臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第81號上 訴 人 嵩發營造有限公司法定代理人 高從維訴訟代理人 茆臺雲 律師
張佩珍 律師王裕鈞 律師王翊瑋 律師高啟倫被上訴人 仟羽系統科技股份有限公司法定代理人 蔡嘉勇訴訟代理人 蘇淑珍 律師上列當事人間請求給付轉讓金等事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1970號），提起上訴，本院於107年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以民國（下同）89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益；又按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。本件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞。（最高法院99年度台上字第94 7號、729號民事裁判要旨酌參）。
二、查上訴人於原審訴訟程序及本院準備程序中均未曾提出抵銷之抗辯，而於本院言詞辯論中始提出兩造間共同承攬國防部「0000000000」(下稱系爭工程），系爭工程期間，上訴人因被上訴人未依約履行，而遭國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處，扣罰共計新台幣（下同）38萬500元；又上訴人代墊被上訴人承攬系爭工程相關費用共計77萬1,431元；及上訴人對被上訴人另有之150萬元借款債權。總共被上訴人尚積欠上訴人合計265萬1,931元，依法主張抵銷云云。按抵銷之抗辯應屬新攻擊防禦方法，固非不得於言詞辯論前提出，然上訴人訴訟代理人於言詞辯論意旨狀中所提出之得抵銷之項目達10項，均為被上訴人所否認。就上訴人所提其中機電工程之部分，導致上訴人遭監造單位扣罰合計38萬500元部分，按該機電部分之工程，何時施作？何時完成？上訴人之訴訟代理人均無法明確答覆，稱尚有待向上訴人確認；至代墊押標金所生利息3萬2,338元部分，何時繳納押標金、何時退還仍需跟上訴人確認；代墊保證金手續費36萬5,130元及合約製作書費5萬1,740元部分，當初兩造如何約定，何以上訴人代墊後均未向被上訴人請求；代墊之工地供辦公用組合房屋使用費23萬2,061元、辦公設備費用2萬7,603元、動土費用共計3,168元等，債權何時發生？曾否向被上訴人催告履行等？上訴人之訴訟代理人均稱另具狀呈報；另代墊被上訴人員工之薪水4萬元及另聘員工代行機電業務衍生之費用1萬9,391元部分，何以須由上訴人代墊？其情為何？均有待進一步詳細調查了解；另被上訴人對上訴人負有150萬元之債務部分，按此為被上訴人之法定代理人乙○○個人之借款，並簽發個人之支票予上訴人，此與被上訴人何干？以上諸多情節上訴人之訴訟代理人均未能提出確切之說明或證據足以證明係被上訴人所負之債務，且自本案於105年11月1日繫屬原審之時起，至今逾一年半之時間均未置理，而於原審受部分敗訴判決後，上訴本院後仍未主張抵銷抗辯，而後於本案言詞辯論期日始提出，顯有延滯訴訟之情形，且上訴人所主張抵銷之上開各項目，仍非不得另案請求，是上訴人此新攻擊防禦方法之提出，自不予准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於104年4月8日由上訴人為代表廠商投標承攬國防部軍備局工程營產中心之系爭工程，伊為第二協力廠商，嗣因細故致承攬合約內容進行受阻，為顧及雙方權益，兩造乃於104年12月4日簽訂轉讓協議書（下稱系爭協議書），伊轉讓第二協力廠商地位，由上訴人自行或另覓廠商繼受施作系爭工程，並約定「待第二成員換約後」，由上訴人給付伊轉讓金新臺幣（下同）250萬元為轉讓條件（下稱系爭轉讓金）。
