臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第97號上 訴 人 陳靜芬
李耀明蔡金灯王嘉慶蔡瑞祥祖怡華姜明輝黃志華蔡盛良劉桂鴻蔡靈佳蔡銘宗蘇婕睿洪以恩（即沈旺隆之承當訴訟人）史國明施慧娟邱黃麗嬌林坤鍊孫銘聰陳慧桑劉永仁蘇淑麗顏蕾真顏怡青周建州許政國梁庭禎郭有惠葉麗君姚碧東莊惠蘭蔡秀妮劉寶月杜昆穆共 同訴訟代理人 藍慶道律師被上訴人 林靜女
方燕珠上列一人訴訟代理人 王進輝律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第816號）提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於108年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。又該條條文依同法第463條規定，於第二審程序準用之。經查，沈旺隆原為臺南市○○區○○街0段000巷000弄「○○○○社區」（下稱系爭社區）內，坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段000建號門牌號碼臺南市○○區○○段○○○巷○○○弄○○號建物之住戶兼所有權人，嗣於本院審理中，沈旺隆以買賣為原因而於民國（下同）107年6月21日將上開土地及建物所有權移轉登記予洪以恩乙節，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷二第145至148頁），洪以恩具狀聲請承當訴訟（見本院卷二第89至90、449至450頁），兩造均同意由洪以恩承當訴訟（見本院卷三第11頁），依首開規定，由洪以恩承當訴訟，合先敘明。
二、次按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定至明。
所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟稱之（最高法院91年度台上字第648號裁定意旨參照）。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。經查：上訴人於原審依公用地役通行權之法律關係請求：「上訴人及王○○、范○○、吳○○、潘○○使用被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段（下稱○○段）0000之0、0000之0、0000之0、000、000之0（下稱系爭土地）、000地號土地，具有公用地役關係之通行權。」（其中王○○、范○○、吳○○並未上訴，潘○○撤回上訴《見本院卷一第101至102頁》，此部分業已確定，不再繫屬本院，不另贅述）。嗣於本院審理中變更改依84年12月10日路權讓與證明書（下稱系爭路權讓與證明書）之法律關係，請求：「確認上訴人就被上訴人所有之系爭土地如附圖（詳如臺南市安南地政事務所107年6月25日複丈成果圖）斜線標示所示（面積共170.62平方公尺）有通行權存在。」，並表示就原審起訴請求公用地役通行權部分不再請求（見本院卷三第71至72頁），並於本院追加依系爭路權讓與證明書及民法第788條規定請求：「被上訴人就其所有之上開土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。」（見本院卷一第12頁），經核其變更之訴及追加之訴，與原訴之原因事實均屬就系爭通行權存在與否所衍生之法律事實，自有其社會事實上之共通性及關聯性，且原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴及追加之訴均得加以援用，被上訴人亦就變更及追加之訴為言詞辯論，自無害於他造當事人之程序保障，揆諸前開說明，上訴人所為前開變更及追加之訴，均應予准許。又上訴人訴之變更應屬合法，本院應專就新訴為裁判，上訴人原請求公用地役通行權部分，即視為撤回，本院無須就該部分判決之上訴為裁判。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊等為系爭社區之住戶兼所有權人，○○○區○○○○街0段000巷000弄（即○○段000地號土地），往南接○○路000巷（即○○段000地號土地及系爭土地）。而系爭土地原或為訴外人康陳○○單獨所有或為康陳○○、康○○及方燕珠共有。84年12月10日，康○○、康陳○○與系爭社區之起造人○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司）簽立路權讓與證明書（下稱系爭路權讓與證明書），以新臺幣（下同）80萬元，將系爭土地分管部分之路權出售予○○公司，並同意標示斜線位置日後永久讓與提供作為○○○區○○設道路，並同意由房屋之買受人及輾轉受讓人通行路權、設置柏油、連續磚、水溝及空地等使用，不得圍堵異議，○○公司購買連同周圍吳○○所有土地之路權後，鋪設柏油，供不特定多數人通行已逾20年，被上訴人明知此權利公示之外觀，仍以拍賣取得系爭土地，自應受系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣契約效力之拘束。為此，依系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣之法律關係，求為判決確認對臺南市安南地政事務所107年6月25日複丈成果圖所示斜線部分面積170.62平方公尺土地有通行權存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更、追加），並追加依民法第788條規定及系爭路權讓與證明書之法律關係，求為判決：被上訴人就其所有之上開土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：
