臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第25號上 訴 人 賴朝安訴訟代理人 吳宏輝律師複 代理 人 林堯順律師被 上訴 人 蕭素眞
張淑桂上 一 人訴訟代理人 顏伯奇律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年11月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第351號）提起上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蕭素眞經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：伊聲請對被上訴人蕭素眞所有坐落嘉義市○○段○○段00000000000地號土地（下稱系爭土地）及其上建物482建號與3173棟次房屋（門牌號碼嘉義市○○街○○號，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）強制執行，經原審法院民事執行處以105年度司執字第28932號票款執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並執行拍賣，所得金額經該執行處於民國（下同）106年3月25日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月24日下午3時進行分配。因系爭不動產於101年5月11日登記新臺幣（下同）200萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人張淑桂，故系爭分配表中以次序7之債權200萬元列入分配。然系爭最高限額抵押權於設定時未約定利息，且擔保債權確定期日131年5月9日，有違常情，且資金往來原因諸多，或為借款、或為贈與等，不得僅因有匯款資料即遽認被上訴人間有消費借貸關係存在，何況張淑桂主張其匯款期間為86年10月13日至94年11月30日，蕭素眞卻遲至101年5月10日始簽立同意簽發金額200萬元本票及設定系爭最高限額抵押權之文件，亦與常情有違，足見系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權亦無從成立。伊不同意系爭分配表，乃於分配期日前之106年4月7日具狀聲明異議，張淑桂於106年4月18日亦具狀為反對陳述，伊遂於106年4月20日提起本件分配表異議之訴，並於分配期日10日內之106年5月1日向該民事執行處陳報。爰依強制執行法第41條第1項前段、第39條等規定，請求確認被上訴人間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表受償次序7之應分配債權200萬元與次序3之執行費16,000元均予剔除，不得列入分配等語。原審判決確認被上訴人蕭素眞、原審被告謝東霖間之一般抵押權所擔保謝東霖150萬元之債權不存在，系爭分配表次序8所列謝東霖之受償金額1、次序4所列謝東霖之執行費應予刪除，不准列入分配；其餘之訴駁回。上訴人對其敗訴部分（即對蕭素眞、張淑桂部分）提起上訴；蕭素眞、謝東霖就敗訴部分未聲明不服而確定。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人間，就系爭不動產於105年5月11日登記之最高限額抵押權所擔保之債權200萬元不存在。㈢系爭分配表其中分配次序7所列張淑桂之應受分配金額200萬元、分配次序3所列執行費16,000元應予剔除，不得列入分配。
三、被上訴人方面：㈠被上訴人張淑桂則以：被上訴人蕭素眞長期向伊借貸，經結
算未還金額總計2,045,000元，由蕭素眞於101年5月10日簽立同意書，同意簽發200萬元之本票及系爭不動產設定200萬元之第二順位最高限額抵押權予伊作擔保。又系爭不動產之他項權利證明書既記載「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，伊既持有系爭本票，自可主張票據債權存在，且為系爭最高限額抵押權所擔保之債權。上訴人主張伊與被上訴人蕭素眞間之債權不存在，應由上訴人負舉證之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人蕭素眞未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於105年8月5日，持原審105年度司票字第298號本票
裁定及確定證明書，向原審聲請對被上訴人蕭素眞為強制執行，經原審法院民事執行處以105年度司執字第28932號票款執行強制執行事件受理，被上訴人張淑桂、原審被告謝東霖於105年10月21日聲明參與分配，該執行處於106年3月25日作成分配表，並定於同年4月24日下午3時進行分配。上訴人於106年4月7日以系爭分配表次序7、8之被上訴人張淑桂、原審被告謝東霖抵押權係虛偽不實為由，聲明異議。被上訴人張淑桂、原審被告謝東霖於收受上訴人前開聲明異議狀後，均於106年4月18日為反對陳述，上訴人並於分配期日10日內之106年5月1日向原審為起訴之證明。
㈡系爭不動產原為被上訴人蕭素眞所有，於101年5月11日設定
擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權（第二順位，即系爭最高限額抵押權）予被上訴人張淑桂。
㈢被上訴人蕭素眞於103年10月17日，以贈與為原因將系爭不
動產移轉登記為其夫張睿彬所有，嗣經被上訴人蕭素眞之債權人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司起訴請求撤銷所有權移轉登記，經原審於105年4月27日以105年度訴字第147號判決撤銷前開贈與行為及移轉登記之物權行為，並塗銷所有權移轉登記，回復登記予被上訴人蕭素眞所有確定。系爭不動產遂於105年7月11日以判決回復所有權為原因（原因發生日期105年6月6日），登記為被上訴人蕭素眞所有。
㈣被上訴人張淑桂自86年10月13日起至94年11月30日，有自其
中國國際商業銀行（下稱中國商銀）帳號000-00-00000-0號帳戶內，合計轉帳2,045,000元至被上訴人蕭素眞中國商銀帳號000-00-00000-0號帳戶內。
上開各情，有系爭分配表、分配結果彙總表、原審法院105年度訴字第147號民事判決書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、嘉義市地政事務所106年5月11日嘉地一字第1060051567號函檢附該所101、105年嘉地字第53930、35180號登記申請書全宗資料、他項權利證明書、中國商銀帳號000-00-00000-0號帳戶明細等附卷可稽（見原審卷㈠第25-31、77-121、000000-000頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：蕭素眞、張淑桂間之第二順位抵押權所擔保之債權200萬元，是否存在？亦即：
⑴張淑桂轉帳2,045,000元予蕭素眞，是否係基於消費借貸
所為？⑵張淑桂所持有蕭素眞所簽發之200萬元本票，本票債權是
