臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第179號上 訴 人 蔡玉青訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師郭子誠律師被上訴人法定代理人 薛淑惠訴訟代理人 林錫恩律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國107年5月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1530號），提起上訴，本院於108年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬肆仟伍佰捌拾捌元，及自民國105年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌仟元供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）104年12月24日與被上訴人、訴外人○○○分別簽訂契約（下稱系爭契約），購買建案名稱「○○○○」（下稱系爭建案）編號A7之臺南市○區○○段○○○○號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋），及坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍全部、8分之1，下稱系爭土地），價金計新臺幣（下同）16,600,000元。被上訴人於系爭建案銷售時，以不實廣告圖說，使伊誤信系爭房屋有「雙車位、一樓孝親房、獨院、電梯」；又於交屋時之不動產現況說明書記載：使用執照「無」備註之注意事項，「無」約定專用或約定共有部分，未勾選停車位性質，實則系爭建物一樓後半部為原始設計之停車空間，前半部為法定停車空間，取得使用執照後始二次施工違法改建為孝親房，且隱瞞系爭房屋及庭院所在同段15之8地號有部分土地係停車空間，均為全體住戶共用，而無獨立之產權及使用權（嗣始個別約定予各戶專用），同段15之9地號土地係道路部分，由各戶共有，竟以一般建坪價格出售，致伊以不相當之價格購入，受有損害。又不動產現況說明書雖有註明違建或增建4.01坪，然未指明增建位置，且簽約當日雖寄送平面圖檔，然伊不具有建築專業，無從判斷何處增建，又實際總違建坪數高達14.94坪，日後若遭強制拆除，系爭建物價值勢必減少。另電梯設備不符建築法規，無法申請使用執照，自均屬重大之瑕疵。再伊於105年2月19日交屋後發現系爭建物有多處漏水瑕疵，漏水修繕費用511,431元、更新馬桶費用65,000元，增建部分經拆除後，價值減損，請求減少價金1,550,000元中1,460,412元，伊向被上訴人主張減少價金，均未獲置理。爰請求依民法第359條、第179條規定，求為命被上訴人應給付上訴人2,036,483元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年10月1日）起至清償日止之法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人486,843元本息，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定），並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,550,000元，及自105年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：104年12月24日簽約當日已將二次施工之全區及單戶平面圖檔寄送上訴人，該平面圖檔一層平面圖一份已標明法定停車位之位置，另一份標明將法定停車位挪移，增建一樓孝親房；該平面圖檔亦有載明「基地內通路」，系爭房屋採多戶共照之方式興建，增加使用坪數，且上訴人對社區之興建方式，部分土地需供作道路使用，應可知悉。且伊於105年2月19日交屋時，即將使用執照影本交付，上訴人對使用執照加註事項之記載，應可知悉，且不動產現況說明書第3項第4點電梯設備有無張貼有效合格認證標章，亦勾選「否」。增建部分係伊之贈與，上訴人不得請求瑕疵擔保，上訴人若不同意使用，伊願出資協助拆除，上訴人自無受損。又縱有瑕疵，上訴人既非依通常程序不能發現，上訴人怠於通知，視為承認所受領之物，喪失擔保請求權，亦不得請求債務不履行之損害賠償；且上訴人不配合修繕，造成損害擴大，為與有過失，依法應減輕賠償之金額等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人於104年12月24日與被上訴人簽訂系爭房屋契約，向被上訴人購買系爭建案編號A7之系爭房屋○○○區○○段000建號建物）。系爭房屋全棟面積合計273.39平方公尺約82.7坪（包含陽台面積6.42坪、屋頂突出物7.67平方公尺約2.32坪），買賣價金為8,300,000元，約定依固定物空屋現況交付（見原審卷一第11至15、29頁）。
