臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上更一字第18號上 訴 人 連文足訴訟代理人 蘇清水律師
柯佾婷律師蔡宜均律師被上訴人 高珮筠訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師楊志凱律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月7日台灣台南地方法院103年度訴字第685號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項，暨命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國85年12月間，購買坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地應有部分10000分之55，及其上建物即門牌號碼臺南市○區○○路○段000號00樓之0房屋（下稱系爭房地），兩造並同居於此。89年8月間伊至新竹工作兩造即分手，因上訴人仍居於系爭房地，兩造乃於90年1月6日，訂立買賣契約，由伊將系爭房地以新臺幣（下同）290萬元出售予上訴人，約定契約成立時上訴人應給付30萬元定金，90年1月9日支付第一期款30萬元，產權移轉上訴人名下，經代書通知3日內支付第二期款10萬元，另被上訴人銀行之貸款220萬元，由上訴人以借新還舊方式代償抵扣應支付之價金。惟上訴人並未支付訂金及價款共70萬元，嗣後伊因工作關係來往兩岸，無暇處理系爭房地事宜，迄103年正式回臺居住，始於103年4月3日函催上訴人，於函到15日內給付餘款70萬元，否則將依法解除契約；然上訴人卻未置理，伊遂再於103年4月22日，向上訴人解除系爭房地買賣契約，為求慎重起見，爰以起訴狀繕本之送達再為解除買賣契約之意思表示等情，求為命上訴人將系爭房地移轉登記予伊之判決等語。
二、上訴人則以：伊以標得之互助會及平時積蓄及向公司借款，給付定金及第一、二期價金共70萬元，並清償房屋貸款220萬餘元，若伊未曾付款被上訴人何以未曾向代書表明，或阻止代書辦理系爭房地之移轉登記手續，甚至過戶後長達13年
4 個月，從未向伊催討。被上訴人以伊遲延給付70萬元而催告伊限期付款，進而以給付遲延為由解除契約，自不合法。
又縱認本件解除契約合法，伊已依系爭買賣契約之約定，代償被上訴人之貸款債務220萬元，被上訴人應予返還，伊得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應於被上訴人給付140萬8066元之同時，將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，經本院前審為一部上訴有理由之判決，上訴人仍不服提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠兩造於90年1月6日訂立系爭買賣契約，約定被上訴人將系爭
房地全部出售予上訴人，買賣價金為290萬元，並於同年2月19日移轉系爭房地所有權登記予上訴人。
㈡系爭買賣契約第2條第2項約定：「於本契約成立之時由甲方
付30萬元予乙方作為定金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：
90年1月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付30萬元。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付10萬元整。第三期款：原乙方在土銀貸款220萬，由甲方借新還舊方式代償還，抵扣甲方應支付之價金。」㈢兩造曾為男女朋友並同居於系爭房屋。
㈣被上訴人在土銀東臺南分行之系爭房屋貸款，截至90年1月6
日止，未還本金為220萬元。上訴人代被上訴人於同年2月20日清償本金20萬5千元，復於同年月21日結清本息199萬9627元（含利息4627元、本金199萬5000元），合計為220萬4627元。嗣後上訴人再以系爭房屋設定抵押權向土銀東臺南分行借款，截至107年11月21日止，尚有本金29萬8176元未還。
㈤被上訴人委由陳琪苗律師於103年4月3日，寄發臺南地方法
院郵局第436號存證信函予上訴人，催告上訴人給付買賣價金餘款90萬0373元。上訴人有收受該存證信函。
㈥被上訴人委由陳琪苗律師於103年4月22日，寄發臺南地方法
