臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上更二字第8號上 訴 人 金泉加油站興業有限公司法定代理人 王新春訴訟代理人 王朝震
張麗雪律師被上訴人 統一精工股份有限公司法定代理人 吳國軒訴訟代理人 蔡文斌律師
吳俊宏律師林亭宇律師林韋甫律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第4號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於107年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣參佰陸拾壹萬參仟玖佰玖拾貳元本息及該部分命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人假執行之聲請駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為徐重仁，訴訟中變更為吳國軒，有公司變更事項登記表為證（附於最高法院103年台上字第2259號卷內），吳國軒於民國（下同）103年2月14日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按原告以單一聲明主張訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」（最高法院82年度台上字第1429號裁判要旨參照）。次按原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者，為客觀的訴之重疊合併或選擇合併。原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的之法律關係逐為審判，必至全部數項標的之請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院94年度台上字第2311號、95年度台上字第92號、90年度台上字第1445號裁判要旨參照）。本件被上訴人於原審審理時，乃依據其於91年4月30日與上訴人簽訂之加油站租賃契約（下稱系爭租賃契約）第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權，與民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為請求，並主張二請求權為選擇合併（見原審卷一第227頁背面），嗣於本院更一審審理時，則主張先依民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為請求，如認該請求權為無理由，再依系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權為請求（見本院更一卷三第128頁）。經核被上訴人係以單一聲明，主張民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為先位訴訟標的，系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權為備位訴訟標的，就各訴訟標的定有先後順序，屬類似預備訴之合併，尚非法所不許。
三、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人原起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）5,081,396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷一第4頁）；嗣於本院更一審104年1月12日準備程序期日當庭減縮利息起算日自99年3月4日追加起訴狀繕本送達翌日即99年3月5日起算（見本院更一卷一第43頁背面）；另於本院更一審105年10月24日具狀擴張請求上訴人應再給付424,001元，及自該追加起訴狀繕本送達翌日即105年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院更一審卷三第17頁），核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，均併說明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊於91年4月30日與上訴人簽訂系爭租賃契約，承租坐落雲林縣○○鎮○○路○段○○號之加油站（下稱系爭加油站），經營加油站業務。