(二)上訴人於104年12月24日與訴外人○○○簽訂系爭土地契約，向其購買○○○區○○段00之0（面積88.31平方公尺約
26.71坪，權利範圍全部）、同段15之9（面積139.42平方公尺約5.27坪，權利範圍持分8分之1）等地號土地，買賣價金8,300,000元，約定依現況交付（見原審卷一第21至24、30至31頁）。
(三)被上訴人於104年12月24日出具不動產說明書予上訴人簽收，其上記載「使用執照無備註之注意事項」、「電梯設備無張貼有效合格認證標章」，「有違建或增建情事，約略面積
4.01坪」、「未勾選停車位性質」等情（見原審卷一第51至56頁）。
(四)被上訴人就系爭房屋之銷售廣告上記載「6米4面寬‧電梯獨院」、「1樓孝親套房私慕後院風景，蒔花植草寬藏雅趣」、「更有電梯消弭樓層分界」等語，並搭配1樓車庫可併排停放雙車且後有房間之照片。
(五)被上訴人於104年12月24日寄送附有系爭房屋原申請建築執照之壹層平面圖及增建後之壹至肆層、屋突層及屋面平面圖（貳至肆層平面圖，均以斜線標註陽台外推增建部分）之電子郵件予上訴人。
(六)系爭房地於105年2月16日移轉登記所有權予上訴人，而被上訴人嗣於105年2月19日將系爭房地交付上訴人，並交付使用執照予上訴人，由上訴人在交屋明細表、簽收單及○○○○房屋驗收聲明書上簽名，確認其所收到之文件資料及鎖匙（見原審卷一第29至31、77至79頁）。
(七)訴外人林○○（即上訴人之配偶）於105年5月5日寄發存證信函予被上訴人，告知系爭房屋存有瑕疵如原審卷一第133-145所示之43項瑕疵、請被上訴人於函到5日內與林○○聯絡，並允諾修繕完工之日期並賠償等旨，被上訴人有收到該存證信函。被上訴人則委任林錫恩律師事務所於105年5月12日以105年度錫恩字第15號函回覆林○○（見原審卷一第89至
93、133至145、126至145頁）。
(八)系爭房屋內並無約定共用之部分（見原審卷一第52頁不動產說明書）。又系爭房屋(103)南工使字第2502號使用執照加註事項2記載：本案法定停車空間已列管，請建物所有權人及使用人，勿擅自變更構造設備，違者依建築法第91條處罰（見原審卷一第46頁）。
(九)原審法院囑託社團法人臺南市建築師公會（下稱臺南市建築師公會）鑑定，該公會於106年7月20日檢送鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）後，另於107年1月9日補充說明：「三、系爭標的物由九筆土地共為一宗基地申請建築執照，計有八棟建築物，系爭標的物（台南市○區○○路○段000巷0弄0號）為其中一棟，發給建物所有權狀000○○○字第000號，所有權人為原告蔡玉青，權利範圍為『全部』，無與他人共有。依核准執照一樓皆為停車空間，並由各棟建築物（各戶）約定專用。該停車空間內面積含於建物所有權狀登記面積；核准圖、房屋買賣合約書、公寓大廈規約草約、建物所有權狀，無關『實坪』之稱。四、系爭土地（台南市○區○○段○○○○○號）發給土地所有權狀000○○○字第0000號，所有權人為原告蔡玉青權利範圍為『全部』，無與他人共有。系爭標的物由九筆土○○○區○○段00、00之0至00之00共9筆地號），其中○○段15之9地號土地屬共有，所有權人蔡玉青權利範圍為『8分之1』。系爭標的物由九筆土地共為一宗基地申請建築執照計有八棟建築物，本宗基地之法定空地則分佈於各筆土地內，除○○段15-9地號土地為共用之基地內通路，餘分佈於各筆土地內，由各棟建築物（各戶）約定專用。無關『實坪』之稱。五、爰前開說明三、四，系爭建物、系爭土地，既無關『實坪』之稱，則無計價之價差。」（見原審卷二第13至14頁）。
(十)系爭房地增建部分如遭拆除，減損之價值經臺南市建築師公會鑑定為1,550,000元。
