臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第250號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 陳孟岭
許世烜律師楊家明律師被上訴 人 王寀宸（原名王介秀）訴訟代理人 張文嘉律師被上訴 人 吳金貴
范春和上 一 人訴訟代理人 陳寶華律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年8月14日臺灣臺南地方法院106年度訴字第340號第一審判決提起上訴，經本院於108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人吳金貴應將附表所示不動產於民國105年9月26日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。
確認被上訴人王寀宸與被上訴人范春和間就附表所示不動產於民國105年6月21日所登記（收件年期：105年、字號：東資地字第000000號、登記原因：設定、擔保債權總金額：新臺幣【下同】400萬元整）之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人范春和應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人法定代理人原為董瑞斌，嗣變更為廖燦昌，並據上訴人聲明承受訴訟（本院卷二第91頁），核無不合，應予准許。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院108年度台上字第414號判決參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院106年度台上字第2967號判決參照）。本件上訴人起訴主張被上訴人王寀宸（原名王介秀）、范春和間並無抵押債權存在，為王寀宸、范春和所否認，而上訴人為王寀宸之債權人，則王寀宸、范春和間就系爭抵押債權是否存在，足以影響上訴人得否就系爭不動產受償，上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，其提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人王寀宸於102年8月30日與其訂立保證書，約定就訴外人玄偉公司對上訴人所負之一切債務，於本金3,000萬元限額，與玄偉公司連帶負清償責任；玄偉公司於102年9月10日向其借款500萬元，又於104年9月12日簽訂綜合授信契約，據以開發國內不可撤銷信用狀6筆，金額合計13,433,047元，詎玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭票據交換所拒絕往來，尚積欠本金15,064,273元，王寀宸依約應負連帶清償責任；如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）原為王寀宸所有，王寀宸於玄偉公司之票據退票前之105年6月21日提供系爭不動產設定擔保債權總金額400萬元（下稱系爭抵押債權）之普通抵押權（收件字號105年東資地字第061240號、登記原因：設定、擔保債權總金額400萬元，就該普通抵押權下稱系爭抵押權）予被上訴人范春和，於105年9月26日以買賣（下稱系爭買賣）為原因將系爭不動產所有權移轉予被上訴人吳金貴並完成登記，上開所有權移轉登記及抵押權設定登記不實，妨害其債權之行使，王寀宸、吳金貴均無移轉所有權之真意，係為避免系爭不動產遭王寀宸之債權人查封，依民法第87條、第113條規定，王寀宸與吳金貴間就系爭不動產所為之移轉行為係通謀虛偽而無效，吳金貴負有將所有權移轉登記塗銷，回復原狀之義務，王寀宸得依民法第767條第1項規定請求吳金貴將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，王寀宸怠於行使該請求權，其為王寀宸之債權人，依民法第242條代位王寀宸請求吳金貴將系爭不動產於105年9月26日之所有權移轉登記塗銷；縱王寀宸與吳金貴非通謀虛偽行為，亦係無相當對價之無償行為，因有害於其之債權，其得依民法第244條第1項、第4項規定，聲請撤銷該無償行為，並將系爭不動產所為所有權移轉登記塗銷；縱王寀宸、吳金貴能證明係有償移轉，惟吳金貴與王寀宸之父王敏行（原名王萬霖，以下均稱王敏行）熟識，與玄偉公司有金錢往來，亦知悉王寀宸為玄偉公司之連帶保證人，對其負有鉅額債務，卻仍受讓系爭不動產，其得依民法第244條第2項、第4項規定，聲請撤銷該有償行為，並塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；又王寀宸於玄偉公司票據退票前之105年6月21日設定系爭抵押權予范春和，其否認系爭抵押債權存在，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，自無所附麗而屬無效，其得代位請求塗銷系爭抵押權，故請求確認抵押債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項，代位王寀宸請求范春和將系爭抵押權塗銷。原審以王寀宸、吳金貴所為系爭買賣行為為真實、且該買賣行為難認有害及王寀宸之債權人，及系爭抵押債權及抵押權均屬合法有效，駁回其之請求，尚有未當。因此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡關於請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記部分：⒈先位聲明：被上訴人吳金貴應將系爭不動產於105年9月26日以買賣為原因所為移轉登記塗銷。⒉備位聲明：①被上訴人王寀宸與被上訴人吳金貴間，就系爭不動產於105年9月20日之買賣債權行為及105年9月26日所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。②被上訴人吳金貴應將系爭不動產於105年9月26日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈢關於請求確認抵押債權不存在暨塗銷抵押權設定登記部分：⒈確認被上訴人王寀宸與被上訴人范春和間就系爭不動產所擔保之系爭抵押債權不存在。⒉被上訴人范春和應將系爭不動產於105年6月21日所登記之系爭抵押權塗銷。