系爭租賃契約第7條第2項第1款前段約定，租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事，由雙方會同處理及平均分攤所需費用。系爭加油站於92年間，因地下水中苯濃度超過管制標準，有漏油污染情事，經雲林縣政府公告為地下水污染控制場址，行政院環境保護署（下稱環保署）公告為地下水污染整治場址。伊委請訴外人○○環境科技工程股份有限公司（下稱○○公司）為土壤及地下水污染整治前之調查評估計畫工作工程，支出新臺幣（下同）1,577,993元（含原審起訴請求之尾款636,000元、追加款517,992元、預付款424,001元）；嗣再與○○公司簽約進行污染整治工作，工程總價8,200,000元，伊已支出工程費用2,460,000元。上訴人未依系爭租賃契約提供合於經營使用狀態之加油站，致伊受前開損害等情。爰先位依民法第227條第2項規定，備位依系爭租賃契約第7條第2項第1款約定，求為命上訴人給付3,613,992元（含調查評估計畫工程之尾款及追加款1,577,993元、污染整治工程部分費用2,460,000元）及自99年3月5日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人起訴請求5,081,396元本息，超過上開判准範圍部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據聲明不服，業已確定）。答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)願供擔保請准為假執行之宣告。並為訴之追加：(一)上訴人應再給付被上訴人424,001元，及自105年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：系爭加油站自81年間建立起至出租予被上訴人前，未有污染情事，被上訴人於承租前曾於91年4月17日派員對系爭加油站之儲油槽、輸油管進行試壓檢測，均屬正常，無破損漏油情事。被上訴人於91年4月間更換舊油管工程，未妥善處理舊油管，致鏽蝕釋出管中舊油，且經營期間有油料滲漏（滿溢）情形，100年6月2日系爭加油站000-0-0及000-0-0兩口井出現新鮮浮油，足見系爭污染事件，係被上訴人更換舊油管工程或經營期間管理不當所造成，不得依民法第227條第2項規定，請求伊賠償損害。又被上訴人擅自與○○公司簽約，進行調查評估計畫工作工程及污染整治工程，費用並不實在。又系爭租賃契約第7條第2項第1款有關租賃期間內修繕之約定，並不包括污染整治費用。縱認伊應負損害賠償責任，被上訴人經營期間管理不當、整治不力及未遵期申請辦理系爭加油站之健康風險評估，致系爭加油場遭環保署公告為地下水污染整治場址，難謂無過失，應減輕或免除伊賠償之金額等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人給付部分及該部分命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)如受不利判決，請准予供擔保免為假執行之宣告。就追加之訴部分之答辯聲明：(一)追加之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)若受不利判決，請准予供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人委託○○水電工程公司（下稱○○公司）於91年4月7日更換系爭場址之地下輸油管線。當時採用之方法是將舊管線兩端切除盲封埋於地下，未將舊管線移除取出（見原審卷一第273頁反面）。
(二)被上訴人於91年4月30日向上訴人承租系爭加油站，簽立系爭租賃契約，其中：
1.第2條租賃期限：1.本合約自簽約日（91年4月4日）起生效。2.自91年5月1日至101年4月30日止，共計10年（見原審卷一第9至10頁）。
2.第7條第2項第1款：租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事，由雙方會同處理，所需費用由甲乙雙方平均分攤，乙方無法營業期間租金不計。若因此需重建或導致居民抗爭達6個月無法營業時，乙方得要求終止契約不受本契約第10條拘束，甲方不得有任何異議並於7日內歸還押金（見原審卷一第12頁正反面）。
