臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第160號上 訴 人 呂金安訴訟代理人 林德昇 律師
李政昌 律師被上 訴 人 林惠玲訴訟代理人 羅振宏 律師複代 理 人 許洋頊上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決(106年度訴字第875號)，提起上訴，本院於107年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表所示之土地，於民國104年7月17日經嘉義縣水上地政事務所以土地登1字第054520號登記普通抵押權關於所擔保之債權總金額於超過新台幣貳佰萬元之登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊子即訴外人呂宜紋於民國(下同)104年7月15日與被上訴人
成立金錢消費借貸契約（下稱系爭借貸契約），約定由呂宜紋向被上訴人借款新台幣(下同)200萬元並簽立8張支票（票號為AK0000000至AK0000000，下稱系爭支票），自104年7月15日起至105年3月15日止分8期清償(含本金及利息)，而由伊提供嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號、000-00地號、000-00地號、000-0地號、000-0地號共5筆土地（下稱系爭土地）於同年月17日設定擔保金額400萬元如附表所示權利範圍之普通抵押權(下稱系爭抵押權)作為擔保。
㈡又呂宜紋所簽立系爭支票均已兌現，是被上訴人200萬元借
款債權已因清償而消滅，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，且依系爭借貸契約第6條之約定：「乙方(呂宜紋、及上訴人)開立8張支票，分8期償還，8張票據全部兌現，甲方(被上訴人)需無條件塗銷本抵押權設定」，至於支票於何人名下兌現，與塗銷義務之停止條件無關；蓋依民間借貸慣例，貸與人於借款人簽立借據並當面交付現金予借款人後，依借據之約定以借款人開立之支票作為清償借款之方法，貸與人必然當場收受支票。況被上訴人曾於106年12月27日之答辯狀，未否認有收受系爭支票。此外，倘本件200萬元借款未兌現清償，被上訴人豈有可能於105年11月7日再借款220萬元給呂宜紋？爰依上揭系爭借貸契約約定及民法第767條規定之法律關係，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權之登記。
㈢原審為伊敗訴之判決，尚有未洽；爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應將系爭土地之系爭抵押權設定予以塗銷。
二、被上訴人則抗辯以：㈠上訴人起訴狀所載之系爭支票，並未交付伊，實際上係呂宜
紋將支票交付予訴外人賴奕璋，並由賴奕璋持以兌現，既為第三人持該支票兌現，自無法解釋成上訴人已交付伊系爭支票並償還債務，則兩造間抵押債權並未因清償而消滅。如上訴人主張其已交付系爭支票予伊，則應由其負舉證責任。
㈡伊雖於106年12月27日之民事答辯狀，及原審106年度司拍字
第179號拍賣抵押物抗告事件所提之民事陳述意見狀中，均稱呂宜紋因系爭支票到期無法兌現，乃再向伊借款220萬元，用以兌現系爭支票清償系爭200萬元借款，但因新借之220萬元借款未獲清償，則其舊有債務200萬元自尚未消滅。然此係因無法聯絡當時代為處理之訴外人蔡文喨，遂誤認有新借之借款220萬元用以清償舊有債務；嗣經與蔡文喨取得聯絡後，方發現伊上開答辯狀及陳述意見狀中之主張均有誤。依民事訴訟法第279條第3項之規定，能證明自認與事實不符者，得撤銷該自認，系爭支票確未交付與伊，伊應得依上開規定撤銷自認；上訴人訴請塗銷系爭抵押權，實無理由。原判決駁回上訴人之訴，尚無不合；答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第254頁）：㈠訴外人即借款人呂宜紋、上訴人即系爭土地擔保物提供人，
於104年7月15日與被上訴人即貸與人林惠玲簽訂系爭借貸契約，並於同年7月22日簽立借據（下稱系爭借據），約定由呂宜紋、上訴人向被上訴人借款200萬元，由呂宜紋簽立系爭支票，自104年7月15日起至105年3月15日止分8期清償(含本金及利息)，且由上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權作為擔保。