(一)林靜女：○○段0000之0、0000之0地號土地，係伊於103年7月25日以拍賣為原因取得。系爭社區興建時，即為單向道，○○街000巷000弄、○○路000巷，均非現有巷道等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
(二)方燕珠：系爭路權讓與證明書並非真正，且康○○、康陳○○就重測前○○○段000之000、000之000地號土地之應有部分僅各4分之1，系爭路權讓與證明書之約定涉及共有物之管理、處分行為，未經共有人全體同意，其管理、處分之行為，依法無效。伊為上開土地之共有人，就上開土地否認有與康○○、康陳○○約定分管之事實，且上訴人主張路權讓與範圍並未確定，無從認定即係上訴人主張○○○區○○○○○段0000之0、000、000之0地號土地，伊於103年7月25日以拍賣為原因取得所有權應有部分4分之2時，不知系爭路權讓與證明書之存在，自不受系爭路權讓與證明書之拘束等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人為系爭社區之住戶兼所有人，系爭社區呈四邊形南北向坐落，○○○區○○○○道為○○段000地號土地，為○○街0段000巷000弄，往北接○○段000之0地號土地為○○街0段000巷，往西通往○○路，往東接○○段665之5、661之1地號土地，為○○街0段000巷000弄，往南接○○路000巷，往西為○○路000巷，南為○○段000地號土地及系爭土地及○○段000地號土地，其中○○段000地號土地在第二審不再主張（見原審卷第24、25頁，本院卷一第12頁）。
(二)系爭土地之所有人為被上訴人各自所有，其所有權與都市使用分區情形如下（見本院卷一第131至141、163頁）：
┌───┬────┬─────┬───┬────┬───┐│所有人│地號（均│重測前地號│面積（│都市計畫│使用地││ │臺南市安│ │平方公│使用分區│類別 ││ │南區城南│ │尺） │ │ ││ │段） │ │ │ │ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ │0000之0 │○○○000 │ 28.63│道路用地│(空白)││ │ │之00（分割│ │ │ ││ │ │成000之00 │ │ │ ││ │ │，重測變更│ │ │ ││ │ │為0000，分│ │ │ ││ │ │割自0000）│ │ │ ││ ├────┼─────┼───┼────┼───┤│林靜女│0000之0 │同上 │138.93│住三－1 │ ││ │ │ │ │住宅區 │(空白)│├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ │000 │○○○000 │ │住三－1 │ ││ │ │之000（分 │ 33.43│住宅區 │(空白)││ │ │割為000之 │ │ │ ││ │ │399，重測 │ │ │ ││ │ │變更為000 │ │ │ ││ │ │） │ │ │ ││方燕珠├────┼─────┼───┼────┼───┤│ │000之0 │同上，並分│ 77.40│道路用地│(空白)││ │ │割自000 │ │ │ ││ ├────┼─────┼───┼────┼───┤│ │0000之0 │○○○000 │115.22│道路用地│(空白)││ │ │之000（分 │ │ │ ││ │ │割成000之 │ │ │ ││ │ │000，重測 │ │ │ ││ │ │變更為0000│ │ │ ││ │ │，分割自00│ │ │ ││ │ │00） │ │ │ │└───┴────┴─────┴───┴────┴───┘其他關聯土地如下：
┌───┬────┬─────┬───┬────┬───┐│所有人│地號（均│重測前地號│面積（│都市計畫│使用地││ │臺南市○│ │平方公│使用分區│類別 ││ │○區○○│ │尺） │ │ ││ │段） │ │ │ │ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ │ │○○○000 │ │住三－1 │ ││方燕珠│000 │之000，分 │ 35.60│住宅區 │(空白)││ │ │割自000 │ │ │ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│吳○○│000 │ │ │住三－1 │(空白)││ │ │ │ │住宅區 │ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ │000 │ │ │住三－1 │ ││系爭社│ │ │ │住宅區 │ ││區用地├────┼─────┼───┼────┼───┤│ │000 │ │ │住三－1 │ ││ │ │ │ │住宅區 │ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ -- │000之0 │ │ │道路用地│ │├───┼────┼─────┼───┼────┼───┤│ -- │000之0 │ │ │道路用地│ │└───┴────┴─────┴───┴────┴───┘