院郵局第547號存證信函予上訴人，表示解除系爭買賣契約，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記為其所有。上訴人於翌日收受該存證信函。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人主張解除系爭買賣契約，請求上訴人將系爭房地所
有權移轉為其所有，於法是否有據？㈡若是，上訴人主張被上訴人應就其代償銀行貸款220萬元部
分負回復原狀之義務，行使同時履行抗辯，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人主張解除系爭買賣契約，請求上訴人將系爭房地所
有權移轉為其所有，於法是否有據？⑴被上訴人主張，兩造於90年1月6日訂立買賣契約，約定被
上訴人將系爭房地全部出售予上訴人，價金290萬元，系爭房地之所有權已於同年2月19日移轉登記予上訴人之事實，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈠），堪以認定。
⑵茲被上訴人主張，上訴人自始未交付定金及第一、二期款
共70萬元，經其於103年4月3日以存證信函定期催告上訴人支付，上訴人收受其催告函後置之不理，其再於同年4月22日發函解除契約，上訴人已收受該解約信函，系爭買賣契約已解除，上訴人應將系爭房地之所有權移轉返還被上訴人；上訴人並不爭執被上訴人於上開時間催告其支付價金，於催告期滿並發函解約之事實，但抗辯其已支付定金及第一、二期款，並無積欠，是本件應審究者，乃上訴人是否已支付上開定金及第一、二期價款？查：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造對系爭房地之買賣之權利發生事實，既無爭執，上訴人抗辯被上訴人之價金請求權已因其清償而消滅，自應由上訴人就其已支付買賣價金之有利事實，負舉證之責。次按當事人間就涉及金錢債務之事已無爭執，而債務人抗辯其已經清償，固應就其已經交付金錢之事實負舉證之責，惟若其提出之書證內，經載明已將應交付債權人之款項，當日予債權人親收訖無訛，要應解為債務人就清償之事實，已盡舉證責任（本件最高法院發回意旨）。
②系爭買賣契約第2條第2項約定：「於本契約成立之時由
甲方（即上訴人）付30萬元整予乙方（即被上訴人）作為定金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。」，依上揭說明，應認上訴人就其已交付該30萬元定金之事實，已盡其舉證之責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違。最高法院著有85年度台上字第211號判決可資參照。被上訴人雖舉系爭契約之承辦代書陳麗玉及上訴人任職公司之負責人鄭光宇為反證，查：
證人陳麗玉於原審證稱：「……這件買賣所有的付款
都沒有在我的事務所進行，…這件沒有另行簽收之記載，表示我沒有經手」、「（問：定金、第一期款、第二期款，你都沒有經手也沒有看到兩造付款？）答：是的。」、「依照契約辦理時，我都沒有受到指示，或是接收到沒有收到款項的訊息，故我就依照契約繼續辦理到貸款完成，…」、「（問：90年1月9日蓋章及拿證件的當時，有無跟賣方確認他有無收到第一期款項30萬元？）答：我沒有跟他確認。」、「（問：…你為何幫兩造簽立如此的契約？）我不知道兩造是何關係，他們於簽約時就向我說付款的事情，他們會自己解決」等語（原審卷一第71-72頁）。「（問：本件承辦是否與一般承辦的情形不同？）答：他們沒有在我們的事務所付錢。私下有沒有付我不知道，…」等語（原審卷二第65頁背面）。依證人陳麗玉之上開證言，僅能據以認定承辦代書未經手系爭買賣價金之交付與收受事宜，對上訴人究竟有無交付價金或買受人有無收受價金，因其未經手自無從知悉，乃事理之常，再者該證人既證稱：「…我都沒有受到指示，或是接收到沒有收到款項的訊息，故我就依照契約繼續辦理到貸款完成，…」，可見被上訴人於契約簽訂至完成過戶前後，未曾向承辦簽約及過戶手續之代書表示過未收到定金及價金之事，尤其是90年1月9日被上訴人親自到代書事務所，於公契上蓋章且交付移轉登記之相關文件，亦未直接向代書表示尚未受領定金30萬元，要求代書暫緩辦理過戶作業。是依陳麗玉之上開證言，並無從據以推翻上開契約上之記載，進而認定被上訴人未收受定金之事實。
證人鄭光宇於原審證述：「上訴人於公司任職，因他