四、兩造爭執之事項：上訴人依民法第359條及第179條，請求被上訴人應再返還系爭房屋漏水部分89,588元（漏水部分24,588元、馬桶修理費用65,000元）、違法增建部分如遭拆除之損失1,550,000元中之1,460,412元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第354條第1項、第355條第1項、第359條分別定有明文。另所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號判例意旨參照）。
(二)依兩造不爭執之事項(一)至(六)、(八)所示，系爭房屋起造時有預留電梯間，於核發建築物使用執照後，之後被上訴人增建系爭房屋及電梯工程；上訴人於104年12月24日與被上訴人、○○○簽訂系爭契約，由上訴人各以8,300,000元向被上訴人購買系爭房屋及向○○○購買系爭土地，有交付不動產說明書、原始、增建全區及單間平面圖；被上訴人、○○○於105年2月16日將系爭房屋及系爭土地移轉與上訴人，並於105年2月19日交付系爭房屋及系爭土地與上訴人，及交付使用執照等情，自堪信此部分為事實。
(三)被上訴人辯稱上訴人購買系爭房屋時，實已知悉有增建及違建情事，電梯無合格有效認證標章，法定停車位不得變更，系爭建案為多戶共照，並無隱瞞，上訴人不得復以未能發現違建位置及面積，不知電梯不符建築法規，法定停車空間不列入容積，不能變更使用方式，各戶建築基地約定專用為由，主張此部分為瑕疵云云，經查：
1.又消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。
2.查：
(1)依兩造不爭執之事項(三)、(五)所示，被上訴人於簽約日已出具不動產說明書予上訴人收執，其上記載「使用執照無備註之注意事項」、「電梯設備無張貼有效合格認證標章」，「有違建或增建情事，約略面積4.01坪」、「未勾選停車位性質」等情，並寄送附有系爭房屋原申請建築執照之壹層平面圖及增建後之壹至肆層、屋突層及屋面平面圖（貳至肆層平面圖，均以斜線標註陽台外推增建部分）之電子郵件予上訴人。而依證人○○○（即系爭建案銷售人員）於原審證述：系爭建案為成屋，不動產說明書為其向上訴人說明並請上訴人簽名，並說明系爭契約未標示或需另行說明之房屋現況，如權狀及實際可使用坪數、嫌惡設施、增建等事項，有告知增建或違建約4.01坪，權狀面積加增建面積為使用面積，至使用執照有無備註及注意事項勾選「無」，係勾選錯誤等語（見原審卷二第26頁背面至28頁背面）。又被上訴人寄送之上開圖面，直接比對即可知悉一層法定停車空間，業已變更為前方雙停車位，後方增建玄關、臥室及廁所，且二至四層均有以斜線標註之陽台外推增建位置，並註明增建面積，及增設8人電梯，堪認被上訴人抗辯其就上開一層停車空間變更設計為雙停車位及孝親套房、二至四層陽台外推增建並增設電梯，前開變更設計增建部分，已透過不動產說明書、原始及增建後之圖面交付、銷售人員之說明，告知上訴人，不動產說明書並取得上訴人簽認之同意等情，非屬無稽。且上訴人如對一層孝親房、雙車位、增建及電梯之設置，是否屬合法建物關切甚深，自應於簽約前詳細審酌不動產說明書、廣告及相關圖說，比對增建或變更設計部分，並進一步瞭解相關資訊，被上訴人既已於增建部分提供說明，上訴人即不得諉為無從知悉前開變更設計。
(2)上訴人雖主張前開系爭房屋原申請建築執照及增建之平面圖，伊不具建築專業，無從判斷增建位置云云。惟被上訴人提出之電子郵件、附件系爭房屋全區及單間之平面圖檔（見原審卷一第71至76頁，系爭建案請照、增建放大圖說詳見本院卷第143至165頁），有原始申請建照、增建之全區及單間平面圖圖面可資比對，縱未具備建築專業，亦能容易地判斷增建與變更部分，不動產說明書已明確載明「增建」等文字，任何一般智識之人均可清楚明瞭文字真義，上訴人徒以其等不識建築專業為由，卸免業已知悉增建內容之責，亦無可取。
(3)又依臺南市建築師公會鑑定結果，系爭建物之增建一層約5.02坪、二層約2.32及2.7坪、三層約2.32坪、四層約1.78坪、五層約0.8坪合計約14.94坪（計算式：16.59＋7.67＋8.92＋7.67＋5.88＋2.63＝49.36，以上為平方公尺）等情，有臺南市建築師公會鑑定報告書附卷可參，堪認屬實。另依兩造不爭執之事項(六)、(八)、(九)所示，被上訴人於交屋時有將使用執照影本交付上訴人，使用執照加註2記載：「本案法定停車空間已列管，請建物所有權人及使用人，勿擅自變更構造設備，違者依建築法第91條處罰。」等語，系爭建案為9筆土地為一宗建地申請建築執照，系爭建物未與人共有或約定共用，一樓停車空間由各戶專用，停車空間面積含於建物權狀登記面積內，系爭15之9地號土地為基地內通路，與實坪無關，無計價之價差。上訴人主張被上訴人就無從知悉一層為法定停車空間，且增建部分以一般建坪價格出售，致伊以不相當之價格購入，受有損害云云，尚屬無據。
