臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第61號上訴人即附帶被上訴人 張治忠訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 彭佳元 律師被上訴人即附帶上訴人 蔡陳糧訴訟代理人 李士宏上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人即被告對於中華民國107年1月9日臺灣嘉義地方法院106年度訴字第567號第一審判決提起上訴，被上訴人即原告為附帶上訴，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、兩造之陳述
一、被上訴人即附帶上訴人蔡陳糧（下稱蔡陳糧）主張：伊非富利安公司、萱萱公司股東或職員，不認識孫岳澤，未曾投資，不知公司屬性及經營項目，係於民國（下同）106年1月7日受張治忠招攬投資，北上參加富利安股份有限公司（下稱富利安公司）之年終尾牙活動。張治忠為萱萱國際股份有限公司（下稱萱萱公司）董事，以企業接單暢旺獲利豐厚，佯稱投資本次生產訂單週期為六個月，公司可按月依投資金額
3.1％分配紅利，使伊誤信陷於錯誤而依其指示於106年3月3日匯款新臺幣（下同）100萬元至張治忠之嘉義市第三信用合作社帳戶，張治忠稱會代為轉匯至公司進行投資，同月4日並交付該公司董事長孫岳澤及其本人簽發之如附表所示支票（下分別稱系爭張治忠支票、系爭孫岳澤支票）予伊收執，以取信投資真實性及會依約給付本金及紅利。詎106年3月底新聞報導檢調以涉嫌觸犯銀行法吸金罪及詐欺罪偵辦快取寶公司負責人孫岳澤（已潛逃出境）涉嫌違法吸金達140餘億元，張治忠係快取寶公司集團成員，經傳喚於同月25日以50萬元交保（下稱快取寶吸金事件），始得知張治忠係該集團成員，經向銀行照會，系爭孫岳澤、張治忠支票，已前後於106年3月31日、同年7月7日遭列為拒絕往來戶，嗣經提示均遭退票。張治忠以無票信支票為詐欺工具，使伊陷於錯誤而交付財物致財物損害，張治忠所為，除違反銀行法第29條及第29條之1關於違法吸收資金之規定外，亦構成民法第184條第2項之侵權行為。且由張治忠對孫岳澤提告之刑事告訴狀，張治忠收取投資人本金交給孫岳澤，中間獲有傭金之利益，也是違反銀行法並致伊受到損害，張治忠招攬投資既有明確對價關係，所交付之支票皆遭退票而損害伊權利。張治忠於106年3月3日自其嘉義市第三信用合作社帳戶匯款100萬元至孫岳澤兆豐銀行帳戶，旋於106年3月13日又自太保農會匯款600萬元及400萬元給孫岳澤，又於106年3月15日上午將數十萬現金、200多萬元支票2張及孫岳澤交付支票共計5千餘萬元交快取寶公司，可見張治忠與孫岳澤關係密切且財物及金錢流向相當複雜；萱萱公司於91年4月19日成立，張治忠一直在萱萱公司擔任董事，原代表人孫岳澤於104年6月至9月間更換成曾國華後即未在萱萱公司擔任其他職務，即不可能於106年初向伊招攬投資時誤信孫岳澤所稱萱萱公司已獲得西元2020年東京奧運迪士尼公仔授權，已接獲快取寶機器二萬台總值28億餘元訂單云云，亦不能據有轉帳及誤信孫岳澤所言而主張免責等情。爰依民法第184條第2項之規定（在原審另依民法第184條第1項前段、第179條法律關係請求，經駁回後，本院不再主張），請求張治忠賠償損害100萬元。
二、上訴人即附帶被上訴人張治忠（下稱張治忠）則以：伊係誤信孫岳澤所稱「萱萱公司已獲得西元2020年東京奧運迪士尼公仔授權，且快取寶公司已接獲快取寶機器二萬台總值28億餘元訂單」，可從獲利中支付月利率2.0至3.1或4.1％之利潤，並交付六個月期支票。蔡陳糧於106年3月3日所匯之100萬元，伊當天即全額轉匯至孫岳澤兆豐銀行嘉義分行帳戶，因受孫岳澤以萱萱公司名義支票不夠囑請，伊才以個人名義開立支票給蔡陳糧；伊在同月13日尚自太保市農會匯款600萬元及400萬元至孫岳澤兆豐銀行嘉義分行帳戶，又於同月15日將數十萬現金、200多萬元支票2張及孫岳澤所交付支票5000餘萬元，共計5355萬元，交給快取寶公司會計李秀珠，以每股63元購買富利安公司股票85萬股，惟孫岳澤尚未交付任何憑證即潛逃海外。