是擔任遊覽車的駕駛，底薪每月1萬6千元，其他的收入就是客人給的小費…。」「（被告的小費）都是給付現金，底薪才用銀行轉帳。以上訴人而言，旺季的話，公司經手的部分（指小費，即車資之一成），大約可以收到2至3萬元，…客戶直接給其小費居多，金額我就不曉得。」「淡季的話，公司經手的部分，大約1萬元。」、「其實遊覽車駕駛最大收入來源，是遊樂區、餐廳、飯店私下給的佣金，這些都沒有經過公司，故我們不清楚多少錢。」「（問：照你的說法，一個資深的遊覽車司機的薪水有底薪16000元、小費、各遊覽地區的佣金，每月超過五萬元是否有可能）答：以被告而言，是有可能」（原審卷第75-76頁）。依該證人之上開證言，上訴人之平均月收入約有
3.6-5萬元，並非無資力支付上開各期之價金。與被上訴人所主張上訴人收入不足4萬元要養家庭，無力支出系爭價金，尚有不符，是被上訴人於原審所提出之二位證人之上開證言，均
不足以作為以推翻上開契約書上所記載之「金額如數收訖」之反證之證明。
③就第一期款30萬元、第二期款10萬元是否支付部分：
按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據
不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（本件最高法院發回意旨）。又「主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足以推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。最高法院著有92年度台上字第1971號判決可資參照。
系爭契約第二條第二項約定：第一期付款於90年1月9
日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付新臺幣30萬元整。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付新臺幣10萬元整（不爭執事項㈡）。上訴人主張其於上開約定之期日下午，在系爭房屋以現金交付被上訴人，第一期款係向公司借款，第二期款係自己薪水支付等語（原審卷一第265-267頁），被上訴人則否認收受該款項，表示其當時已到新竹工作，未回台南且係上班日都在上班等語（同上卷第266頁反面）。
就上訴人主張其於辦理過戶時，先向公司借30萬元現
金用以支付第一期款30萬元，有其提出之鄭光宇出具之書面，略謂：「…本人確曾聽聞連文足曾向公司借支金錢，金額達數十萬元，因民國90年間公司負責人係由亡父鄭必樂擔任，非由本人擔任，故本人對實際借支金額及確切借支日期來往細目無法確認，唯確曾聽聞亡父述及連文足有向公司借支金錢一事，特此證明」等語（原審卷二第44頁）。該證人曾於原審到庭作證，復因排定出國而未能再次到庭作證，乃應上訴人要求，出具上開書面證明，該書面應屬可供參酌。又上訴人於90年1月9日係親自到代書事務所辦理公契之簽字，並交付代書辦理過戶所須之文件，已經代書陳麗玉於原審證述明確（原審卷一第71頁反面），再者，於辦理塗銷第一順位抵押權的程序，一定要貸款人親自辦理，且蓋當初對保的印章才可以，無法由代書代為辦理（代書陳麗玉之證述，同上卷第72頁反面），本件係90年2月間辦理轉貸（塗銷原第一順位抵押權由上訴人辦理首次購屋貸款）之事，銀行必定係上班日始能辦理業務，則被上訴人勢必須於上班日到台南之土地銀行東台南分行辦理轉貸之事，是其抗辯上訴人主張之付款日，都是上班日，伊在新竹上班未到台南，不可能在系爭房屋受領款項云云，尚與事實有間，並無足採。
就第二期款10萬元部分，上訴人係主張以平日之薪資
交付，查上訴人之每月薪資約在3.6-5萬元，薪水除底薪外均係發現金，已經證人鄭光宇證述如前，上訴人係遊覽車司機於平日上班出車期間，依常情，吃住都由公司支出（實質上係租車之遊客之費用支付），則平日花費當可省下不少，於遊樂區、餐廳、飯店又有佣金可得，上開佣金當係以現金支付不可能直接存入帳戶，上訴人手邊當有一定之現金可供支用，上訴人雖另有家庭，但90年間其四位子女（分別為63、65、66、68年次）均已成年工作或結婚，其父母則於77、79年分別亡故，其妻年僅50歲（本院前審卷第101頁-113頁）當時亦有工作（證人鄭光宇、余俊卿於原審之證言，原審卷一第76頁正反面），是上訴人主張其家庭負擔不大，尚屬可信。又一般公司行號申報其員工之勞保薪資時，常有高薪低報以節省費用之事，此係吾人於審判上所常見者，自不能以上訴人之勞保投保薪資作為認定其實際所得之依據。是上訴人主張，第二期款係以薪資支出一節，尚與事理相符。
證人余俊卿於原審證稱：「我有與他（指上訴人）一
起參加。會頭黃素香先邀我們兩人各參加一會，…」「（問：每個月要交多少錢？）答：是10000元，但是我們都繳8000元，屬於內標」、「我都在第10會前就會標會，收到的會款將近40萬元」「（問：被告有無標到會款？）答：第一會有順利標到，但是第二會就沒有標到，因為被告都不會主動去投標，因為我們的會是排順序的，不是搶標的，需要錢的人排前面，不需要錢的人排後面」等語（原審卷一第76-77頁）。依證人之上開證言，足以認定上訴人有能力參加互助會，則上訴人主張其曾標得40多萬元之會款，並非全無資力一節，尚屬可信。