㈡系爭支票是由賴奕璋提示，經玉山銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）兌現。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人於原審於106年12月27日提出之民事答辯狀答辯理
由三㈠「呂金安雖稱系爭抵押權所擔保之債權，業因呂宜紋所提供之系爭支票兌現而清償消滅，惟呂宜紋用以支付前揭系爭支票之款項，係另向林惠玲借貸220萬元，已供其存入銀行支帳戶軋票」，是否構成被上訴人有收受支票的自認？㈡上訴人依系爭借貸契約第6條及借據第2、8條、民法第767條
規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，於法是否有據？
五、得心證之理由：㈠有關兩造爭執事項㈠部分：
1.上訴人主張：系爭支票業已兌現，足認被上訴人200萬元借款債權已因清償而消滅，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，既然賴奕璋持有系爭借據的原本並且持有系爭票據，在在顯示賴奕璋是被上訴人之代理人，至於由何人之帳戶兌現，因系爭支票未禁止背書轉讓，被上訴人要轉讓給何人兌現，係被上訴人之權利，由何人兌現支票就不是伊可以掌控，且依系爭借貸契約第6條之約定，被上訴人應無條件塗銷系爭抵押權之設定云云。被上訴人則否認有取得系爭支票，並以前詞抗辯。
2.經查：⑴系爭支票係呂宜紋所簽發，付款人為玉山銀行朴子分行，面
額均為35萬元，到期日分別為104年8月22日、同年9月22日、同年10月22日、同年11月22日、同年12月22日、105年1月22日、同年2月22日、同年3月22日，由訴外人賴奕璋持往證人即代書黃家芸處，由黃家芸將到期日及票號記載於借據後，再交還賴奕璋攜回等情，有系爭支票影本、及系爭借據可按（見原審卷第15、87-90頁），並經證人黃家芸於原審到庭經諭知具結義務及偽證處罰，朗讀結文後命具結附卷，證述：我印象中呂宜紋是和賴奕璋一起帶支票過來的時候，我就幫他們把支票號碼寫上去，支票我記得是交還給賴奕璋，因為是賴奕璋叫我把票號補上去，所以我交還給賴奕璋；林惠玲（按即被上訴人）要辦理設定及填寫借據內容的時候有來，那次只有林惠玲來；我應該有跟林惠玲講說支票是賴奕璋拿走了等語（見同上卷第139至141頁）可按。於本院亦為相同之證述，並補稱：系爭借據上每期償還「25萬元」是何人填寫，伊不清楚；寫借據時，呂宜紋我確定有在場，但林惠玲沒有在場，因為林惠玲先來，呂宜紋後面才來的；因呂金安（按即上訴人）沒有在我面前簽名，所以我不會去（辦理抵押設定）送件，我於原審已證述賴奕璋說『前面的款項沒有辦法還』，才追加後面的7張票據等語（見本院卷第126至133頁），證人僅為代書，與兩造皆無利害關係，自無甘冒偽證重典之風險而為不實之證言；足認系爭支票，是由賴奕璋取得並持向銀行辦理背書承兌，事後有無轉交給被上訴人收受，即非無疑。況且上訴人主張賴奕璋是債權人即被上訴人之代理人云云，亦未據上訴人就此有利於其之事實舉證以實其說。又系爭支票均由賴奕璋提示承兌乙節，有玉山銀行集中作業部107年1月9日玉山個（存）字第1061215437號函暨隨函所附系爭支票正、反面影本在卷足憑（見原審卷第83至90頁），可見系爭支票並非由被上訴人持往銀行辦理兌現；再查，證人黃代書已於原審證稱：賴奕璋說『前面的款項（指系爭支票票款）沒有辦法還』，才追加後面的7張票據等情，自難遽認系爭支票票款，已由被上訴人受領；又呂宜紋及賴奕璋分別迭經原審及本院傳喚為證人，均無正當理由未到庭（見原審卷第99、125、137頁、本院卷第195、223頁），自難以憑採。上訴人主張：系爭支票業已兌現，被上訴人200萬元借款債權已因清償而消滅云云，未據上訴人舉出其他確證以實其說，並無可採為有利上訴人之認定。
⑵又證人蔡文喨於原審已證稱：被上訴人有把錢借予呂宜紋，