惟上訴人於給付35萬元後，即遲未依約給付其餘轉讓金，伊於105年2月5日、105年4月7日委請律師發函催告上訴人依約給付，為此，爰依契約關係請求上訴人給付系爭轉讓金尾款，並聲明：1.上訴人應給付被上訴人115萬元及法定遲延利息。2.願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人應給付被上訴人100萬元及法定遲延利息，而駁回其餘之訴。被上訴人未上訴，上訴人不服提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造係於104年4月8日共同協議參與系爭工程，伊為系爭工程之代表廠商，系爭工程係於同年6月7日開工後，被上訴人因財務問題，積欠下包廠商工資及貨款，無力繼續施工，伊曾多次聯絡被上訴人，均未獲具體回應及配合工程進度施工。且因被上訴人於同年8月12日未派專職之機電品管人員到場，致伊遭監造單位督導並罰款8萬1,863元；於同年10月間，被上訴人又遲未將各項施工計畫、材料送審及施工圖繪製提送審查核定，致系爭工程進度嚴重落後。伊乃要求被上訴人退出第二協力廠商資格，惟被上訴人公司負責人乙○○竟要求鉅額轉讓金，兩造於委請第三人出面期間，伊在臺中之工地即多次遭不明人士阻擋進出，導致施工人員進出困難，另於臺南之辦公室外面，亦有人在外站崗，警告意味濃厚。伊迫於無奈乃與乙○○協商，由伊給付轉讓金予被上訴人，被上訴人即放棄第二協力廠商地位，惟附有：⑴在與軍方就第二成員換約後（契約明文）、⑵被上訴人或其債權人等相關人士不得干擾伊公司及工地運作（口頭約定）之條件。於簽立系爭協議書後，伊即交付部分轉讓金予被上訴人指定之第三人，並約定須於伊與軍方完成換約後，方給付剩餘款項。詎乙○○竟違反承諾，於105年1月仍帶人到伊臺中工地騷擾，又於105年3月間（伊與軍方尚未完成換約），涉嫌教唆不明人士砸毀伊在臺南之辦公室，違反兩造口頭約定，伊自得主張解除系爭協議書之約定，拒絕給付轉讓金尾款，況系爭轉讓金尾款亦非115萬元。上開約定有證人周志勇可證；另被上訴人曾於105年4月19日委請律師發函向伊表示，解除兩造簽立之系爭協議書及其他附帶約定，伊亦於105年5月3日委請律師回覆表示同意解除，系爭協議書約定既經兩造合意解除，被上訴人自不得再對伊主張任何權利。上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人應給付被上訴人100萬元本息部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈兩造前約定由上訴人為代表廠商，於104年4月8日投標承攬
系爭工程，上訴人為第一成員，負責土木、建築工程與建築物拆除工作，被上訴人為第二成員，負責機電工程。上訴人已成功得標，並與國防部軍備局工程營產中心完成簽約。
⒉因被上訴人發生財務問題，兩造乃於104年12月4日簽立系爭
協議書，約定被上訴人放棄系爭工程之一切權利，同意上訴人或另覓廠商繼受施作系爭工程。
⒊被上訴人法定代理人乙○○及上訴人實際負責人甲○○曾以
口頭約定，由上訴人給付被上訴人系爭轉讓金250萬元，作為被上訴人放棄系爭工程第二成員之對價。
⒋被上訴人前於105年2月5日、105年4月7日、105年4月19日寄發律師函予上訴人，並經上訴人收受。
⒌上訴人前於105年2月18日、105年5月3日寄發律師函予被上訴人，並經被上訴人收受。
⒍上訴人於105年3月21日就變更系爭工程第二成員與國防部軍備局工程營產中心完成換約。
⒎上訴人實際負責人甲○○曾於105年3月18日向臺南市政府警
察局第三分局土城派出所報案表示：上訴人辦公室於105年3月15日遭他人侵入及毀損物品。
⒏被上訴人公司目前仍存續中。
㈡爭執事項：
