地謄本在卷可參（見原審卷第53、221-239 頁）。
㈡被上訴人所有系爭土地西側臨上訴人所有同段0000地號土地
，北側臨同段0000地號土地及0000地號土地，東側臨0000-1地號土地，南側臨0000地號土地，同段0000、0000及0000地號土地北側臨4 公尺寬之產業道路。而上訴人所有同段0000地號土地上，有現況圖所示編號A 泥路銜接北側產業道路；同段0000地號土地上，有現況圖所示編號B 、C 之泥路；同段0000地號土地上，有現況圖所示編號D 泥路，惟編號B 、
C 、D 之泥土地並未銜接北側產業道路等情，有原審勘驗筆錄及嘉義縣大林地政事務所107 年1 月31日現況複丈成果圖附卷可參（見原審卷第89-93 、105 頁）。
㈢同段0000地號土地上有2 座墳墓，為20人所共有，有被上訴
人所提出之現況照片2 張、土地謄本影本在卷可參（見原審卷第23、305 、307-317 頁）。
㈣系爭土地為袋地。
四、系爭土地為袋地，為兩造所不爭執，被上訴人請求上訴人提供0000地號土地如附圖編號A 部分、面積98平方公尺之土地供系爭土地通行，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點在於：㈠系爭土地有無民法第789 條第1 項規定之通行權限制之情形，即因土地一部之讓與或分割；或因數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形？㈡被上訴人主張前揭通行範圍是否為對於鄰地損害最小之處所及方法？
五、本院得心證之理由：㈠系爭土地有無民法第789 條第1 項規定之通行權限制之情形
？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。考其立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。是以，若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。
⒉上訴人雖以分割前之0000地號土地有被上訴人同宗長輩預留
聯外道路即附圖編號C 可供出入，原非袋地，並提出簡福地、簡福場之聲明書為證，並主張系爭土地係因分割而成袋地，分割前之0000地號土地共有人於分割時即可預見系爭土地將無法與附圖編號C 接鄰，本應預留通行道路，或僅能通行他分割人之所有地至附圖編號C 以為出入云云。惟查：
①分割前之0000地號土地，其北側臨0000、0000、0000及0000
地號土地，南側臨0000、0000地號土地，東南側臨2326地號土地，西側臨0000地號土地，均未臨公路，有現況圖可稽。
又證人簡坤山於原審證稱0000地號土地於分割前，伊父親簡松雄及叔叔簡銀塗均有持分，其等因0000地號土地幾十年無路可通行，遂希望伊購買0000地號土地，而當時游允義亦欲購買，故一起購買0000地號土地等語（見原審卷第356 頁）；證人游允義亦證稱在90年購買系爭土地時，與賣主談不攏，後來簡坤山的父親說不然他買一分地當路，讓他南邊的土地有通道可以出來等語（見原審卷第355-356 頁）。是證人簡坤山之父親簡松雄係為分割前0000地號土地可與產業道路聯絡而與游允義買下0000地號土地，據此分割前0000地號土地確為為袋地，簡松雄始有買下0000號土地動機，足證分割前之0000地號土地確屬袋地。
②證人簡福地雖證稱當初0000地號土地地主剛好出售該筆土地
，伊叔叔即簡松雄感念大家無可通行，故買下0000地號土地，簡松雄有答應分割前0000地號土地之共有人可以通行等語（見原審卷第290 頁），此證言固於其提出之上開聲明書相符，惟證人簡坤山即0000地號土地共有人於原審證稱0000地號土地沒分割前約一甲多，伊父親持分大概1 點多分，伊叔叔簡銀塗也1 點多分，都沒有路可以進出，剛好0000這塊土地有人要賣，伊父親說已做幾十年沒路可以走，希望伊出錢買地，當時游允義想買，所以就一起買，附圖編號C 這條路是伊自己要走，僅供伊跟簡銀塗通行而已，因沒做閘門，所以也有其他人走，但伊從來沒答應給其他人走，其他人要有通道的話要自己去買等語（見原審卷第356 頁）。是簡福地等人雖有通行附圖編號C ，然僅係簡坤山未積極制止，尚難認簡松雄有答應供分割前0000地號土地之共有人通行。上訴人另以簡坤山、簡松雄向大林鎮農會設定抵押貸款時，共同擔保地號包含系爭土地，可證簡坤山、簡松雄確有同意系爭土地通行附圖編號C 云云（見本院卷第29頁），惟查上開抵押權設定於101 年11月1 日，權利範圍12分之2 ，有系爭土地第一類謄本在卷可查（見原審卷第17頁），系爭土地係10
5 年6 月15日為分割登記，而依民法第824 條之1 第2 項規定應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響，是簡坤山、簡松雄於分割前所設定之應有部分抵押權，於分割後依法及於原應有部分上，是上訴人此部分之主張，顯不可採。
③附圖編號C 係0000地號土地上為便於農事而未種植鳳梨之區
域，為一泥路，且未與產業道路相連，顯非既成道路，分割前0000地號土地之共有人無法主張公用地役關係存在，要求0000號土地所有人即簡坤山、游允義有提供通行之義務，可證附圖編號C 泥路，係證人簡坤山所私設之道路，其僅供自己與叔叔簡銀塗通行之用，並未同意分割前0000地號土地之其他共有人均得任意通行。上訴人固聲請調閱航照圖，並由主管機關判讀，以明附圖編號C 為既成道路云云（見本院卷第114 頁）。惟依上訴人於原審提出之案外其他作業路徑照片、附圖編號C 土坡坎及部分路段照片（見原審卷第339-34
7 頁），可知所謂農業作業路徑係為農耕便利而騰出部分土地未從事農作，為泥路（土路），路幅之方向不固定，於雨季路徑則長滿雜草，附近農戶如有進出，亦僅為通行之便利或省時，非供不特定之公眾通行所必要，自難認為係既成道路。是此部分應無調查之必要。