(三)系爭場址於環保署92年辦理「全國10年以上加油站及大型儲槽潛在污染源調查計畫」時，經稽查發現地下水中苯濃度最大值為0.284mg/L，已超出污染管制標準0.05mg/L。環保署將查證結果於92年9月5日以環署土字第0000000000號函送雲林縣政府，請依土壤及地下水污染整治法相關規定辦理後續事宜，及轉知被上訴人為污染改善工作之進行。雲林縣政府以92年9月23日雲環三字第00000000000號函、92年9月24日府環五字第00000000000號函，通知被上訴人系爭加油站之地下水及查證結果，並依土壤及地下水污染整治法施行細則第8條規定，要求被上訴人限期提報污染改善計畫書及採取適當措施，避免污染擴大（見原審卷一第262至268頁）。
(四)92年10月23日兩造及○○公司簽立費用支付協議書（下稱系爭協議書，見原審卷二第19至20頁）。內容如下：
1.上訴人同意委託○○公司【a.更新油管費用】及【b.污染整治費用依照估價內容（如附表）施工完成且不被停止營業】，一併得從被上訴人支付上訴人租金中抵扣該費用至扣除完畢（協議2年內付清），污染整治費用經協商由兩造各付一半。
2.原更新油管另一半費用計500,000元整（未稅），由上訴人依上述協議支付該金額。
3.○○公司由○○公司全責代表。
(五)被上訴人於93年1月1日與○○公司簽立○○站油槽區整治改善設備工程契約，約定工程總價為700,000元，契約第4條說明約定：
1.該工程須協助業主處理至環保單位規定之標準值範圍內為止。
2.該工程之負責責任以計畫書核可為基準。
3.本工程範圍以統一精工○○站站區為整治施工範圍（見原審卷一第316頁）。
(六)被上訴人提出之污染改善計畫，於93年1月15日經雲林縣政府核定，改善期限為1年（見原審卷一第263頁反面）。
(七)雲林縣政府於94年1月3日審查被上訴人之汙染改善成果，並於94年6月24日擬定驗證計畫，分別於94年8月4日、94年9月20日及94年11月21日進場驗證，檢測出該場址苯濃度值分別為0.354mg/L、1.69mg/L與1.16mg/L，達管制標準23.2倍（見原審卷一第24頁）。
(八)系爭場址於95年3月1日被雲林縣政府公告為地下水污染控制場址（見原審卷一第17頁）。
(九)系爭場址之土壤及地下水，因苯含量高於標準值20倍以上，環保署於96年3月13日公告為地下水汙染整治場址（見原審卷一第18至24頁）。
(十)被上訴人於95年4月1日與安全科技股份有限公司（下稱安全公司）簽訂地下環境污染緊急應變及後續整治工程承攬契約，合約總價為1,680,000元，被上訴人已支付808,800元，安全公司未施工完畢即終止承攬契約，餘款均未給付（見原審卷一第25至32頁）。
(十一)雲林縣政府於95年4月18日通知被上訴人得於文到二週內申請辦理健康風險評估，95年5月11日再次函請被上訴人於期限內提出，被上訴人未於期限內申請（見原審卷一第258至259頁）。
(十二)被上訴人與○○公司於97年7月11日簽訂「統一精工○○加油站土壤及地下水調查評估計畫工作契約書」，工程總價為1,009,524元，被上訴人已支付○○公司1,153,992元（見原審卷一第35至44頁、原審卷二第25至26頁）。
(十三)被上訴人與○○公司於98年4月13日簽訂「土壤及地下水污染改善工程契約書」，工程總價為8,200,000元，被上訴人已支付第一期至第三期工程款，合計2,460,000元，第四期至第七期工程款合計5,740,000元，因迄今尚未達成付款條件，故被上訴人尚未給付（見原審卷一第47至64頁、原審卷二第20至21頁）。
(十四)本件分別於99年11月17日經臺灣省環境工程技師公會（下稱省環工技師公會）鑑定並作成鑑定報告書（見原審卷一第242頁及外放鑑定報告書），嗣於101年4月經朝陽科技大學環境工程與管理系（下稱朝陽大學）鑑定，並作成101年4月統一精工○○加油站污染及整治鑑定報告書（見本院前審上字卷第109頁及外放鑑定報告書，下稱朝陽大學4月鑑定報告書），復於同年12月12日以朝理工（環）字第00000000000號函檢送101年11月補充鑑定報告書（見本院前審上字卷第170頁及外放鑑定報告書，下稱朝陽大學11月補充鑑定報告書）。
(十五)系爭場址於100年6月2日，在000-0-0、000-0-0、000-0-0、000-0-0等注藥井發現柴油浮油（見外放之「整治計畫第六次執行成果進度報告」第4至47頁）。
(十六)本件於101年4月經朝陽大學鑑定，作成鑑定報告書；朝陽大學於101年12月12日，檢送101年11月朝陽大學之補充鑑定報告書（見本院前審上字卷第109、170頁及外放鑑定書）。
四、兩造爭執之事項：
(一)系爭加油站所在地場址之土壤及地下水發生污染之原因及時間點為何？係上訴人經營期間所造成？或係被上訴人經營期間所造成？