(三)依臺南市政府都市發展局104年1月26日南市都管字第1040066544號函，○○段0000之0、0000之0、0000之0、0000等地號土地，以及○○街0段000巷000弄，均非「現有巷道」（見原審卷第19頁）。
(四)臺南市政府工務局106年2月8日南市工使一字第1060120133號函載明，會勘結論：「1.養護工程科：……此案係位於本市○○區○○路○○○巷係屬未徵收之計畫道路，惟現況瀝青混凝土鋪面部分應於○○段000地號土地（○○路000巷1號），於民國85年取得使用執照時已鋪設完成，至今供公眾通行已達20年，具有公用地役關係，故如遭圍阻本局可依市區道路條例辦理」。
四、兩造爭執之事項：
(一)上訴人在本院變更以84年12月10日所簽立之系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣之法律關係，請求確認對臺南市安南地政事務所107年6月25日土地複丈成果圖所示斜線部分面積
170.62平方公尺土地有通行權存在，有無理由？
(二)上訴人追加依民法第788條規定及系爭路權讓與證明書之法律關係，請求被上訴人就其所有之上開土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)上訴人在本院變更以84年12月10日所簽立之系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣之法律關係，請求確認對臺南市安南地政事務所107年6月25日土地複丈成果圖所示斜線部分面積
170.62平方公尺土地有通行權存在，有無理由？經查：
1.上訴人主張康○○、康陳○○由康○○代理，於84年12月10日與○○公司簽立系爭路權讓與證明書，約定以80萬元出售重測前○○○段000之00、000之000、000之000地號土地，如附圖標示斜線位置予○○公司，並同意日後永久讓與提供作為○○○區○○設道路，並同意由房屋之買受人及輾轉受讓人通行路權、設置柏油、連續磚、水溝及空地等使用，不得圍堵異議乙節，業據其提出系爭路權讓與證明書為證（見本院卷一第171頁），復經證人康○○（即康○○、康陳○○之子）、蔡○○（即當地資深里長）、吳○○（即鄰地所有權人）到庭證述明確（見本院卷二第231至245、245至253、414至425頁），上訴人此部分之主張，堪認屬實。
2.又依兩造不爭執之事項(二)、臺南市安南地政事務所107年6月29日安南地所一字第1070062813號函檢送之地籍圖、謄本、異動索引（見本院卷一第311至497頁）所示，及本院調閱臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度司執字第88335號執行卷審閱所得：(1)重測前○○○段000之00地號土地，原係康陳○○單獨所有，85年2月2日以買賣為原因將應有部分8分之1移轉登記予林○○，嗣重測變更為○○段0000地號土地，再分割出○○段0000之0、0000之0地號土地，臺南地院就103年度司執字第37935號對債務人林○○之財產執行部分，併入臺南地院102年度司執字第88335號合併執行拍賣，林靜女於103年7月25日以拍賣為原因而於103年8月6日取得○○段0000之0、0000之0地號土地所有權全部（見本院卷一第347、355、455至475頁）。(2)重測前○○○段000之000地號土地，康○○、康陳○○應有部分各4分之1，分割為○○○城子段000之399，嗣重測變更為○○段000號土地，再分割出○○段000之0地號土地，經方燕珠行使共有人之優先承買權，於103年7月25日以拍賣為原因而於103年8月5日取得○○段000、000之0地號土地所有權應有部分各4分之2，連同68年3月15日以買賣為原因而於68年6月1日已取得所有權應有部分2分之1，其所有權乃為全部（本院卷一第331至333、131至133頁）。(3)重測前○○○段000之000地號土地，分割成○○○段000之000，康○○、康陳○○應有部分各4分之1，嗣重測變更為○○段0000地號土地，再分割出○○段0000之0地號土地，經方燕珠行使共有人之優先承買權，於103年7月25日以拍賣為原因而於103年8月6日取得○○段0000之0地號土地所有權應有部分各4分之2，連同68年3月15日以買賣為原因而於68年6月1日已取得所有權應有部分2分之1，其所有權乃為全部。
3.上訴人主張系爭土地原共有人康○○、康陳○○係基於分管契約而占有特定部分，並於84年12月10日所簽立之系爭路權讓與證明書，同意將系爭土地供○○○區住○○設道路等通行使用，被上訴人嗣於103年7月25日因拍賣而取得系爭土地，其明知此權利公示之外觀，應受系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣契約效力之拘束云云，業據其提出系爭路權讓與契約書為證，雖舉證人康○○（即康○○、康陳○○之子）、蔡○○（即當地資深里長）、吳○○（即鄰地所有權人）之證言為證（見本院卷二第231至245、245至253、414至425頁），然為被上訴人所否認，經查：
(1)按共有物分管契約係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。查：
①依上訴人提出之系爭路權讓與契約書，為○○公司與康○○
、康陳○○間所為之約定，重測前○○○段000之000、000之000地號土地之共有人方燕珠（○○○段000之00地號土地係康陳○○單獨所有）並未參與，方燕珠復否認有分管協議，自無從認定共有人全體已有約定各自占有管領之範圍，據以成立分管協議。