⒊綜上，分割前之0000地號土地，不論有無附圖編號C 泥路之
存在，均與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。且分割前之0000地號土地與鄰產業道路之鄰地即0000、0000地號，所有人並非同一，而系爭土地於105 年5 月12日分割自原0000地號土地，則其不通公路之情形並非105 年分割所造成，自無民法第789 條第1 項規定之通行權限制之適用。上訴人主張系爭土地原有聯外道路即附圖編號C 泥路，因分割方始成為袋地，依民法第789 條第1 項規定，被上訴人僅能通行其他共有人分得之土地即0000-1、0000-2地號土地，銜接附圖編號C泥路云云，顯非可採。
㈡被上訴人主張前揭通行範圍是否為對於鄰地損害最小之處所
及方法？⒈審酌系爭土地，使用地類別為「農牧用地」，現為供種植鳳
梨之用，編號A 相較於其他泥路，是否為損害最少之通行處所及方法時，自應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，以酌定通行方法及範圍，始能調和兩造之利害關係，並充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體價值。經查：
①附圖編號B 、C 、D 泥路非對周圍地損害最少之方式⑴同段0000地號土地上附圖編號B 、C 泥路係共有人即現分管
人游允義、簡坤山所私設，非供他人通行，且附圖編號B 、
C 泥路北側未銜接產業道路，南側與系爭土地間有坡坎，高度分別約74.4公分及60公分，有明顯之高低落差，被上訴人若通行附圖編號B 、Ｃ泥路，面臨近土地高低落差，車輛或農用機具無法通行，有安全上之疑慮，須採取補土、填平等方式始能加以排除。
⑵又附圖編號C 泥路坐落於0000地號土地之東側，南端銜接00
00-2地號土地，若被上訴人欲通行附圖編號C 泥路，尚須先穿越0000-1、0000-2或橫越0000地號南邊土地，需另闢通道始能連接附圖編號C 泥路，對外通行路程明顯較遠，通行附圖編號C 泥路顯然非屬損害最少之方式。
⑶至於附圖編號D 泥路，係坐落於同段0000地號土地，並未與
系爭土地相鄰，被上訴人若通行編號D 泥路，必須先穿越東側0000-1 、0000-2及0000-3地號土地，始得銜接附圖編號D泥路，益證附圖編號D 顯非損害最少之方式。
②附圖編號A 為損害最少之方式⑴附圖編號A ，其占用面積為98平方公尺，相較於附圖編號B
面積140 平方公尺、附圖編號C 面積271 平方公尺、附圖編號D 面積263 平方公尺，足見附圖編號A 面積最少，且連結北側產業道路之距離最短，顯屬最為便捷之方式，利於農作物之搬運。又附圖編號A 與系爭土地連接處並無落差，亦為上訴人所自陳（見原審卷第392 頁），無須進行鑿除、補土等工程，核與被上訴人所提附圖編號A 現況照片相符（見原審卷第329 頁）。又0000地號土地目前亦種植鳳梨，經上訴人陳述明確（見原審卷第297 頁）及現場照片在卷可稽（見原審卷第23頁），故附圖編號A 亦可同時作為0000地號土地種植鳳梨之作業路徑，亦符合上訴人之權益。
⑵上訴人雖抗辯換季耕作時，其須調整通路位置，如准許被上
訴人通行，將使通道無法連接系爭土地云云。然附圖編號A乃距離產業道路較近之路線，不論上訴人如何換邊種植鳳梨，上訴人均須留設一條通往產業道路之通道，所辯不足採信。
⑶上訴人另以被上訴人應通行同段0000地號土地，始為對鄰地
損害最少云云。查0000地號土地上有2 座墳墓，為20人所共有，已如前述；再依被上訴人所提出之現況照片（見原審卷第23頁），上開墳墓較為靠近上訴人之土地這一側即西側，被上訴人顯無法靠西側通行，如由0000地號土地東側通行，由附圖即知通行距離顯較附圖編號A 長，亦難認係損害最少之處。
⑷上訴人雖主張附圖編號A 所預留通行寬度3 公尺，因其0000
地號土地臨路寬度甚窄，無法提供被上訴人鋪設通路3 公尺寬云云。查有關被上訴人於原審另請求上訴人應容忍被上訴人在附圖所示編號A 部分闢設道路及鋪設碎石路面通行部分，經原審判決駁回，被上訴人未據上訴，是已無上訴人主張提供土地鋪設通路之問題；又據被上訴人於原審提出之曳引機規格其寬為2.316 公尺（見原審卷第319 頁），預留兩側各35公分，即通行寬度為3 公尺，以避免機具進出時損及上訴人之農作物，應屬適當。
⑸上訴人雖聲請本院再至現場履勘並通知地方政府農業單位到
場提供意見，以明鳳梨農用車通路之寬幅土質坡度等（見本院卷第29頁）。惟依卷內之相關證物及當事人之主張已足以判斷通行寬度，且附圖編號C 既經認定非損害最少之通行方式，則其實際上路幅、土質、坡度，亦不影響前揭判斷，即無庸再次履勘，併此敘明。
⑹綜上，被上訴人主張通行附圖編號A 係損害最少之通行方式，應屬實情，堪予採信。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787 條規定，請求：㈠確認被上訴人對上訴人所有0000地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積98平方公尺，有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人在前項土地上通行，並不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，自屬正當，應予准許。從而，原審就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 施介元上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 黃玉秀