(二)被上訴人依系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之約定請求上訴人負擔整治費用，有無理由？被上訴人依民法第227條第2項請求上訴人負擔整治費用，有無理由？
(三)就系爭事故發生損害之發生或擴大，被上訴人有無與有過失？過失比例為何？
五、得心證之理由：
(一)系爭加油站所在地場址之土壤及地下水發生污染之原因及時間點為何？係上訴人經營期間所造成？或係被上訴人經營期間所造成？
1.就系爭場址土壤及地下水污染原因，經原審囑託省環工技師公會鑑定結果，固認為：「柒：結論：1.造成該加油站地下水苯含量過高，而污染地下水之原因為何？苯為加油站油品中重要的致癌物質，因此本場址之污染在鄰近無其他可能污染源的狀況下，可確定污染地下水是由此加油站自行所造成。依環保署調查報告之結論及歷次管線及油槽之壓力測試，研判本場址污染範圍與污染濃度之狀況，較可能是舊輸油管線洩漏或加油機閥件洩漏所造成。2.該場址是否因該加油站之房屋建築、加油站儲油槽或地下油管線等租賃物發生漏水、漏油等情形，是因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素所造成，還是因原告（即被上訴人，下同）之使用不當所造成？前金泉加油站（即上訴人，下同）經營自民國80年至91年達11年之久，並無相關密閉測試紀錄留存，所以無法得知是否因各種設備或管理不當等因素而造成土壤地下水污染現象，然而其污染潛勢依美國賓州環境資源部對儲油槽洩漏機率之研究數據判斷，其污染潛在因素確實存在。由於地下儲油槽及管線埋設於地下，易使油槽或管線系統受氧化腐蝕、外力破壞或其他原因造成洩漏污染，而地下儲油槽洩漏的機率與埋設的年代成正比例的關係。本場址初期污染洩漏時，其實可由油品數量進出之管控，測漏管之揮發性有機氣體濃度之監控，甚至土壤地下水污染調查可以預先得知，然而前金泉加油站並無量測紀錄可以佐證污染現象非於移轉前所造成。本場址曾於91年4月進行地下管線更新工程，爾後之密閉測試結果均無失壓，呈合格現象。因此可推斷本場址經環保署調查所發現之污染，並非統一精工公司（即被上訴人，下同）經營期間所造成」等情，有該公會99年11月18日省環技字第000000000號函及鑑定報告書附卷可稽，並經鑑定人林○○、楊○○於原審之證言為證（見原審卷一第242頁及外放鑑定報告書第28、11至14頁，原審卷二第7頁背面至第11頁背面）。
2.而經本院上訴審就系爭場址地下水汙染之可能性、可排除之因素及可否判定為91年4月以前或以後所產生，囑託朝陽大學鑑定，並以透地雷達檢測設備及系統，檢測舊油管埋入之區域，其鑑定結果認為：「1.依據地下水汙染傳輸原理及分析歷年地下水檢測資料之後，系爭場址的初始汙染位於加油島A、C之間鄰近文科路及林森路交叉口的可能性最高，即於100年發現柴油浮油的位置。而歷年系爭場址地下水中油品污染的苯濃度增加及土壤油氣擴散，主要可歸因於整治工程或另有新的污染源。導致系爭場址油品污染的因素說明如下：(1)加油站營運導致地下水污染之可能性因素可分為：卸油口及卸油管線洩漏、加油站地下儲槽洩漏、輪送油管洩漏、泵島操作不當、加油站管理不完善及其他外來汙染源等6項。(2)依據現場訪談勘查及資料分析，上列前5項因素於本案中應可排除。由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖然偶有泵島漏油發生，但因加油站地表舖面為水泥地面，油品滲透不易，同時依據前述污染隨時間擴散的情形的推論，除了其他外來污染源，加油系統造成油品洩漏的可能性因素並不高。(3)本案污染應來自其他外來污染源。2.依據歷年地下水檢測資料分析，91年4月以前及以後營運期間發生洩漏的可能性皆不高（假設歷年數據完備並能充分顯示污染實際情形），但仍無法完全排除之。依據系爭場址發現的污染油品特性分析結果，初始汙染時間最可能發生於民國00年至91年底之間。在排除營運期間加油系統漏油前提下，本案外來污染來源可能來自91年4月更換舊油管工程，由於更換油管工程不慎或廢棄油管埋入場址中導致漏油而污染場址，雖然汙染源附近確實發現可疑管線或廢棄鐵桶，但仍不能完全證明之。詳細說明如下：( 1)由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖偶有泵島漏油發生，但因加油站地表鋪面為水泥地面，油品滲透不易（除非鋪面有滲漏問題），此外，歷年地下水苯濃度雖偶有增加情形，但究其因，其源自整治工程擾動之可能性較高。因此，汙染為（91年4月以後）加油站之營運期間發生的可能性不高。(2)應可排除污染完全係由（91年4月以前）營運期間所產生，理由如下：a.