臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第175號上 訴 人 祭祀公業郭黃傳法定代理人 郭耀聲訴訟代理人 葉張基律師被 上 訴人 郭炳輝上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1532號）提起上訴，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分、面積125.75平方公尺之未保存登記建物拆除，將土地返還上訴人；並自民國101年10月7日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟柒佰柒拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣捌拾陸萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾玖萬肆仟參佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊全體派下員公同共有，被上訴人於民國84年6月間無權占用其中如附圖所示編號A部分、面積125.75平方公尺之土地，興建門牌號碼臺南市○○區○○里○○00號之二層樓鐵皮屋頂磚造未保存登記建物（下稱系爭建物），已妨害伊所有權之行使，並受有相當租金之不當得利。爰依民法第767條及第179條之規定，求為判命被上訴人應將系爭建物拆除，返還占用之土地，並自起訴前回溯15年之91年10月1日起至返還土地之日止，按月給付新臺幣（下同）3,550元。原審為伊敗訴之判決，顯有不當。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分之系爭建物拆除，將土地返還上訴人，並自91年10月1日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人3,550元。
二、被上訴人則以：祭祀公業條例第50條為強制規定，上訴人未於該條例施行之日起三年內，將系爭土地辦理變更登記為祭祀公業法人所有或財團法人所有，依法應認該土地已均分為派下員分別共有，不因上訴人申請延緩登記及主管機關尚未囑託為分別共有登記而有影響，系爭土地現已非上訴人所有，上訴人無權請求拆屋還地。系爭建物為伊曾曾曾祖父自日治時期就有之房屋，亦為伊父親與上訴人法定代理人父親之出生地，可認系爭建物對系爭土地存有地上權。84年6月1日因道路拓寬工程，部分建物遭徵收拆除，伊始出資整修，供母親居住使用，伊並無使用系爭建物。伊與其他派下員均延續祖先慣例共同分擔地價稅，以無償使用系爭土地，上訴人請求相當於租金之不當得利，與祖先約定不符。上訴人未經派下員大會決議，逕以代表人身分提起本件訴訟，為濫用職權。上訴人明知伊公司設於臺南市永康區，多年來亦將信件寄至該處，卻將限期拆遷之存證信函寄至錯誤地址，誤導上訴人管理委員會之五位委員以為伊為惡意，而同意其提起本件訴訟，亦違反誠信原則。上訴人法定代理人之父親為18年次，伊為30年次，均設籍在系爭建物，足見系爭建物存在至今已有90年，上訴人請求拆屋還地及給付不當得利，均已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於祭祀公業條例施行前即已存在，由訴外人郭文利於
101年9月4日向臺南市麻豆區公所（下稱麻豆區公所）辦理申報並申請派下全員證明書，經該所以101年10月23日麻所民字第1010290352號函核發在案（原審卷第104頁）。
㈡上訴人嗣後選任郭耀聲為新任管理人，並經麻豆區公所以10
2年3月13日麻所民字第1020165528號函同意備查（原審卷第95頁）。
㈢上訴人於102年7月15日向麻豆區公所申請暫緩土地及建物囑
託登記為派下員分別共有，經該所以102年7月16日麻所民字第1020439667號函核准在案（原審卷第136頁）。
㈣上訴人於103年11月9日召開103年度第二次派下員大會，會
中決議將上訴人名下之不動產全數出售（原審卷第139頁）。
㈤系爭土地迄至上訴人提起本件訴訟為止，登記名義人均為「祭祀公業郭黃傳」（原審卷第12頁）。
㈥被上訴人於84年6月間出資在系爭土地上興建現有之二層樓
鐵皮屋頂磚造建物，門牌號碼為臺南市○○區○○里○○00號。
四、祭祀公業條例第50條第1項及第2項所定之三年期限，僅為訓示規定，系爭土地仍為上訴人之派下員公同共有：
㈠按祭祀公業條例於96年12月12日公布，97年7月1日施行。依
該條例第21條第1至第5項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」。
㈡另同條例第50條第1至3項規定：「祭祀公業派下全員證明書
核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起3年內，依前項各款規定辦理。未依前2項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」，是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書，或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散。再依同條例第59條第1、2項規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於3年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」。
㈢綜觀上開規定，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；祭祀
公業於該條例施行前已核發派下全員證明書，或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散；需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者，則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。則祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。又祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度台上字第2070號裁判要旨、最高法院97年度第2次民事庭會議決議、103年度第8次民事庭會議決議參照）。因此，祭祀公業條例第50條第1項及第2項所定之三年期限，其性質係屬訓示期間，不因遲誤而失其權利。
㈣查上訴人業已向麻豆區公所申請暫緩土地及建物囑託登記，
以及暫緩囑託均分登記為派下員分別共有，經該所於102年7月16日以麻所民字第1020439667號函同意在案，有該函在卷可稽（原審卷第136頁）。系爭土地既未經主管機關依同條例第50條第3項規定，依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有，應認系爭土地仍為上訴人之派下員公同共有，應無疑義。
五、上訴人主張系爭土地為伊全體派下員公同共有，登記名義人為「祭祀公業郭黃傳」，有系爭土地登記謄本可考（原審卷第12頁），又被上訴人於84年6月間出資在系爭土地上興建系爭建物等情，業據原審至現場勘驗屬實，有107年1月4日勘驗測量筆錄在卷可稽（原審卷第174-178頁），且經原審囑託臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政所）現場測量及繪製土地複丈成果圖存卷可憑（原審卷第188頁），復為上訴人所不爭執（不爭執事項㈥），是系爭土地遭系爭建物占用之事實，堪可認定。
六、至上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