嗣孫岳澤於106年3月19日臉書自爆欠債百億，經查證後始知孫岳澤及其所經營相關公司萱萱公司等早於同月15日即開始退票，導致伊先前所簽發支票亦遭全數退票，始知受騙上當血本無歸損失慘重，於106年7月7日被銀行列為拒絕往來戶。伊現雖因違反銀行法案件遭偵查中，亦已於106年4月12日向嘉義地方法院檢察署對孫岳澤、李欣潔提起詐欺告訴，蔡陳糧應向孫岳澤請求上開100萬元之損害，而非向伊請求。參觀公司等活動係屬平常之情，蔡陳糧提出之招攬投資北上照片及錄音譯文不得主張為伊有招攬行為，況其未經同意以侵害隱私權秘密側錄方式，顯不符比例原則及蒐證必要性，錄音時間與提起本件訴訟時間接近，顯係臨訟前刻意準備，故該錄音CD及譯文無證據能力。兩造係因105年經葉安石介紹認識，當時蔡陳糧認原與印刷業者葉安石共同投資萱萱公司30萬元獲利甚佳，乃自行與伊接觸商討相關事宜，最終亦決定自行投資萱萱公司100萬元，足見伊招攬投資對象僅針對已有相當關係之特定人為之，且招攬投資手段僅係單純私下分享該投資機會，並無任何主動積極以廣泛、大規模手段針對不特定對象為之，自無構成銀行法第29條、第29條之1規定，難認伊有民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為。蔡陳糧並非無任何投資經驗之人，且明知伊並非依銀行法組織登記之銀行，卻甘冒風險進行投資，如受有損害，顯係對於損害之發生或擴大具有過失，自有民法第217條第1項與有過失之適用等語，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣100萬元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果㈠被告應給付原告新臺幣70萬元，及自民國106年8月10日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告其餘之訴駁回。
四、張治忠（原審被告）上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、蔡陳糧（原審原告）答辯聲明：上訴駁回。
附帶上訴聲明：
㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣30萬元
，並自民國106年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠蔡陳糧於106年3月3日之前，曾與葉安石各出資15萬元，交付予張治忠，用以投資萱萱國際股份有限公司。
㈡萱萱公司之董事長原為孫岳澤，自104年9月15日起，變更為曾國華迄今，張治忠為萱萱公司之董事。
㈢蔡陳糧於106年3月3日，匯款100萬元至張治忠之嘉義市第三信用合作社，帳號：00000000000000號帳戶。
㈣張治忠於106年3月3日，匯款100萬元至孫岳澤之兆豐銀行嘉義分行，帳號：00000000000號帳戶。
㈤張治忠於106年3月4日，交付萱萱公司董事長孫岳澤簽發之
臺灣中小企業銀行嘉義分行為付款人、106年9月13日期、面額為100萬元、票據號碼AF0000000支票，與張治忠簽發之彰化銀行嘉義分行為付款人、106年9月15日期、面額為19萬6000元、票據號碼LN0000000支票各一紙予蔡陳糧收執。
㈥上訴人於106年3月13日，分別匯款600萬元、400萬元至孫岳澤之兆豐銀行帳戶。
㈦孫岳澤之支票帳戶於106年3月31日，被銀行列為拒絕往來戶
；張治忠之支票帳戶於106年7月7日，被銀行列為拒絕往來戶。
㈧蔡陳糧於106年9月15日，提示系爭如不爭執事項㈤之支票，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。
㈨孫岳澤曾交付發票日為106年5月30日、發票人為萱萱公司，
票面金額分別為73萬8000元、300萬元、22萬1400元之支票三紙予張治忠，張治忠於106年5月31日提示，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。