否存在？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查，上訴人主張其對蕭素眞所有系爭不動產聲請強制執行，經原審法院民事執行處系爭執行事件受理在案，因系爭不動產於101年5月11日以嘉義市地政事務所收件字號101年嘉地字第53930號登記200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予張淑桂，並經系爭執行事件於106年3月25日製作之分配中分別以次序7列入分配，然蕭素眞與張淑桂間並無任何債權債務關係存在，導致上訴人債權未受分配等情，然為被上訴人所否認，顯見上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，依前揭判例意旨，上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決要旨參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年度台上字第19號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明文規定；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例）。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、100年度台上字第1834號等判決意旨參照）。查上訴人既以張淑桂參與分配之抵押債權不存在為異議理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由蕭素眞、張淑桂就其間前開債權關係存在之積極事實負舉證責任。
㈢上訴人主張蕭素眞與張淑桂間之消費借貸行為及系爭抵押權
擔保之債權係不存在，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈張淑桂就主張其與蕭素眞間確有200萬元借貸債務存在之
事實，業據其提出蕭素眞於101年5月10日簽立之系爭同意書、本票、他項權利證明書、帳戶匯款資料等為證（見原審卷㈠第147、149、151、153、231-275頁、卷㈡第91-107頁）。
⒉依不爭執事項㈣所示，可知張淑桂自86年10月13日起至94
年11月30日，確實有自其中國商銀帳號000-00-00000-0號帳戶內，合計轉帳2,045,000元至蕭素眞中國商銀帳號000-00-00000-0號帳戶內，此復有上開帳戶匯款資料在卷足稽，堪認張淑桂有以轉帳方式交付2,045,000元予蕭素眞之事實無訛。而上開匯入蕭素眞帳戶之金額為2,045,000元，非僅註記「嫂」字者5筆合計23萬元。故上訴人抗辯上開匯款資料顯示，有註記「嫂」字者僅5筆，合計23萬元，非張淑桂所稱之2,045,000元云云，無足採取。
⒊按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金
錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。」（最高法院69年台上字第3546號判例）。又按「貸與人提出之借據，借用人如載明已收取借款者，應解為貸與人就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責。」（最高法院95年度台上字第2134號判決要旨參照）。查，上開蕭素眞所簽立同意書記載：「借款人蕭素眞因長期向張淑桂借貸，經結算未還金額總計新臺幣貳佰肆萬伍仟元正（明細如附表），同意於101年5月10日簽發新臺幣貳佰萬元之本票乙紙及提供嘉義市○○段○○段00000000000000000地號土地及其地上建物482-000建號（門牌號碼嘉義市○○街○○號）設定第二順位抵押權新台幣貳佰萬元予張淑桂作擔保」等文字，由上開內容所稱「經結算未還金額總計新臺幣貳佰肆萬伍仟元正」，即表明蕭素眞有收訖上開借款金額，核與前揭帳戶匯款總金額相符，依上開說明，貸與人張淑桂就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任。
⒋事實上，借用人蕭素眞果依上開同意書之承諾，於書立同
意書同日（101年5月10日）簽發到期日為104年5月10日、面額200萬元之本票，及於翌日（101年5月11日）設定系爭最高限額抵押權予張淑桂，有系爭本票及他項權利證明書、嘉義市地政事務所106年5月11日嘉地一字第1060051567號函附系爭最高限額抵押權設定登記相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第89至105、151、153頁），足徵上開同意書內容係真正，否則借用人蕭素眞不可能依該內容簽發本票及設定系爭最高限額抵押權予張淑桂。
⒌如上所述，張淑桂以轉帳方式借款2,045,000元予蕭素眞
，蕭素眞書立上開同意書坦認結算尚欠借款2,045,000元，承諾同日簽發面額200萬元之本票，隔日設定系爭最高限額200萬元系爭抵押權予張淑桂以作擔保等情屬實，準此，張淑桂與蕭素眞間借貸意思表示相互一致，應堪認定。故張淑桂主張轉帳2,045,000元予蕭素眞，係基於消費借貸所為，尚非無據。因之，系爭最高限額抵押權擔保張淑桂之系爭消費借貸債權200萬元確係存在，亦堪認定。
⒍又衡諸情理，張淑桂與蕭素眞間匯款金額高達2,045,000
元，期間長達8年，倘非借貸，縱為姑嫂關係，亦無人願長期憑白陸續交付而累積高額金錢，再予以結算之理，上訴人僅以張淑桂與蕭素眞似為姑嫂關係為由，泛言其等所設定系爭最高限額抵押債權200萬元不存在，惟未能舉證證明之，難予採取。
㈣雖上訴人主張張淑桂匯款期間為86年10月13日至94年11月30
日，蕭素眞卻遲至101年5月10日簽立系爭同意書，同日簽發金額200萬元本票，翌日（11日）設定第二順位抵押權，時間相隔甚遠，顯與常情有違，故張淑桂與蕭素眞間並無本票債權200萬元之存在，該借款債權及物權設定行為係虛偽不實云云。惟查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。依上開最高法院見解，上訴人主張張淑桂與蕭素眞間就系爭借款債權、本票債權及物權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，上訴人自應負舉證之責。
⒉如上所述，張淑桂與蕭素眞間確實存有2,045,000元之消
費借貸債務，則張淑桂與蕭素眞為釐清雙方間債務關係，經雙方結算後，由蕭素眞就結算金額依系爭同意書內容於101年5月10日簽發系爭本票及餘翌日（11日）設定第二順位系爭最高限額抵押權予張淑桂，核與常情並無違誤，要難以被上訴人張淑桂最後一筆匯款日期為94年11月30日，與系爭同意書、系爭本票簽立日期為101年5月10日相距6年半，即遽認被上訴人張淑桂與被上訴人蕭素眞間之借款債權及物權設定行為係虛偽不實。
⒊況票據行為，為不要因行為，執票人張淑桂不負證明關於
給付之原因之責任（最高法院64年台上字第1540號判例參照），且發票人蕭素眞對於票據之真正又無爭執，則系爭本票為完全票據，上訴人要難謂系爭本票債權200萬元不存在。
⒋此外，上訴人未就系爭本票債權及設定系爭最高限額抵押