被上訴人依系爭轉讓金約定請求上訴人給付100萬元及其法定遲延利息，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張與上訴人間有系爭轉讓金之約定，上訴人尚欠尾款115萬元未給付等語；上訴人對兩造間有系爭轉讓金之約定並不爭執，惟辯稱尾款數額僅餘100萬元，且附有「待上訴人與承包機關就第二成員部分換約完成」，以及「被上訴人不得於上訴人換約期間騷擾上訴人、阻礙施工」之條件，被上訴人違反該約定，故上訴人得拒絕給付並解除系爭轉讓金之約定等語置辯。揆諸前揭說明，自應由被上訴人就上訴人積欠系爭轉讓金尾款數額為115萬元負舉證責任；上訴人則應就系爭轉讓金附有前開條件，且被上訴人違反該約定等事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈兩造約定由上訴人為代表廠商，於104年4月8日投標承攬國
防部軍備局工程營產中心之系爭工程，上訴人為第一成員負責土木、建築工程與建築物拆除工作，被上訴人為第二成員負責機電工程。上訴人已成功得標，並與國防部軍備局工程營產中心完成簽約，嗣兩造於104年12月4日簽立系爭協議書，約定被上訴人放棄系爭工程之一切權利，同意上訴人或另覓廠商繼受施作系爭工程；被上訴人法定代理人乙○○及上訴人實際負責人甲○○另以口頭約定，由上訴人給付被上訴人系爭轉讓金250萬元，作為被上訴人放棄系爭工程第二成員之對價等情，為兩造所不爭執，堪信兩造間確有系爭轉讓金250萬元約定之事實，可堪認定。
⒉又查系爭轉讓金尾款數額為何？被上訴人主張115萬元，上
訴人抗辯僅為100萬元，據證人甲○○於原審證述：「…被告（即上訴人，下同））要給原告（即被上訴人，下同）250萬元，並且有將此份協議書到法院公證，公證當天上訴人有給被上訴人l50萬元，剩餘100萬元則有條件約定…」（見原審卷第35頁）。證人周志勇亦證稱：「…那時談好的價位是250萬元，甲○○給付250萬元，該名男子明確就放棄履約的權利，讓甲○○自己做，250萬元其中的150萬元是在某個法院公證的地方經我的手給今天坐在原告席的男子的，100萬元是要整個契約都換好後，才由甲○○給付給今天坐在原告席的男子…。」（見原審卷第92頁）。茲審酌證人甲○○之身分為上訴人公司實際負責人又身兼上訴人法定代理人之父，證人周志勇為應上訴人之邀共同參與協商系爭轉讓金之協調者，兩人雖與上訴人法定代理人具相當情誼關係，互核所證，均相符合，且被上訴人就系爭轉讓金尾款數額為115萬元乙節，亦未能提出證據以實其說，從而應認定兩造間系爭轉讓金尾款數額為100萬元。
3.上訴人辯稱系爭轉讓金尾款之給付附有兩項條件，一為待上訴人與發包機關換約完成後給付，二為換約期間被上訴人不得以任何方式騷擾上訴人、阻礙施工。因被上訴人違反約定，故上訴人得拒絕給付等語，並舉證人甲○○、周志勇為證。經查：
①證人甲○○、周志勇對於系爭轉讓金尾款附有「待上訴人與
發包機關完成第二成員之換約」之給付條件乙情，所證互核相符（見原審卷第35、92頁），且與證人甲○○前於105年3月18日因毀損案及侵入住宅案前往台南市政府警察局第三分局土城派出所製作警詢筆錄時所述大致吻合（見原審卷第68至70頁反面），堪認上訴人此部分所辯，尚屬有據。
②然就系爭轉讓金尾款是否另附帶「換約期間不得騷擾上訴人
、阻礙施工」之條件乙節，證人甲○○固然於原審審理中證稱略以：「因為被上訴人公司財務有狀況，沒有派人進駐工地，而被上訴人也是聯合承攬的一份子，系爭工程不實際施作，每天違約罰款相當高，所以上訴人有要求被上訴人儘速進場的壓力，業主國防部也催促盡快處理，上訴人迫於無奈接受被上訴人提出的要求，而簽立此份協議書，除書面協議外，先前已有口頭約定，上訴人要給被上訴人250萬元，有將此份協議書到法院公證，…，剩餘100萬元則有條件約定，條件為在上訴人換約期間，被上訴人及其債權人等相關人士，不得干擾上訴人及上訴人之工地運作，如果被上訴人及相關人士都沒有任何干擾上訴人的行為，則在第二成員換約完成後，上訴人將給付被上訴人100萬元。」等語（見原審卷第35頁）；然此部分證言核與本案起訴前，甲○○與被上訴人之友人「小范」在電話協商系爭轉讓金時，就給付條件僅陳稱：「…還有100萬，可是那要換約完成以後我才能給，那個有談好了，換約以後才能給…。」等語互有矛盾，有兩人間錄音對話譯文可證（見補字卷第16頁），前開部分之證述是否屬實，顯有疑問。