兩造於系爭房地之買賣前曾同居於系爭房屋，相互間
有一定之情誼，上訴人抗辯基於信賴因而未於交付款項時要求被上訴人開立收據，尚屬合於情理。反之，苟若如被上訴人主張，其自始未曾收受上開各期款項，就一般經驗而言，上訴人至少可於與承辦代書見面之機會（90年1月9日簽訂公契交付印鑑證明時），當面告知未曾收受款項，要求暫停辦理過戶手續，另亦可於親自到銀行辦理轉貸過程時告知代書上情，要求上訴人交付款項，否則拒不辦理轉貸之相關手續，乃被上訴人均未曾於系爭房地過戶之前，向其委任之代書陳麗玉告知上情，以保障自己權利，以被上訴人自承係會計系畢業，曾在多家公司工作（原審卷一第266頁，及第270頁勞保資料），並非無社會經驗之人，豈有不為上開自保之行為之理，再者，被上訴人自認，在103年4月3日委託律師向上訴人發函催告上訴人繳交所欠價金90萬元（應係70萬元）之前，未曾向上訴人催討上開款項，雖其以該期間因結婚生子、與先生同在大陸工作無暇處理。惟依原審調取之被上訴人「入出境資訊連結作業」資料（原審卷一第280頁、本院卷第172頁），被上訴人係於90年8月6日間第1次出境10天，於同年8月15日返台，距90年1月6日至2月19日系爭契約簽約至辦妥過戶手續之期間，長達半年以上，顯有充足之時間處理此事，被上訴人於90年12月3日第二次出境，其在台停留期間亦達3個半月，於91年2月1日再入境後至91年9月19日始再出境，在台停留約8個月，91年9月29日入境後在台約停留4個半月後始於92年2月10日出境，其後則多次短期出入境，於92年2月25日入境後至93年6月才又出境，時間更長達1年4個月，94年12月入境95年9月出境，居住達10個月，即便如其所述該期間因結婚生子，亦非不可於懷孕中期（懷孕4至8月間）身體較穩定之幾個月間自行處理，並非整個孕期均不能外出處理事務，即便不願親自外出處理，亦非不能聯絡委託其弟、妹或專業人員處理此事，乃其竟長達13年間，多達20餘次之回台機會，未曾就此事向上訴人有所主張、請求，實與一般社會處理此種事情之方式不合。
依被上訴人提出之「青年購屋低利貸款作業規定」，
其中第9、10條所定之貸款程序，依次為申請、資格審查、核發同意購置住宅證明、核定之日起一年內持購置住宅的所有權狀簽訂貸款契約、撥款（本院前審卷第208-209頁）。換言之，上訴人提出首購優惠貸款之申請後，倘經核發同意購置住宅證明，於核定之日起一年內持購置住宅的所有權狀，向承辦貸款金融機構辦妥簽訂貸款契約即可，無需於申請優惠貸款前，先買入系爭房地之所有權。況且系爭買賣契約第16條第1款，兩造已約定有上訴人未獲准首次購屋貸款之處理方式（無條件買賣解約）。準此，被上訴人實無先將系爭房地移轉登記予上訴人之必要，被上訴人抗辯因首次購屋貸款申請期限將屆至，乃於未取得價款前即應上訴人之請求先過戶云云，尚非可採。
綜上所述，被上訴人抗辯，未曾收到上訴人之第一期
30萬元及第二期款10萬元，為不可採。上訴人主張，已依約定時間支付上開款項，為可採。
④綜合上開①、②、③所述，被上訴人主張因上訴人未交
付價金70萬元，經其發函催告後仍拒不支付，其得依民法第254條給付遲延之規定，主張解除契約云云，自非可採。其進而依民法第259條第1款之規定，請求上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予其，亦屬無據。
㈡就爭點㈡部分，因被上訴人解除契約既不合法，上訴人並無
回復原狀義務，則上訴人就其代償銀行貸款部分所作之預備之同時履行抗辯，即無主張之必要，本院就此部分，即不予論述。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款之規定，請求上訴人將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地、建、面積1528.95平方公尺、應有部分1萬分之55，及其地上建物同地段第0000建號、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，及共同使用部分同地段第0000建號、應有部分1萬分之44，共同使用部分同地段建號第0000建號、應有部分1萬分之112等所有權移轉登記予被上訴人，即非有據，不應准許。從而原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。