臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第51號上 訴 人即 原 告 蕭金龍訴訟代理人 王明宏 律師上 訴 人即 被 告 蕭銘益
蕭幸宜蕭美雲蕭美玉兼上四人訴訟代理人 蕭莉君上 一 人訴訟代理人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師吳惠珍 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，兩造對於中華民國106年12月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第426號），各自提起上訴，本院於107年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人蕭金龍後開第二項先位之訴部分。㈡主文第二項備位所命上訴人蕭莉君給付部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄㈠部分，被上訴人蕭莉君應將座落嘉義市○○段○○○○號土地上未保存登記如嘉義市地政事務所106年9月22日土地複丈成果圖代號A部分所示面積78.90平方公尺建物拆除，並將該部分土地交還予上訴人蕭金龍。
上廢棄㈡部分，上訴人蕭金龍在第一審之備位之訴駁回。
蕭莉君、蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲、蕭美玉之上訴均駁回。
廢棄㈠部分，第一、二審訴訟費用由上訴人蕭莉君負擔；廢棄㈡部分，第一、二審訴訟費用由上訴人蕭金龍負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人蕭銘益、蕭幸宜、蕭美雲、蕭美玉、蕭莉君連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蕭金龍（下稱上訴人）起訴主張：㈠緣坐落嘉義巿○○段000、000及000地號等3筆土地（下各稱
000、000、000地號土地）所有權，原均為伊父蕭昆旺所有，嗣蕭昆旺分別將上開000地號土地轉讓予蕭金樹（即伊之兄長，已於民國《下同》100年9月8日去世，由上訴人蕭銘益與蕭幸宜繼承）、將系爭000地號土地轉讓予伊、將000地號土地轉讓予蕭水盛（即伊之弟弟，80年間去世，由被上訴人蕭莉君繼承）。蕭昆旺早在58年時即在上開3筆土地上建造未保存登記之三合院建物。蕭昆旺於104年3月12日去世後，該建物應由伊、及上訴人蕭銘益、蕭幸宜、蕭莉君、長女蕭美雲、次女蕭美玉等（下稱蕭莉君等5人）繼承。先前蕭金樹已將其取得之000地號土地上未保存登記之部分三合院建物予以拆除，改建為水泥造四層樓房居住使用。另取得000地號土地蕭水盛之繼承人即上訴人蕭莉君（下稱蕭莉君），亦將其上之部分三合院建物予以拆除，現為空地；惟在伊所有000地號土地上之部分三合院建物，即附圖所示A部分面積78.90平方公尺磚木造房屋（下稱A建物），該建物南面牆壁有部分已由蕭莉君僱工拆除，僅用烤漆浪板作為圍籬，其上與屋簷並未接合，北面部分係與四層樓房緊鄰，但未設置北面的牆壁，另東面及西面之門或窗則亦由蕭莉君將之封閉，整體建物老舊有頹圮之虞，亦無自來水及電力可供使用，已不適合人居住使用，惟蕭莉君主張其為A建物所有權人，且有法定地上權利。
㈡又在伊所有000地號土地上如附圖所示B部分面積42.07平方
公尺之鐵架鐵皮造棚架構造物（下稱B建物），亦係由蕭昆旺所建造，蕭昆旺去世後應由蕭金樹、伊、蕭水盛、蕭美雲及蕭美玉等繼承，詎蕭莉君等5人竟辯稱，B建物為兩造公同共有，亦有法定地上權。