由於92年間始發現的污染位置距離地下油槽、加油島及加油管線有段距離，且其位於加油系統地下水上游處，如果91年4月以前加油系統發生洩漏，92年調查應於加油島以北的區域發現污染（下游區域），而非92年的發現位置（上游位置）。b.92年發現的污染同時包括汽油及柴油，而加油系統應不易發生兩種油品同時沒漏。故本污染應不是加油系統洩漏所導致。c.92年發現地下水樣品中有MTBE但無四乙基鉛（88年12月後全面停用四乙基鉛），此說明污染最早可能發生於00年之後。由於自統一精工於91年4月進行抽換油管工程，之後各項管路及儲油槽密閉試驗皆符合相關試壓標準。據此，92年開始發現的污染應發生於00年至91年底之間。(3)本案污染來源可能來自91年4月更換舊油管工程，更換油管工程導致漏油而污染場址，理由如下：a.因為發現的污染應發生於00年至91年底之間。而這段時間最可能造成汽柴油兩種油品同時洩漏污染的原因，即是91年4月更換舊油管工程，更換後舊油管埋入於場址中或於更換時不慎洩漏油品。b.經多年污染整治後，檢測數據一再證明污染因多次整治而逐漸擴散，顯示污染源仍未隔絕。於100年6月2日於000發現浮油，經應變人員認定為柴油。其發現浮油位置與92年發現的污染油品的地點極為接近，此發現支持舊油管埋設於92年發現的污染源位置的假設。c.經過透地雷達技術發現於92年發現的污染源位置有可疑管線，此發現意味著本場址油品污染為換管工程所導致的可能性極高。d.以所有資料綜合探討後，以外來一次性污染來解釋所有歷年油品污染濃度分布最為合理。
(4)雖然本鑑定提出可能污染源的論述，但仍不足以完全認定更換舊油管工程就是導致本場址污染的唯一可能，理由如下：a.雖然依據目前的檢測數據及學理推論，系爭場址油品污染為換管工程所導致的可能性極高，但仍然沒有直接證據證明本鑑定的論述結果。b.91年4月後的營運期間，雖然加油系統皆通過密閉測試，但仍無法保證加油系統沒有洩漏油品，尤其，營運期間被發現加油島內積油現象，此顯示營運管理仍不免發生疏失，尤其，100年發現柴油浮油的污染量高達20公升，將其完全歸因油管更換期間所導致，也有過於牽強之嫌。c.91年4月前的加油系統設施及營運資料付之闕如，92年污染發現位置的油污染是否為更早時期所留下，雖然可能性極低，但也仍無法完全排除」乙節，有朝陽大學101年5月3日朝理工(環)字第00000000000號函及4月鑑定報告（見本院上字卷第109頁及外放鑑定報告書第54至56頁）。
3.嗣經本院上訴審囑託朝陽大學再為鑑定，以透地雷達檢測設備及系統，開挖位置為六章鑑定推論之可能掩埋廢棄油管的區域（如圖8.1，見鑑定報告書第58頁），為找尋廢棄油管以證明廢棄油管為系爭場址污染源，同時藉以釐清污染產生的時間點，經法院會同兩造、鑑定人、雲林縣環保局人員於101年9月21日勘驗現場，兩造並同意就鑑定人經探測雷達認有油污染源地點進行現場開挖，開挖三點，均未發現有油污染源東西及油管，詳細開挖情形另製作鑑定報告陳報法院乙節，有本院前審勘驗筆錄在卷足稽（見本院前審上字卷第166至167頁）；而其鑑定結果：「1.經開挖可疑污染區域並依據地下水污染傳輸原理及歷年地下水檢測資料分析之後，鑑定人無法獲取同時吻合所有證據的污染源推論，換言之，本場址污染源幾乎已無從查考。其因素說明如下：(1)加油站營運導致地下水污染之可能性因素可分為：卸油口及卸油管線洩漏、加油站地下儲槽洩漏、輸送油管洩漏、泵島操作不當、加油站管理不完善及其他外來污染源等6項。(2)依據現場訪談、勘查及資料分析，上列前5項因素於本案中應可排除。由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖然偶有泵島漏油發生，但因加油站地表鋪面為水泥地面（厚達10公分），油品滲透不易，同時依據前述污染隨時間擴散的情形推論，除了其他外來污染源，加油系統造成油品洩漏的可能性因素並不高。(3)本案污染應來自其他外來污染，此外來污染歷經多年變遷及多次現場整治干擾，此污染源已無法考證。2.依據歷年地下水檢測資料分析，鑑定人認為91年4月以前及以後營運期間發生洩露的可能性皆不高，但仍無法完全排除之。依據本場址發現的污染油品特性分析結果，本場址的初始污染時間最可能發生於00年至91年底之間，詳細說明如下：(1)由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖然偶有泵島漏油發生，但因加油站地表鋪面為水泥地面，油品滲透不易（除非鋪面有滲漏問題）。此外歷年地下水中苯濃度雖偶有增加現象，但究其因，其源自整治工程擾動的可能性較高。因此污染為（91年4月以後）加油站之營運期間發生的可能性不高。