二、爭執事項：㈠被上訴人以上訴人違反銀行法第29條、第29條之1之規定，
依民法第184條第2項，請求上訴人賠償100萬元，是否有理由？㈡被上訴人就其損害之發生或擴大，是否與有過失？若有，過
失比例為何？
肆、得心證之理由
一、本件蔡陳糧主張張治忠為萱萱公司董事，張治忠向蔡陳糧稱該公司接單暢旺且訂單獲利不錯，投資本次生產訂單週期為六個月，公司計算利潤後可按月分配紅利，此次紅利為投資金額的3.1％，蔡陳糧乃於106年3月3日自第一銀行興嘉分行匯款100萬元至張治忠設於嘉義市第三信用合作社帳戶（帳號：00000000000000），次日蔡陳糧至張治忠家中收受所交付如附表所示支票。詎快取寶吸金事件爆發後，經蔡陳糧向銀行照會系爭支票，系爭孫岳澤支票已於106年3月31日被銀行列為拒絕往來戶，系爭張治忠支票則於106年7月7日亦遭銀行列為拒絕往來戶，嗣蔡陳糧將系爭支票提示後，均遭退票等事實，為張治忠所不爭，並有蔡陳糧提出之第一銀行匯款申請書回條、系爭孫岳澤支票及張治忠支票影本各乙紙（見原審卷第17、19頁）、退票理由單影本二紙（見原審卷第93-95頁）附卷可稽，可堪信為真實。
二、按銀行法第29條第1、2項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。」；第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。又民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。經查：
㈠張治忠為萱萱公司董事，有萱萱公司董監一覽表乙份附卷
可稽（見原審卷第91頁）；並於106年1月7日組團帶領包括蔡陳糧等人前往北部參訪萱萱公司之相關企業，同時參加在台北圓山飯店舉行之晚宴，亦有招攬投資北上照片可資佐證（見原審卷第83-87頁）。張治忠如非負責招攬蔡陳糧等人加入萱萱公司之投資，而僅是單純介紹投資，豈有舉辦此次參訪活動之必要？益證張治忠確實係以萱萱公司董事之名義對外吸收資金，招攬多數人參與萱萱公司之投資無疑。
㈡蔡陳糧於106年3月3日，匯款100萬元至張治忠嘉義市第三
信用合作社帳號00000000000000號帳戶，張治忠收受蔡陳糧匯入之100萬元投資款後，次日即交付如附表所示支票予蔡陳糧收執。如兩造不爭執事項㈢、㈤。張治忠雖辯稱係因萱萱公司支票已用罄，故開立其本人之支票，實際上並無招攬蔡陳糧投資之行為云云。然查，支票為信用工具，如非自己願意承擔該筆票款債務，否則絕無輕易開立自己支票供他人持有之道理。如張治忠僅係單純介紹蔡陳糧投資萱萱公司，而非招攬蔡陳糧投資從中獲取紅利價差，豈有可能願意開立自己之支票，作為蔡陳糧獲取紅利之擔保？㈢再查，張治忠於對孫岳澤、李欣潔二人提起之刑事告訴狀
自承「於萱萱公司106年3月15日退票前，曾取得紅利價差40筆，合計513萬8000元，…」等語明確（被證四刑事告訴狀第2頁四第1行，見原審卷第125頁）。足證張治忠確有以收受投資，對多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利之行為。
㈣張治忠雖辯稱伊於106年3月13日曾分別匯款600萬元及400
萬元至孫岳澤之兆豐銀行嘉義分行帳戶，事後孫岳澤旋即潛逃海外，伊同樣為受害人，蔡陳糧向伊請求返還投資款，顯然不當云云。然查，張治忠固於106年3月13日曾分別匯款600萬元及400萬元至孫岳澤之兆豐銀行嘉義分行帳戶，有太保市農會匯款申請書、太保市農會匯款回條為證（見原審卷第73、75頁）。但經原審命其提出上開匯款之資金究係自有資金抑或收受自其他投資人資金之相關資金來源證明，張治忠竟諉稱帳戶已遭檢察官查扣無法提出云云。但查，檢察官所查扣者乃帳戶內之存款，與前開匯款之資料明細無關，故張治忠顯然係藉故為掩飾上開匯款之資金來源為吸收自其他投資人之投資款之事實，以脫免其為招攬人之責任甚明。