㈢為此，伊基於000地號土地所有權人之地位，先位聲明依民
法第767條之規定請求⒈蕭莉君等5人應將坐落系爭000地號土地上未保存登記如附圖所示A建物、B建物拆除，將系爭000地號土地全部交還予上訴人。若認A、B建物占用000地號土地符合民法第425條之1第1項之法定租賃要件，則備位聲明請求蕭莉君等5人應自最後收受起訴狀繕本翌日（即自106年6月17日）起，至拆除前開A、B建物，將全部土地交還予上訴人之日止，按年給付新台幣（下同）17,962或22,452元。
（原審判決：⒈蕭莉君等5人應將B建物拆除後，將該部分土地騰空交還上訴人。⒉蕭莉君應自106年6月17日起至拆除A建物，並將土地返還上訴人止，按年給付上訴人16,644元。
⒊上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原審駁回其請求蕭莉君拆除A建物，並交還該部分土地部分提起上訴，蕭莉君等5人及蕭莉君就原審敗訴部分均提起上訴，其餘駁回部分未據上訴人聲明不服），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下開第２項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蕭莉君應將A建物拆除，並將該部分土地交還予上訴人。另對蕭莉君等5人及蕭莉君之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、蕭莉君等5人及蕭莉君則以：㈠蕭莉君等5人部分：
⒈按民法第425條之1規定是為了解決基地或是房屋所有權變動
，而產生房屋所有人之基地使用權是否繼續存續的問題，非房屋地上物因自願移轉所導致之地上物與基地異主之情形，雖與民法第425條之1所規定之客體「房屋」不同，但基於原立法意旨在於解決原有權占有之房屋，因為基地或房屋所有權變動，而產生房屋所有人之基地使用權存續之問題，保護具有一定經濟價值的房屋免於被拆除。非房屋地上物之經濟價值未必低於房屋，且亦為了減少自行協商的交易成本，並避免拆除非房屋地上物返還土地之社會成本，可避免有權占有之非房屋地上物因非房屋地上物或基地移轉而使受讓非房屋地上物的受讓人變成無權占有，使非房屋地上物與基地當事人間之權利義務可以得到衡平，是得類推適用民法第425條之1之規定。
⒉又就B建物而言，本具有構造上之獨立性，僅在使用功能上
，因與原建築物係作一體利用，而欠缺使用上之獨立性，即具有輔助房屋使用之功能，今因土地及房屋分屬不同人所有，就將B建物拆除，難免有減損房屋使用之一體性、完整性，且將使法律適用關係趨於複雜化。因蕭昆旺生前與上訴人間即存有法定租賃權，是於蕭昆旺死亡時，因租賃權為財產權之一種，並無專屬性，故租賃權得由其繼承人繼承之，自屬無疑，換言之，上訴人與蕭昆旺間之租賃契約，於蕭昆旺死亡時，當然移轉而存在於兩造間，兩造自無須另立租賃契約，上訴人等當然承繼蕭昆旺之地位，行使或負擔由原租賃契約所生之權利或義務。
⒊再B建物之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半
數之同意行之，究其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍，促進共有物之有效利用，以增進公共利益，惟依原審判決之意旨，僅須被上訴人一己之力就可推翻此一目的，而未顧及他公同共有人之權益，以及對於B建物未來須做何種使用之考量，似嫌速斷等語置辯。上訴聲明：㈠原判決關於所命蕭莉君等5人拆除B建物返還土地部分廢棄。㈡廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡蕭莉君部分：