(2)應可排除污染完全係由（91年4月以前）營運期間所產生，理由如下：a.由於92年開始發現的污染位置距離地下油槽、加油島及加油管線有段距離，且其位於加油系統地下水上游處，如果91年4月以前加油系統發生洩漏，92年調查應於加油島以北的區域發現污染（下游區域），而非92年的發現位置（上游位置）。b.92年發現的污染同時包括汽油及柴油，而加油系統應不易發生兩種油品同時洩漏。故本污染應不是加油系統洩漏所導致。c.92年發現地下水樣品中有MTBE但無四乙基鉛（88年12月後全面停用四乙基鉛），此說明污染最早可能發生於00年之後。由於自統一精工於91年4月進行抽換油管工程，之後各項管路及儲油槽密閉試驗皆符合相關試壓標率，據此92年開始發現的污染應發生於00年至91年底之間」乙節，有朝陽大學101年12月12日朝理工(環)字第00000000000號函及11月鑑定報告（見本院上字卷第170頁及外放鑑定報告書第54至56頁）。
4.本院審酌：(1)省環工技師公會鑑定結果及朝陽大學二次鑑定報告，上開二鑑定機關負責鑑定者，雖均係學有專精之專家，然省環工技師公會係以資料蒐集、現勘系爭場址整治設施及評估等方法完成鑑定，有其侷限性，而朝陽大學之鑑定人乃係以透地雷達系統及設備，利用雷達波射入地下，進行透地雷達檢測作業，測得疑似污染源油管3處，並實際進行開挖後始做成鑑定報告，且一併考量100年6月系爭場址發現浮油情形、施工項目及整治結果等相關資料，與省環工技師公會鑑定方法及結果比較，更接近真實而為可採。(2)且省環工技師公會鑑定結果謂系爭場址污染較可能是舊輸油管線洩漏或加油機閥件洩漏所造成，惟僅以被上訴人於91年4月進行舊油管更新工程，爾後之密閉測試結果均無失壓，呈合格現象，即推論為上訴人之地下儲油槽及管線埋設因受氧化腐蝕、外力破壞或其他原因造成洩漏污染，排除汙染為被上訴人經營期間所致之因素，忽略被上訴人經營期間亦可能有其他汙染因素（關連管線洩漏、油管車卸油油品濺溢、加油機過濾器更換殘餘油料滲入地下、營運操作管理不當、加油作業因二次加油造成滿溢汙染地面，見省環工技師公會鑑定報告書第11至12頁所示之4至8之其他污染因素），而無法排除為可能造成之汙染因素，故其鑑定報告漏未論列上開污染之可能原因，尚難遽採。(3)朝陽大學4月鑑定報告認系爭場址地下水汙染之因素，為被上訴人91年4月更換舊油管工程，更換油管不慎或廢棄油管埋入場址導致漏油而污染場址之可能性極高，因於汙染源附近發現可疑管線或廢棄鐵桶；而91年4月後歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，偶有泵島漏油於水泥地面滲透不易，又歷年地下水苯濃度偶有增加，源自整治工程擾動之可能性較高，污染源為91年4月以後營運期間發生之可能性不高；且污染源同時有汽油及柴油，又在地下水上游處，距離地下油槽、加油島及加油管線有相當距離，並無發現自88年12月以後停用之四乙基鉛，可排除污染源為91年4月以前營運期間所產生；依檢測數據及學理推論，雖油品污染為91年4月換管工程所導致之能性極高，惟無直接證據證明鑑定之論述結果，且100年柴油浮油量高達20公升，完全歸因油管更換期間所致，過於牽強，又因無法保證91年4月以後加油系統無洩漏油品或營運管理必無缺失，雖於91年4月以前之更早時期留下污染可能性甚低，惟亦無法完全排除。(4)朝陽大學11月鑑定報告，就鑑定人經探測雷達認有油污染源地點進行現場開挖三處，均未發現有油污染源及舊油管，認本案污染應來自其他外來污染，此外來污染歷經多年變遷及多次現場整治干擾，已無法考證。(5)依上，系爭場址地下水初始污染期間，雖較可能發生於00年至91年底之間，惟於91年4月以前，尚無法證明上訴人確有在系爭場址更換油管之情事，則系爭場址地下水污染因素，是以被上訴人於91年4月或之後更換油管不慎或廢棄油管埋入場址導致漏油而污染場址之可能性極高。又依兩造不爭執之事項(一)、(四)所示，被上訴人確於91年4月、92年間兩度更換油管，應可認系爭場址污染應係被上訴人91年4月或之後更換油管不慎或廢棄油管埋入場址導致漏油所致，乃屬可歸責於被上訴人之事由。則上訴人辯稱：本件污染為被上訴人更換舊油管工程或經營管理不當所致，不可歸責於伊等語，堪認可採。
(二)被上訴人依系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之約定請求上訴人負擔整治費用，有無理由？被上訴人依民法第227條第2項請求上訴人負擔整治費用，有無理由？被上訴人主張：依民法第227條第2項規定及系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之約定，請求上訴人給付整治費用3,613,992元，並追加請求給付預付款424,001元云云，上訴人否認之，經查：