權之物權行為有何不實提出證據證明，其空言主張，當屬無據，是被上訴人張淑桂所持有被上訴人蕭素眞所簽發之200萬元本票債權存在，應堪認定。
㈤按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。查，系爭不動產設定系爭第二順位最高限額抵押權予張淑桂之他項權利證明書既明確記載「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」等文字。且如上所述，蕭素眞與張淑桂間存有2,045,000元之消費借貸關係及系爭本票債權存在，張淑桂自可對蕭素眞主張消費借貸債權及票據債權，即在系爭最高限額抵押權擔保範圍內甚明。
七、從而，上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求系爭執行事件中系爭分配表次序7張淑桂之應受分配金額及次序3執行費債權應予剔除，不得列入分配，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳學德法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：張淑桂主張匯款予蕭素眞之金額明細：
┌──┬────┬─────────────┬────┬───────────┐│編號│匯款日期│受款帳戶 │匯款金額│匯款帳戶 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 1 │86.10.13│中國國際商業銀行（合併後之│20,000 │中國國際商業銀行張淑桂││ │ │兆豐國際商業銀行，蕭素眞 │ │000-00-00000-0 ││ │ │000-00-000000） │ │ │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 2 │86.11.06│同上 │50,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 3 │86.12.06│同上 │50,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 4 │87.02.05│同上 │50,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 5 │87.03.02│同上 │10,000 │000-00-00000-0 ││ │（應為 │ │ │ ││ │87.03.12│ │ │ ││ │） │ │ │ │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 6 │87.08.06│同上 │30,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 7 │87.08.29│同上 │10,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 8 │88.02.25│同上 │35,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│ 9 │88.03.24│同上 │35,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│10 │88.5.24 │同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│11 │88.07.26│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│12 │90.01.31│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│13 │90.03.30│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│14 │90.07.02│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│15 │90.07.31│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│16 │90.09.03│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│17 │90.10.31│同上 │100,000 │無 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│18 │90.11.29│同上 │100,000 │無 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│19 │91.06.27│同上 │50,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│20 │91.10.02│同上 │20,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│21 │91.10.11│同上 │20,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│22 │92.05.28│同上 │40,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│23 │92.06.09│同上 │50,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│24 │93.08.30│同上 │20,000 │中國國際商業銀行張淑桂││ │ │ │ │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│25 │94.01.28│同上 │30,000 │無 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│26 │94.04.27│同上 │30,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│27 │94.05.31│同上 │20,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│28 │94.06.28│同上 │25,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│29 │94.09.12│同上 │300,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│30 │94.10.11│同上 │150,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤│31 │94.11.30│同上 │100,000 │000-00-00000-0 │├──┼────┼─────────────┼────┴───────────┤│合計│ │ │2,045,000 │└──┴────┴─────────────┴────────────────┘