⒈原祖厝三合院坐落於系爭000、000、000地號土地上，為蕭
昆旺於日據時期所建，其雖將上開000、000、000地號土地分別移轉予蕭金樹、上訴人與蕭水盛。然對三合院祖厝蕭昆旺仍保有房屋所有權與地上權；渠3人受讓時亦同意三合院祖厝房屋仍為蕭昆旺所有，且全部同意蕭昆旺有無償繼續使用之全部權利，無須因移轉土地所有權而反致背負繳交地租之責。且仍與除上訴人外之家人共同居住當地至104年3月12日去世為止，顯係蕭昆旺於分配移轉系爭000地號土地與被上訴人時，其真意乃為保留A建物所有權與成立地上權，俾利自己與其他家屬繼續居住與利用。嗣後蕭昆旺同意贈予移轉000地號土地上部分祖厝房屋予蕭金樹、朱水蓮(即蕭金樹配偶)，並允許其新建房屋，但多次明言剩餘000、000地號之祖厝房屋贈予伊，並將A建物之電錶及自來水用戶辦理變更為伊名義，且於99年5月10日自行將000、000地號地上祖厝辦理建物變更納稅義務人為伊迄今，而於移轉情形附記「包含未保存部分並同移轉」等文字。復於99年6月2日依法申報贈與，伊自受讓A建物時起，即取得該建物之所有權與可無償繼續使用之地上權。
⒉證人朱水蓮於原審證述，其夫蕭金樹亦事先徵得蕭昆旺同意
後，方始拆除其000地號上部分祖厝房屋，另為改建。足證蕭昆旺移轉土地所有權時，其三子皆同意該祖厝仍為蕭昆旺所有，土地上之祖厝建物，若有任何得喪變更之處分，都須經蕭昆旺同意後始可為之，蕭昆旺與其子間就建物於該受讓土地上之使用成立地上權。再者蕭昆旺去世前遺願，同意伊可部分整建祖厝，但應保留000地號土地部分之地上磚造祖厝（即A建物）以茲紀念，並要求伊妥善修繕保存。
⒊又A建物原為祖厝三合院之一部分，蕭昆旺分別將A建物過戶
予伊，將000地號土地移轉登記予上訴人，依民法第425條之1規定，應認伊所有之A建物對上訴人之000地號土地有法定承租權存在。再A建物仍有裝置水錶及電錶，因伊暫時住在北部，為恐系爭建物內發生電線走火釀災，乃暫時將房屋內部之水電線剪掉，但仍持續繳納水電之基本費，隨時接上電線即可恢復供電。至於原審履勘現場時發現A建物天花板與屋頂連接處有部分小缺口，係因伊原本計劃要修繕A建物，但上訴人再三阻擾，伊乃以存證信函通知上訴人說明有權利修繕，是上訴人主張A建物已不堪居住使用，伊為無權占有應拆屋還地云云，自與法不合，應予駁回等語置辯。
⒋至於法定租金多寡應依照人口密度、地點等因素考量，不應
超過申報地價之年息百分之5。上訴聲明：⒈原判決關於主文第二項所命蕭莉君給付法定租金部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回；另對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
1.000、000、000地號土地原均為上訴人之父蕭昆旺所有，蕭昆旺並於上開土地上建造未辦理保存登記之三合院。嗣蕭昆旺將系爭000地號土地轉讓予蕭金樹（即上訴人之兄，100年9月8日死亡，由蕭銘益與蕭幸宜繼承）、將000地號土地轉讓予上訴人、將000地號土地轉讓予蕭水盛（即上訴人之弟，80年間死亡，由蕭莉君繼承）。
2.蕭金樹於取得000地號土地所有權後，將其土地上未辦理保存登記三合院部分予以拆除，改建四層樓水泥造樓房居住使用。另取得同段000地號土地之蕭水盛，則將其上未辦理保存登記三合院建物部分予以拆除，現為空地。至於上訴人取得之000地號土地上則有A、B建物，B部分屬兩造公同共有。
㈡爭執事項：
1.系爭A建物屬蕭莉君所有或兩造公同共有？
2.蕭莉君、蕭莉君等5人分別就A建物、B建物可否主張對000地號土地有民法第425條之1法定租賃權存在?A、B建物現尚有無經濟價值？
3.上訴人可否請求相當於租金之損害，金額若干為宜?