前後借了420萬元，第1次借了200萬元，有說要開立系爭支票，後來有去代書那裡辦理設定，但系爭支票沒有交到我們手上，第2次則是透過證人賴奕璋來借220萬元，此220萬元有開立支票（按應係7張本票之誤），但是後來退票；我從來沒有看過這8張系爭支票；我一直都有跟他要，都是口頭上要錢，但是他一直說他目前沒有辦法，要我相信他；之前的200萬元分8期，每期25萬元，為何開出票據是每張35萬元，這個部分我真的不清楚；分8期還款，連一期都沒有還，8張票我都沒有看過，我有一直去向他們討錢，但是呂宜紋就說晚一點；借款利息是年息百分之2，在代書那裡寫的；呂宜紋、賴奕璋應該是朋友關係，他們是在一起的詐騙犯；系爭借貸契約，是在代書那裡看到的，是我跟我太太（按指林惠玲，下同）先去簽，呂金安、呂宜紋都沒有到，所以我們先在代書那裡做好我們的部分，他們說事後再拿去給呂宜紋簽，後來他給我借據時，沒有給我票，我有跟他們要，但是他們一直說晚一點，我確實沒有拿到該8張系爭支票，我如果有拿被車撞死等語（見原審卷第101至104頁）；於本院亦為相同陳述，經法官告以證人具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後命具結附卷，並補稱：第一次設定時，我與林惠玲去黃代書那裡，賴奕璋與呂宜紋沒有去，我們填寫後就先回去，隔了幾天後，他們再去辦，我不知道他們是何時去辦的；後來的220萬元是他要遷移工廠到嘉義縣水上鄉鴿溪寮的費用；之後有將工廠遷移，我還有另出資300萬元投資，220萬元是他要購買機器、搬遷費用。前面8張支票我沒有拿到；借款200萬元沒有還，後來又再借給他220萬元，是因為他說再不借他，他會週轉不靈，工廠會倒閉，他希望我幫他，不要讓他工廠倒閉；呂宜紋在嘉義倒很多錢，他媽媽向我哭訴、要求不要逼他還款，她說呂宜紋有欠銀行的錢按月要還5萬元，一年後處理我的債務，但一年後並無處理，呂宜紋在嘉義有很多人在找他；借據上雖被填寫「當面點清」，實際上200萬元可能是前1、2天就拿給呂宜紋，才說要去代書那裡辦理設定；事實上我借他錢，他沒有還我錢，也沒有拿支票給我。拿到借據時，8張系爭支票號碼是否已經填載，我沒有注意，是用公文袋裝起來，黃代書拿給我，我就拿給林惠玲，我沒有看到8張支票，不知道後來8張支票是賴奕璋拿去兌現等語（見本院卷第226至232頁）。足認上開2位證人就被上訴人與呂宜紋與賴奕璋等，皆未一起在黃代書前當面點清借款及交付系爭支票等情，陳述大致相符，且經法院告以具結義務及偽證之處罰為擔保，堪以採信。上訴人主張兌現之系爭支票，8張面額皆載為35萬元，業經清償兌現云云，並無可採為有利上訴人之認定。
⑶至被上訴人雖曾於106年12月27日民事答辯狀（見原審卷第6
3頁），及原審106年度司拍字第179號拍賣抵押物抗告事件106年12月8日所提之民事陳述意見狀（見原審卷第155頁）分別稱呂宜紋因系爭支票到期無法兌現，乃再向被上訴人借款220萬元，用以兌現系爭支票清償系爭200萬元借款，但因新借之220萬元借款未獲清償，則其舊有債務200萬元自尚未消滅等語，殆有被上訴人已取得系爭支票之疑慮。惟按自認之撤銷，除別有規定外，依民事訴訟法第279條第3項規定，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。查系爭支票既係由賴奕璋持往證人黃家芸處，由黃家芸將到期日及支票號碼填載在系爭借據上後，即交由賴奕璋攜回，已如上述；上訴人亦未證實與呂宜紋一起前往代書之賴奕璋，係債權人即被上訴人之代理人，被上訴人亦堅決否認其有收到8張系爭支票，並抗辯系爭200萬元借款債務亦未受清償等情，已如上述，依上開調查二位證人證言所得之事實，足認被上訴人上開自認與事實不符，故被上訴人主張撤銷上開自認，洵無不合。
㈡有關兩造爭執之事項㈡部分：
1.按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院84年度台上字第2577號判決參照）；又按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。」(最高法院86年度台上字第2769號判決參照)。
2.經查，如附表所示之系爭土地抵押權權利種類登記為「普通抵押權」（並非最高限額抵押權），而觀諸其登記內容，已載明登記日期為104年7月17日、字號「土地登1字第000000號」、登記原因為設定、權利人林惠玲（按即被上訴人）、債權額比例為全部、擔保債權總金額為400萬元正、擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於104年7月15日所訂立金錢消費借貸契約發生之債務200萬元、清償日期為105年3月15日、利息依年息百分之2計付、遲延利息為逾期未還依本金年息百分之20計付、違約金為逾期未還依本金年息百分之10計付懲罰性違約金、其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用；2.保全抵押物之費用；3.因債務不履行而發生之損害賠償；4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、債務人及債務額比例為呂宜紋（全部）、設定義務人為呂金安（按即上訴人），共同擔保地號為系爭土地5筆等情，有系爭土地之土地他項權利部資料登記在案附卷可稽（見原審卷第23、27、31、35、39頁）。