③且周志勇於原審初始證稱略以：「…100萬元是要整個契約
都換好後，才由甲○○給付給被上訴人法定代理人，換約的過程小范打電話跟我說前面講好的250萬元都不算，因為小范認為我跟志明是在坑今天坐在原告席的男子，小范及被上訴人法定代理人認為250萬元過低，要求我們要增加，但增加的數額他們沒有開口，後來因為談不攏，甲○○就報警了，在這個過程中，甲○○的公司被砸，但不清楚是誰砸的。當初在我面前談的時候，被上訴人法定代理人與甲○○談判結果是只要換約完成，沒有其他事情，甲○○就會給付剩下的100萬元。」等語（見原審卷第92頁）。核甲○○與周志勇兩人就系爭轉讓金100萬元尾款給付條件之約定，所證不一，則當初兩造協議系爭轉讓金時，尾款給付條件是否包含「在上訴人換約期間，被上訴人及其債權人等相關人士，不得干擾上訴人及上訴人之工地運作」之約定，即有疑義。
④又證人周志勇嗣後雖改口證稱：「（問：當初被上訴人法定
代理人與甲○○針對剩下100萬元有無約定在換約期間被上訴人公司及其債權人不得騷擾上訴人，如果有騷擾，即便換約完成，上訴人也無須給付100萬元？）有，當時這個條件是我開出來的，這些話我也有講，因為換約需要3、4個月，討論時志明、被上訴人法定代理人及其朋友、甲○○、我都在場，當時被上訴人法定代理人及甲○○也同意這個條件，在場的人都同意，我們當初是在○○鎮○○○里長那邊協調的，是被上訴人那邊找我們去這個地方協調；當初是說先到法院去給150萬元，換約完成再給100萬元，因為換約需要3、4個月，我當初有要求絕對不能再去騷擾甲○○，否則我面子往哪裡擺」等語（見原審卷第92頁反面至93頁）。然周志勇是在特別針對上開被上訴人不得騷擾上訴人之條件詢問有無約定時，才被動證述兩造另有此項條件約定，是上揭所證內容已有受前提問題影響之疑慮存在，且其所證之特別約定不得騷擾之對象為甲○○，亦非證人甲○○所證之「上訴人公司或上訴人施工之工地」，兩人此部分所證亦互有不合；復審酌證人甲○○、周志勇均與上訴人法定代理人間有親屬或相當情誼關係，是其2人上開證稱兩造間就系爭轉讓金尾款100萬元尚有「在上訴人換約期間，被上訴人不得干擾上訴人及上訴人之工地運作」之約定等語，恐有偏頗上訴人之虞，尚難僅憑前開證言即採對上訴人有利之認定。
⑤況上訴人主張被上訴人於106年1月間即帶人前往上訴人施工
工地騷擾滋事等語。惟觀上訴人於105年2月18日委託訴訟代理人函覆被上訴人之律師函文僅記載：「據嵩發營造有限公司委稱：本公司與仟羽系統科技股份有限公司間，就轉讓金並未訂立任何書面之協議，僅口頭約定金額，本公司前金已付清，尾款則約定於與發包機關完成換約時再支付。目前本公司尚未與發包機關完成換約（尚需提供許多資料及辦公證）。支付尾款之條件尚未成就，請代為函覆…。」等語（見原審卷第56頁），是上訴人就系爭轉讓金尾款付款條件，僅表明須待其與發包機關換約完成時給付，亦未曾提及被上訴人有何「騷擾上訴人」、「阻礙施工」而違反約定等情；且證人甲○○於105年3月18日因毀損及侵入住宅案前往台南市政府警察局第三分局土城派出所製作警詢筆錄，經員警詢問近期有無與人結怨或財務糾紛時，亦僅陳稱：「…後來我透過朋友關係又約仟羽公司相關人出來協談，有協談成功，嵩發公司分兩階段付款，前金150萬元付清給仟羽公司，仟羽公司同意去臺中地院公證拋棄承攬，雙方允諾等換約成功後，嵩發公司就會付尾款100萬元給仟羽公司…。」等語（見原審卷第68至70頁反面），上開函文及警詢筆錄，上訴人或證人甲○○提及系爭轉讓金尾款付款條件時，均僅表明須待上訴人與發包機關換約完成時給付，自始卻未曾提及「騷擾」、「阻礙施工」之語，當時既然已經出現上訴人公司及所施工之工地遭騷擾之情形，衡情如兩造間確實就系爭轉讓金尾款另有特別約定「在上訴人換約期間，被上訴人及其債權人等相關人士，不得干擾上訴人及工地運作」之條件，上訴人或證人甲○○理應會特別表明被上訴人竟違反當時承諾之條件乙事，不至於全然未曾提及此情，而僅針對當時是否換約完成乙事加以爭執。故依上揭證人所述及兩造往來之函文等，尚難認定系爭轉讓金尾款之給付確實附帶有「在上訴人換約期間，被上訴人及其債權人等相關人士，不得干擾上訴人及工地運作」之條件。