三、按78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項規定非銀行不得經營收受存款業務，其目的在保障存款人權益，避免受不測之損害。78年7月17日修正公布之銀行法，增訂29條之1規定：「以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院著有83年度台上字第684號、103年度台上字第1198、1232號、第105年度台上字第246號民事裁判意旨）。又銀行法第29條第1、2項規定，除保護社會經濟秩序外，亦兼屬保護私人利益之法律。因銀行法第29條係民法第184條第2項保護他人之法律，故投資人或存款戶如因此受有損害，自得請求損害賠償。
經查，張治忠以收受投資、使蔡陳糧加入為萱萱股東，向蔡陳糧收受款項、吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利、股息或其他報酬，有如前述，蔡陳糧又主張張治忠違反銀行法第29條及同法第29條之1，違法吸收資金，自屬可採。蔡陳糧以張治忠違反該等保護他人之法律，致生損害於他人之侵權行為，依民法第184條第2項規定，請求張治忠賠償損害，自屬有據。
四、再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。此旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。經查，本件蔡陳糧投資萱萱公司之紅利為月息3.1%，換算為年利則為37.2%，蔡陳糧投資100萬元，1年可獲得紅利37萬2000元。依目前國內投資環境而言，如此高之獲利率，顯然難以置信。蔡陳糧為一智識成熟之人，且有一定之經濟能力，對於如此暴利之投資，理當要詳加查證、評估風險，甚至應認為此項投資之獲利根本不可能達成而拒絕參與。蔡陳糧竟未詳加調查、評估，即參與此項幾近暴利之投資，其對於投資本金血本無歸損害之發生，難認無過失。本院斟酌雙方對於損害發生責任之輕重程度、原因力之強弱及全辯論意旨，爰認張治忠對於本件損害應負70%之責任，而蔡陳糧應負30%之責任。故蔡陳糧得請求張治忠賠償之金額為70萬元。
五、綜上所述，張治忠違反銀行法第29條第1項及第29條之1有關保護他人法律之規定，招攬蔡陳糧投資萱萱公司，違法吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利。蔡陳糧主張依民法第184條第2項之規定，請求張治忠賠償其投資金額100萬元之70%即70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年8月10日（於106年8月9日送達，送達證書--見原審卷第37頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開不應准許部分，駁回蔡陳糧之請求（即駁回30萬元本息），及就上開應准許部分（即判命張治忠應給付70萬元本息），為張治忠敗訴之判決，均無不合。蔡陳糧、張治忠就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件張治忠之上訴及蔡陳糧之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 凌昇裕附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編號│支票號碼 │票載發票日期│票載發票人│票面金額 │付 款 人 │退 票 日 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │AF0000000 │106年9月13日│孫岳澤 │ 100萬元 │臺灣中小企業│106年9月15日││ │ │ │ │ │銀行嘉義分行│ │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │LN0000000 │106年9月15日│張治忠 │19萬6000元│彰化商業銀行│106年9月15日││ │ │ │ │ │嘉義分行 │ │└──┴─────┴──────┴─────┴─────┴──────┴──────┘