四、本院之判斷：㈠上訴人雖主張其父蕭昆旺將000、000、000地號等3筆土地，
分別轉讓予蕭金樹、上訴人、蕭水盛之事實，即隱含由伊自由處分000地號土地上之建物等情，惟為蕭莉君等5人及蕭莉君所否認，是上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證責任，惟上訴人僅稱其餘擁有000、000地號土地之上訴人等均已將地上建物拆除，以此推論上訴人亦有處分000地號土地上建物之權限。蕭莉君等5人則辯稱拆除地上建物係經蕭昆旺之同意，而上訴人又未舉出蕭昆旺同意其自由處分地上建物之證據，無從認定蕭昆旺於轉讓000地號土地時即同意由上訴人自由處分地上A、B建物。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，民法第767條第1項、第425條之1第1項分別定有明文。經查上訴人主張000地號土地為其所有，蕭莉君無權在該土地上占用A建物，另蕭莉君等5人無權使用B建物等情，惟蕭莉君及蕭莉君等5人則抗辯對該等建物具有民法第425條之1之法定租賃權，上訴人不得請求拆除及要求法定租金。
㈢A建物屬蕭莉君所有或兩造公同共有建物？⒈上訴人主張A建物為蕭昆旺所建，亦為兩造所公同共有；蕭
莉君則抗辯蕭昆旺已於99年5月10日贈與伊，並提出財政部台灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書（見原審卷第95頁）及嘉義市政府稅務局房屋稅籍證明書（見原審卷第101頁）為證，上訴人雖不否認上開證明之形式上真正，惟主張稅籍編號00000000000房屋並非A建物，且縱A建物即稅籍編號00000000000房屋，蕭莉君僅取得事實上處分權，並未取得房屋所有權等語，經查:
⑴稅籍編號00000000000房屋之門牌號碼為嘉義市○○里○
○○00號、面積為77平方公尺，有前開房屋稅籍證明書可憑，而A建物為78.90平方公尺，有嘉義巿地政事務所106年9月22日土地複丈成果圖可佐，面積相近。且上訴人亦不否認A建物之門牌號碼為嘉義市○○里○○○00號等情（見原審卷第321頁），由上，應可認定稅籍編號00000000000房屋即為A建物。
⑵按房屋稅條例第3條規定：「房屋稅，以附著於土地之各
種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象」，足見房屋稅係以建築物為對象所課徵之稅；同條例第4條第4項前段規定：「房屋稅向所有人徵收之」，兩造均不爭執A建物為蕭昆旺所建，蕭昆旺為原始所有人，蕭昆旺雖無法辦理所有權移轉登記與蕭莉君，惟其以申報贈與及變更納稅義務人為蕭莉君名義，自屬已將A建物之事實上處分權移轉與蕭莉君，應認該A建物屬蕭莉君所有，上訴人主張為兩造公同共有云云，尚非可採。
⑶至B建物部分，則兩造均同意屬公同共有（見原審卷第319、320頁）。
2.蕭莉君及蕭莉君等5人就A建物、B建物可否主張對000地號土地有民法425條之1法定租賃權存在?A、B建物現尚有無經濟價值？⑴按【民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一
人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。】最高法院99年度第1723號判決意旨參照。依上，蕭莉君雖僅取得A建物之事實上處分權，仍可主張民法第425條之1之法定租賃權，是上訴人認蕭莉君未取得房屋所有權，不得主張該項之法定租賃權，應屬誤解。
⑵又上訴人主張A建物已不堪作為房屋使用等情。經查：A建
物北側前面1/3沒有牆壁，北側中間1/3為水泥牆壁，北側後面1/3是舊有牆壁，南側前面1/3是舊有牆壁，南側後面2/3是鐵皮浪板，屋頂為舊有之屋頂，上有舊有木頭及磚瓦，南側後面2/3與屋頂連接處，沒有密合，現場沒有水電等情，顯見已長久無人居住，業經原審勘驗綦詳，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第183至186頁），並有現場相片可按（見原審卷第195至204頁）。本院審理中蕭莉君已展開整修，有上訴人提出之現場照片可憑（見本院卷第205至212、221至225、269至271頁），蕭莉君亦不否認現正整修中。惟按：據嘉義市政府稅務局105年11月24日嘉市稅房字第1057017917號函所示，A建物係於58年上期起課房屋稅（見本院卷第155頁）。