4.綜上，上訴人抗辯系爭轉讓金尾款附有「與發包機關就第二成員部分換約完成」之給付條件，洵屬可採；然其辯稱另附有「在上訴人換約期間，被上訴人及其債權人等相關人士，不得干擾上訴人及工地運作」之給付條件，則屬無據。而上訴人業已於105年3月21日就變更系爭工程第二成員與國防部軍備局工程營產中心完成換約，兩造對此並不爭執，堪認系爭轉讓金尾款之給付條件業已成就，被上訴人自得依照兩造間之約定，向上訴人請求給付系爭轉讓金尾款。
㈢另上訴人辯稱被上訴人曾委請律師於105年4月19日發函表示
解除系爭協議書及其他附帶約定，伊亦委請律師於105年5月3日發函表示同意解除，故系爭協議書約定業經兩造合意解除云云。然查：觀被上訴人之函文內載：「…前於105年4月7日催告上訴人於7日內依約給付尾款，惟上訴人仍未加以履行，為避免持續遭受損失，以此函作為解除雙方契約關係之意思表示…。」等語（見原審卷第20頁）;而上訴人亦委請律師於105年5月3日函覆謂：「…於105年3月間，本公司之辦公處竟遭不明人士侵入砸毀辦公室桌椅、影印機…，被上訴人既違反雙方之口頭協議，本公司在此聲明解除先前與被上訴人轉讓金之所有協商…。」（見原審卷第21頁）。可知被上訴人係因上訴人遲延給付系爭轉讓金之尾款，而主張依民法第254條規定行使解除權，然上訴人並未同意以此方式解除，而係另主張被上訴人違反系爭轉讓金所約定之附帶條件，亦主張行使解除權，自無成立兩造合意解除系爭協議書及其他附帶約定之餘地。是上訴人主張雙方業已合意解除系爭轉讓金之約定，尚屬無據。再按：「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。」（最高法院63年台上字第1989號判例要旨參酌），是以法定解除權發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。核本件被上訴人所主張者為民法254條遲延給付之法定解除權，自無成立合意解除之餘地。再者，被上訴人主張伊於105年4月19日以律師函通知上訴人時，實乃基於簽定系爭協議書及其附帶約定後，因未獲上訴人之正面回應不得已而為警告，其真意僅係為請求上訴人儘速給付尾款，其於委請律師發函時，對於上訴人已於105年3月21日換約完成並經業主核定，並不知悉，嗣於原審審理中經證人甲○○所述始知悉乙節，此就上訴人於105年2月18日所發之律師函(見原審卷第56頁)亦表示尚未換約成功，是以被上訴人之主觀認知上訴人既尚未與業主換約給其他第二成員，協議給付尾款之停止條件尚未成就，上訴人尚無因條件成就而負給付義務，自無可能陷於給付遲延之狀態，其所稱之解除契約之表示，其真意僅係催告上訴人儘速給付尾款，該解除契約之意思表示無效云云。查就被上訴人分別於105年2月5日、4月7日、4月19日所發之律師函（見原審補字卷第10至13頁、訴字卷第19至20頁），均未曾提及上訴人業經與業主完成換約情事，是被上訴人上開主張尚非無據。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭轉讓金約定之法律關係，請求上訴人給付尾款100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年12月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定利息，於法有據，應予准許。從而原審判命上訴人如數給付，並諭知兩造分別供擔保後，得准或免為假執行之宣告，於法核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 謝麗首