②又被上訴人林靜女拍賣取得○○段0000之0、0000之0地號土
地所有權全部，非僅取得所有權之應有部分，而被上訴人方燕珠行使優先承買權後以拍賣取得○○段000、000之0、0000之0地號土地之應有部分各4分之2，連同其於68年3月15日以買賣為原因而於68年6月1日已取得所有權應有部分2分之1，亦取得所有權全部，業如前述，並無他共有人可主張共有物分管協議，則對受讓人仍繼續存在之問題，且上訴人亦未提出證據證明被上訴人林靜女上訴人明知上開土地，其前手已出具系爭路權讓與證明書，將系爭土地提供訴外人○○公司及購屋之上訴人通行使用復自前手受讓系爭土地乙情，被上訴人自不受系爭路權讓與證明書之拘束，故上訴人不得依系爭路權讓與證明書對被上訴人主張通行權利。
③另依證人康○○、蔡○○、吳○○之證言觀之，僅能證明康
○○、康陳○○及方燕珠就系爭土地占用管領部分，有前面（○○路000號房屋門前）、後面之區分，及實際上康○○、康陳○○有在前方整地建屋、出租他人拆除回收之舊木板，方燕珠及其夫婿蔡○○有在後方整地填土之事實，惟因被上訴人方燕珠始終否認有劃定特定區域土地分別管領使用之分管協議，則為共有人間實際約定使用範圍，且對各自占用管領部分自始無法確定，故而共有人之一方燕珠對於他共有人使用、收益共有之土地，自無容忍之必要。又依系爭路權讓與證明書所載，就重測前○○○段000之000、000之000地號土地，僅為康○○、康陳○○與○○公司所為約定，其他共有人即方燕珠並未參與，則共有人全體其各為占有管領部分無法具體確定，上訴人就此有利之事實亦無法舉證加以證明，尚難遽以認定方燕珠與康○○、康陳○○確有就重測前○○○段000之000、000之000地號土地成立分管契約。且系爭路權讓與契約書附圖斜線所示之讓與路權範圍，是否即康○○、康陳○○主張事實上占有共有土地之特定部分，上訴人亦不能舉證證明之。系爭路權讓與契約書既無成立分管契約，則被上訴人非系爭路權讓與契約書之當事人，故而，系爭路權讓與契約書所生之買賣、租賃之法律效果，被上訴人自無需受其拘束。康○○、康陳○○其就共有土地之特定部分占用收益，及將共有土地之特定部分路權讓與○○公司，係對共有土地之管理行為，既未經共有人方燕珠之同意，依98年1月23日修正前民法第820條第1項之規定，自屬無效。
(2)次按各共有人，得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有明文。又依同法第118條第1項規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。是無權利人就權利標的物所為之處分，在締約當事人間非不受其拘束，僅在其他共有人承認其處分行為與否尚未確定前，該處分行為之效力未定而已，並非當然且確定不生效力，苟事後已經其他共有人之承認或無權處分人嗣後取得共有物之全部權利，其處分行為仍屬有效。查：重測前○○○段000之000、000之000地號土地原為康○○、康陳○○與被上訴人方燕珠共有，應有部分各4分之1、4分之1、2分之1，康○○、康陳○○並不能證明與共有人即被上訴人方燕珠就上開土地之使用曾有分管之協議，而將前開土地讓與他人通行路權、設置柏油、連續磚、水溝及空地等使用，並約定不得圍堵異議，係對共有土地事實上之處分行為，依民法第819條第2項之規定，應得共有人全體之同意，茲上訴人並未舉證證明已得被上訴人方燕珠之同意，被上訴人方燕珠事後亦不予追認，康○○、康陳○○其就共有土地之處分行為，亦屬無效。
3.依上所述，上訴人主張系爭土地曾有分管之協議，伊讓與路權之範圍係分管之特定部分，被上訴人嗣於103年7月25日因拍賣而取得系爭土地，其明知此權利公示之外觀，應受系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣契約效力之拘束云云，尚屬無據。
(二)上訴人追加依民法第788條規定及系爭路權讓與證明書之法律關係，請求被上訴人就其所有之上開土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，有無理由？經查，康○○、康陳○○將其所有之系爭土地特定部分，讓與○○公司作為私設道路通行使用、鋪設柏油、連續磚、設置水溝及空地等，屬共有物之管理及處分行為，未經共有人即被上訴人方燕珠同意，不生效力，系爭路權讓與證明書之法律關係無法拘束被上訴人，則上訴人既無法據此請求就附圖斜線部分有通行權，故而自無法依民法第788條規定及系爭路權讓與證明書之法律關係，請求被上訴人就其所有之如附圖即臺南市安南地政事務所107年6月25日複丈成果圖所示斜線部分面積170.62平方公尺土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。
六、綜上所述，上訴人依系爭路權讓與證明書所生之租賃及買賣之法律關係，變更請求確認對臺南市安南地政事務所107年6月25日土地複丈成果圖所示斜線部分面積170.62平方公尺土地有通行權存在，為無理由，不應准許。另追加請求依民法第788條規定及系爭路權讓與證明書之法律關係，請求被上訴人就其所有之上開土地範圍，不得為破壞現狀之行為，並應容許上訴人為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠之埋設管線作為對外道路連絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。