另據嘉義市政府稅務局房屋稅籍證明書所載，A建物為木石磚造（雜木），現值14,400元，折舊年數48年（見本院卷第158頁）。則就A建物而言，自58年興建完成核課稅捐，經48年之折舊年數後，即至106年止，該房屋之使用期限已完成，且依A建物現況，尚無完整之牆壁、建物結構木石磚造（雜木），牆壁與屋頂亦無完整密合，又無水電等情，足認A建物應已無經濟價值存在，依前揭法條規定意旨，上訴人主張A建物之租賃關係已終了。而蕭莉君抗辯以A建物尚未至傾毀程度，整修後仍可使用，可繼續主張法定地上權乙節，容有誤會。否則，如經其再整修，A建物將無限期使用000號土地，則上訴人僅能收取微薄之租金，對於000號土地之所有權將形同虛有，也妨害土地之經濟效益。況且000、000地號土地之地上物均已剷平，000地號土地上已建有四層樓房，而獨要求000地號土地上之地上物不能除去，對上訴人言，實乃過苛，亦顯不公平。
⑶基上說明，蕭莉君就A建物坐落000地號土地雖得主張民法
第425條之1第1項之法定租賃權，但該A建物之使用期限於106年屆至，其租賃關係應認已終了，自不得再就A建物主張有合法使用之權源。上訴人請求拆除於法自屬有據，應予准許。
⑷至B建物從興建後均做為倉庫使用，為蕭莉君等5人所不爭
執之事實（見原審卷第318頁），且觀諸B建物並無門窗，且石綿瓦牆壁與土地間上留有縫隙，有相片附卷可稽（見原審卷第58、202頁），與房屋之定義並不相符，而以B建物之狀況言，如謂可比照一般房屋主張對坐落土地有法定地上權，則顯不符合土地之經濟效用，且蕭莉君等5人另辯稱應依共有物之處分辦理，應經共有人一定比例之同意始能處分云云。按此為B建物無權占用000地號土地，而上訴人本於土地所有權人及公同共有人之雙重身分，遂得立於土地所有權人之地位請求排除侵害，自無庸其他公同共有人表決同意是否拆除，否則將永無拆除之日。是蕭莉君等5人主張就該建物有民法第425條之1第1項之法定租賃權云云，尚非可採。是以，蕭莉君等5人就B建物並無占用000地號土地之權源，則上訴人基於土地所有權人地位，依民法第767條第1項規定請求拆除B建物，應屬有據。
⒊按所謂客觀訴之合併中之預備合併，係指原告在同一訴訟程
序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮先位之訴無理由時請求就備位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就備位之訴為判決。是第二審法院如認先位之訴有理由，自應將第一審判決（備位之訴部分）廢棄。否則將造成原告先位之勝訴及預備之敗（勝）訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背。查上訴人先位聲明請求蕭莉君拆除A建物，蕭莉君等5人拆除B建物並交還土地之先位之訴，既均有理由，則其備位主張蕭莉君就A建物有民法第425條之1之法定租賃權，聲明請求按年給付法定租金乙情，自不得就備位之訴為裁判，則上訴人提起備位之訴，請求蕭莉君給付法定租金部分，洵非正當。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項所有權之作用，先位聲明請求㈠蕭莉君拆除A建物，交還土地。㈡蕭莉君等5人拆除B建物，交還土地；備位聲明則主張若無法拆除A、B建物，則請求法定租賃權之租金。依上說明，上訴人之先位聲明均於法有據，應予准許。原審就㈠部分判決上訴人敗訴，而依備位聲明判准給付法定租金，尚有未合。上訴人上訴指摘原判決㈠部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。蕭莉君上訴意旨指摘原判決就備位之訴所命給付法定租金部分不當，求予廢棄改判，亦有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示；至於上開㈡應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合。蕭莉君等5人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回蕭莉君等5人之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴人及蕭莉君之上訴均有理由，蕭莉君等5人之上訴，均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 謝麗首