(4)是以，上訴人於系爭房屋興建完成後，既以房屋現況方式購入，則上訴人於購買系爭房地時，既有實物可供現場觀看、比對，並即已知悉系爭房屋有增建，為多戶共照，系爭房屋基地專用、基地內通路共有，且電梯無法合格取得使用許可證之情形，仍買受之，並由被上訴人依系爭房地現況交付上訴人使用，足認兩造於簽訂系爭契約時，就上開事項已為斟酌、約定，依前開說明，縱上訴人因系爭廣告內容就「雙車位、一樓孝親房、獨院、電梯」等情，意見不一致，惟上訴人就被上訴人應交付之系爭房屋所應具備之效用，既經實質審酌後始為約定，兩造間即應以系爭契約所載內容為履約之依據，上訴人自不得再執系爭廣告內容作為兩造系爭買賣契約之一部。從而，上訴人主張被上訴人負有不得低於系爭廣告內容之義務，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，請求被上訴人減少價金1,550,000元中之1,460,412元，並返還受領之不當得利1,460,412元云云，亦屬無據。
(四)系爭房屋漏水瑕疵部分：
1.上訴人主張系爭房屋有多處漏水之瑕疵，其漏水情形及原因，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第6至13頁，原判決第8至11頁及附表）。由上可知前開瑕疵係因被上訴人建造系爭房屋時，施工不良，多處未施做防水層及水密性不佳，致未能隔絕水氣所致，依一般社會通常交易觀念，系爭房屋自具有減少其通常效用、價值或品質之瑕疵，上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，應屬有據。
2.被上訴人雖辯稱：上訴人怠於通知，視為承認所受領之物，喪失擔保請求權，亦不得請求債務不履行之損害賠償；且上訴人不配合修繕，造成損害擴大，為與有過失，依法應減輕賠償之金額云云。查，上訴人已以書狀主張全戶排水主幹線不明原因阻塞（見原審卷一第153至186頁），且2樓主樑鑑定確有漏水，又縱被上訴人曾維修系爭房屋鋁門窗（見原審卷一第242頁），亦應負物之瑕疵擔保責任；另上訴人否認不配合修繕，被上訴人復未舉證以實其說，被上訴人之抗辯，尚無可採。
3.又系爭鑑定報告預估上開瑕疵修補費用為511,431元，有系爭鑑定報告及原判決附表所示之工程預算詳細價目表附卷可稽（見系爭鑑定報告第11至13、52至63頁）。則上訴人主張以511,431元之數額請求減少價金，尚屬有據。
(五)更新馬桶部分：上訴人另主張系爭房屋三樓主臥室馬桶故障，被上訴人不願修繕，伊支出更新馬桶費用65,000元云云，並提出○○衛浴有限公司106年1月5日開立之統一發票正面影本、客服單、銷貨單、電子產品服務單、系爭建案3樓主臥室更換之馬桶、基座情況相片共4張為證（本院卷第123、221至239、219頁），惟為被上訴人所否認。經查，依上開單據，上訴人雖有更換馬桶，支出65,000元之事實，惟依證人○○○於本院到庭證述：曾因住戶通知維修馬桶，到系爭房屋數次，有幾次發現並無故障，未進行修理，僅做調整，最後一次有吊起馬桶，發現有零件被水泥黏在地上，無法當場修復，不確定可以修理或僅能更換新品等語（見本院卷第255至260頁），並不能證明上開馬桶有更換之必要。故上訴人就此部分請求被上訴人給付更新馬桶費用65,000元，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第359條、第179條之規定，請求被上訴人給付511,431元，及自105年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審僅判命上訴人給付486,843元本息，而就上開其餘應准許24,588元（即511,431－486,843＝24,588）本息部分，而駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人此部分敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件上訴人於原審及本院勝訴部分，金額合計已逾500,000元，上訴人陳明願供擔保請准為假執行之宣告，爰酌定相當擔保金額准許之。至上訴人就上開不應准許之請求既受敗訴之判決，上訴人就此部分於本院為假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。