兩造並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷；而依系爭抵押權之登記資料以觀，並無存續期間、亦無載明為最高限額抵押權，尚不能即謂係最高限抵押權，而應係普通抵押權。是以逾上開登記系爭借貸契約之
20 0萬元本息、違約金外，即不在系爭抵押權擔保之範圍內，應甚明確。
3.惟系爭抵押權之擔保債權總金額，既經登記載為「400萬元」，核與其擔保債權種類及範圍所載之「擔保債務人對抵押權人於104年7月15日所訂立金錢消費借貸契約發生之債務」（即上開抵押債權200萬元本息、違約金等），不相符合；核系爭抵押權既非最高限額抵押權以觀；則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即應以設立抵押登記時已存在之兩造間於104年7月15日成立之系爭借貸契約以觀，除系爭借貸契約記載之系爭支票8張外，自不包含嗣被上訴人另行取得之105年11月2日（票號WG0000000）、同年12月2日（票號WG0000000）、106年1月2日（票號WG0000000）、同年2月2日（票號WG0000000）、同年3月2日（票號WG0000000）、同年4月2日（票號WG0000000）、同年5月2日（票號WG0000000）等由借款人呂宜紋出具之本票7張（雖合計金額僅為207萬元，見本院卷第203至207頁）登載於系爭借據，然上開本票債權（或兩造所稱之220萬元之借款債權）因系爭抵押權設立登記時，尚未存在，系爭抵押權又未擔保將來債權或附停止條件債權，自無此部分之普通抵押權之存在。
4.又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權尚不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性；且抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求撤銷之。查系爭抵押權為普通抵押權，逾系爭借貸契約所載200萬元（即400萬元－200萬元）部分之借款債權未經登記在案，即非系爭抵押權擔保範圍；是所擔保系爭借款逾200萬元債權部分，對上訴人之系爭抵押權不生效，既如前述；依上說明，系爭抵押權逾200萬元借款債權之成立即因欠缺從屬性而無效；則系爭抵押權記載400萬元之登記仍然存在，對上訴人所有權之行使有所妨害，上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權逾200萬元借款債權之登記，洵屬有據，應予准許；逾此範圍部分，即非有據，不應准許。
六、綜上所述，從而就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如
主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬───────────────┬─────┐│編│ 地 號 │ 權利範圍 ││號│ │(應有部分)│├─┼───────────────┼─────┤│ 1│嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │ 2分之1 │├─┼───────────────┼─────┤│ 2│嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號│ 2分之1 │├─┼───────────────┼─────┤│ 3│嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號│ 全部 │├─┼───────────────┼─────┤│ 4│嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │ 全部 │├─┼───────────────┼─────┤│ 5│嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │ 全部 │└─┴───────────────┴─────┘