1.按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦定有明文。另債務不履行，除消極不給付的債權侵害之給付遲延及給付不能外，尚包括積極的債權侵害之不完全給付。而民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。所稱加害給付，即因給付之瑕疵而致債權人遭受履行以外之其他損害者而言。
查，兩造簽訂系爭租賃契約後，上訴人將系爭加油站交予被上訴人使用、收益，嗣發現系爭場址土壤及地下水有污染情形，依上開鑑定結果，應係被上訴人91年4月或之後更換油管不慎或廢棄油管埋入場址導致漏油所致，業如前述。依上，被上訴人主張系爭加油站於出租前即發生土壤及地下水外來污染、未經調查評估及整治復育，上訴人未能提供合於經營使用狀態之加油站予伊使用，違反民法第423條之出租人主給付義務，且係可歸責於上訴人之事由，不依系爭契約之債務本旨為給付，使被上訴人遭受債之履行以外之其他損害（即上揭所謂不完全給付之加害給付），依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償整治污染費用3,613,992元及給付預付款424,001元之損害云云，即屬無據。
2.次按系爭租賃契約第7條第2項第1款前段約定：「租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事，由雙方會同處理，所需費用甲乙雙方平均分攤，乙方無法營業期間租金不計。」。惟上開約定標題為「租賃期間之修繕」，係規範租期內因天災地變等非人為蓄意（即不可歸責於雙方）之因素，致租賃標的物發生漏水、漏油之修繕責任，於此情況下，被上訴人始應負與上訴人會同處理、平均分攤費用之義務，並非有關污染責任及整治費用分擔之約定，此有證人王○○（即上訴人公司員工）於原審結證稱：簽約時或簽約前雙方並未討論系爭租賃契約第7條所指費用為何，當初係指天災地變，如設備於地震中毀損等，費用各出一半等語，證人李○○（即被上訴人公司員工）於原審結證稱：簽約時或簽約前雙方並未討論系爭租賃契約第7條所指費用為何等語為證（見原審卷一第287頁背面至288頁背面）；且觀之同條項第2款係有關租賃物之機械及生財器具等地上設備損壞或故障之處理及費用負擔約定，亦未及於瑕疵修繕費用以外之損害至明；另依兩造不爭執之事項(四)所示，兩造及○○公司曾於92年10月23日簽立系爭協議書（見原審卷二第19至20頁），上訴人同意分攤○○公司如系爭協議書附表所示之污染整治費用半數及更新油管費用半數500,000元，並明定上訴人之支付方法（自租金扣抵），益證系爭租賃契約第7條第2項第1款前段之「費用」範圍並不包含污染整治費用，否則兩造即無另訂系爭協議書之必要。因此，被上訴人主張依系爭租賃合約第7條第2項第1款約定，請求上訴人分擔污染整治費用3,613,992元，並追加請求給付預付款424,001元云云，自屬無據。
(三)就系爭事故發生損害之發生或擴大，被上訴人有無與有過失？過失比例為何？又本院既認被上訴人先位依民法第227條第2項規定，備位依系爭租賃契約第7條第2項第1款約定，請求上訴人應給付伊整治費用3,613,992元本息，並追加請求給付預付款424,001元之主張為無理由，則本件被上訴人有無與有過失之爭點即無再詳加論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位依民法第227條第2項規定，備位依系爭租賃契約第7條第2項第1款約定，請求上訴人給付3,613,992元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付3,613,992元本息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。而被上訴人此部分之請求既受敗訴之判決，被上訴人於本院為假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。另被上訴人追加請求上訴人給付424,001元本息部分，為無理由，併予駁回。被上訴人此部分追加之訴，既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
書記官 江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。