㈠上訴人得請求被上訴人將如附圖所示編號A部分之建物拆除，並將占有土地返還被上訴人：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被上訴人不爭執上訴人為系爭土地之登記所有權人，亦不爭執其有事實上處分權之系爭建物占用系爭土地如附圖編號A部分所示，依上開說明，應由被上訴人就其有權占有系爭土地之正當權源事實，負舉證責任。
⒉被上訴人辯稱系爭建物為伊曾曾曾祖父自日治時期就有之
房屋，亦為伊父親與上訴人法定代理人父親之出生地，可認系爭建物對系爭土地存有地上權云云，惟查，依原審勘測系爭建物時所拍攝之照片觀之（原審卷第181-185頁），系爭建物一樓部分為水泥磚造結構，二樓部分則為鐵皮屋，顯非日治時期之舊式四合院結構，至臺南市政府財政稅務局佳里分局107年9月5日南市財佳字第1072805263號函附稅籍編號00000000000、00000000000房屋稅籍證明書，均記載上開房屋構造別為「木石磚造（雜木）」，經核亦與系爭建物之結構顯然不同，應認系爭建物與上開房屋稅籍資料所示之建物不同。因此，被上訴人辯稱系爭建物為日治時期就有之房屋云云，應無可採。
⒊又查，系爭土地上並無地上權之登記，有系爭土地登記謄
本在卷可稽（原審卷第12頁）。再按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。乃因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，占有人雖因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。因此占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為須在土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人者，始得提起之。如未於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有，提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記，法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件被上訴人雖辯稱其就系爭土地有地上權云云，然為上訴人否認外，被上訴人亦未提出其在上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，已向地政機關就系爭土地申請辦理地上權登記之資料以實其說，依上開說明，亦難認被上訴人抗辯其對系爭土地有地上權云云為可採。
⒋再按已登記不動產所有人之回復及除去妨害請求權，均無
民法第125條消滅時效規定之適用，大法官會議釋字第107號、第164號解釋有案。因此，被上訴人對上訴人所為拆屋還地之請求為時效抗辯，自無可採。
⒌依上所述，上訴人既為系爭土地登記之所有權人，其基於
所有物之返還、排除請求權向被上訴人為回復請求，因被上訴人未能舉證其占有系爭土地之正當權源，當認屬無權占有附圖所示編號A部分之土地。從而，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將附圖所示編號A部分之建物拆除，並將占有土地返還上訴人，自屬有據，應予准許。
㈡上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉查被上訴人占有系爭土地屬無權占有，已如前述，揆諸前
揭說明，被上訴人受有使用系爭土地之利益，而上訴人則受有無法使用系爭土地之損害，且上訴人所受之損害與被上訴人所獲利益有因果關係，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
次查，被上訴人占用系爭土地作為搭建系爭建物使用，且系爭土地比鄰中山高速公路麻豆交流道，附近有麻豆監理站、麻豆國小、麻豆國中、麥當勞及阿蘭碗粿等情，有上訴人提出之Google地圖在卷可稽（原審卷第20頁）。本院審酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度等一切情狀，認以系爭土地之申報地價5％計算相當於不當得利之租金為適當。
⒊被上訴人復抗辯上訴人就超過5年之請求權亦已罹於時效
等語。按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條定有明文。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例參照）。最高法院65年第5次民庭庭推總會議決定(二)更進一步闡釋謂無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。是就無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，容屬其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，依上開說明，其請求權時效自應以5年計，此並為我國實務多數所採之見解。即凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，最高法院96年度台上字第2660號判決亦同此見解。查本件上訴人係主張被上訴人搭建系爭建物，受有不當利得，核其性質乃相當於租金之利益，依上開說明，即應適用民法第126條5年短期時效規定，上訴人主張本件應適用民法第125條15年消滅時效之規定云云，尚非可採。
被上訴人既已為時效抗辯，則上訴人之請求已逾5年消滅時效部分，被上訴人拒絕給付，即屬有據。
⒋依上所述，上訴人既得請求被上訴人給付相當於租金之利
益，又系爭土地之申報地價為每平方公尺3,387.2元（原審卷第12頁），是上訴人得向被上訴人請求相當於租金之不當得利數額為每月1,775元【計算式：125.75平方公尺3,387.2元5％12月＝1,775元，元以下均四捨五入】。上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達（106年10月6日）往前回溯5年之101年10月7日起，至返還前開被占用土地之日止，按月給付上訴人1,775元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。㈢再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；且行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法，民法第148條定有明文。該條文所指權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。故所謂權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件上訴人為系爭土地之所有權人，其本於所有權能請求被上訴人拆屋還地及給付無權占用土地之相當於租金之不當得利，雖影響被上訴人已占有使用之利益，但因其並無占有使用系爭土地之正當權源，且其占用致排除上訴人得行使所有權人之權利，則上訴人為上開訴訟上之請求，乃為維護其所有權之完整性，核自屬正當權利之行使，並非專以損害被上訴人為主要目的。被上訴人抗辯上訴人為本件請求有違誠實信用原則云云，顯非可採。
七、綜上所述，被上訴人未能證明系爭建物占有系爭土地有何法律上之權源，上訴人依民法第767條第1項、第179條等規定，請求被上訴人將系爭建物拆除，將占用之系爭土地返還予上訴人；以及被上訴人應自101年10月7日起至返還土地之日止，按月給付上訴人1,775元，為有理由，應予准許，逾此部分之不當得利請求則屬無據，應予駁回。原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並由本院為被上訴人依職權宣告被上訴人預供擔保，免為假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。