二、被上訴人王寀宸辯以：系爭不動產是伊父親王敏行購買登記為伊所有，105年6月間王敏行因急需資金週轉，以系爭不動產為擔保向范春和調借400萬元（下稱系爭借貸契約），並與伊商量決定將系爭不動產賣出，以清償第一、二順位抵押債務，減輕財務負擔，伊先與永慶房屋簽訂委託銷售契約，惟事隔月餘仍無著落，後經代書介紹將系爭不動產售予吳金貴，王敏行係為免系爭不動產遭拍賣後僅足清償第一順位抵押權人兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）之債務，無多餘資金清償其他民間貸款，因而以系爭不動產抵押借款400萬元，以解決部分民間債務，並將系爭不動產賣出，改由買受人向兆豐銀行繳息，使兆豐銀行免進行冗長拍賣程序，對兆豐銀行及民間債權人均屬有利，伊與吳金貴就系爭房屋所成立買賣行為及為范春和設定之抵押權所擔保之債權均為真實，上訴人先位主張系爭買賣係出於通謀虛偽意思表示所為，請求吳金貴應將系爭不動產所為之所有權移轉登記塗銷，另備位主張系爭買賣有害於上訴人之債權，請求撤銷系爭不動產之買賣行為及塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及請求范春和應將系爭抵押權塗銷，均無理由。並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人吳金貴辯以：伊確以1,250萬元價金向王寀宸買受系爭不動產，已支付50萬元，因尚未核貸故未付清餘款，伊於105年9月22日取得系爭不動產所有權後，自105年10月起每月繳納兆豐銀行之貸款本息，倘伊出於通謀虛偽意思表示受讓系爭不動產，不至於每月向兆豐銀行繳納本息；又伊受讓系爭不動產時，系爭不動產已設定第一、第二順位抵押權，擔保債務為兆豐銀行720萬元、范春和400萬元，合計達1,100萬元以上，已接近系爭不動產之市價，且有可能高於法院拍賣價值，倘伊與王寀宸串通損害上訴人利益，理應由王寀宸出租予伊，並停止向兆豐銀行繳納本息，使抵押債務不減反增並降低他人應買之意願，伊再於法院拍賣時投標，除得以較低價位買得系爭不動產外，並達到使上訴人無法獲得分配之目的，上訴人懷疑伊與王寀宸勾結，實無理由；而伊如虛偽受讓系爭不動產，理當以匯款或於代書見證下支付50萬元訂金，正因非通謀虛偽，以致毫無預防，可證確有支付50萬元訂金；伊曾向玉山銀行申請貸款，行員表示系爭不動產可貸款860萬元，後因系爭不動產遭上訴人聲請假扣押，無法繼續向玉山銀行辦理抵押貸款；由伊提出之不動產、存款、保單等資料，可知伊縱非財力雄厚，仍有一定資力，能維持穩定之存款，且曾將名下一間房屋贈與配偶，使夫妻各擁有一間房屋，並為自己及家人購置多張保單，不可能與他人串通虛偽登記為系爭不動產之所有權人，或為詐害上訴人而無代價或以不相當代價受讓系爭不動產；而伊姊吳素華與王敏行認識，王敏行曾向吳素華借錢，因無力清償，以明石公司之股份抵債，吳素華未告知此事，於105年6月間將明石公司股份移轉為伊所有，伊於105年9月透過代書與王敏行接洽購買系爭不動產時，不知自己為明石公司之股東，亦不知吳素華與王敏行係朋友且有借貸關係，伊與王敏行接洽購買系爭不動產，純屬巧合，非為損害上訴人利益而與王寀宸或王敏行勾結受讓系爭不動產；至王敏行匯款40萬元至伊帳戶，係吳素華向伊借調貸與王敏行之款項，故指示王敏行逕將款項匯入伊帳戶，王敏行則從所經營之玄偉公司帳戶匯款至伊帳戶，伊不認識王敏行，與玄偉公司亦無任何關聯等語。並聲明：上訴駁回。
四、被上訴人范春和辯以：伊與王寀宸不認識，乃透過證人呂炯良居中仲介，王寀宸之父王敏行於105年6月21日透過證人呂炯良向伊借款400萬元，預扣3個月利息288,000元及代書費3萬元後，伊將現金200萬元交呂炯良轉交王敏行，另1,682,000元以轉帳方式交付，由呂炯良之證述及伊提出之借據、本票、匯款委託書等證據，可證伊與王寀宸間確有400萬元消費借貸關係存在，上訴人指證人呂炯良與賴文桂陳述不一，然呂炯良實係接觸伊與王寀宸、王敏行之人，系爭借貸契約也是因呂炯良才成立，證人賴文桂為代書，僅負責抵押權設定事宜，就系爭借貸經過應以證人呂炯良證詞較為可信。綜觀證人呂炯良及賴文桂2人之證詞，或有不一，然並非重大瑕疵，伊依據王寀宸之指示將餘款匯入指定帳戶即玄偉公司，並無違法，更無礙系爭借貸成立與抵押權設定等語。並聲明：上訴駁回。
五、不爭執之事實：㈠王寀宸於102年8月30日與上訴人訂立保證書，約定於玄偉公
司對上訴人所負之一切債務，於本金3,000萬元為限額，願與玄偉公司連帶負清償責任。
㈡玄偉公司於102年9月10日以王敏行、王介廷、王寀宸為連帶
保證人，向上訴人借款500萬元，又於104年9月12日簽訂綜合授信契約，據以開發國內不可撤銷信用狀6筆，金額合計13,433,047元。
㈢玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭票據交換所拒絕往
來，尚積欠上訴人本金15,064,273元，被上訴人王寀宸、訴外人王敏行依約應負連帶清償責任。
㈣如附表所示之系爭不動產原為被上訴人王寀宸所有。
㈤系爭不動產於101年7月23日設定債權金額1,062萬元之第一
順位抵押權予兆豐銀行，105年6月21日設定第二順位之系爭抵押權予被上訴人范春和，依土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於105年6月17日所立金錢借據發生之債務。
㈥訴外人鄭碧雲於105年6月21日匯款1,682,000元予玄偉公司。
㈦被上訴人吳金貴曾以系爭不動產，於105年7月向玉山銀行鳳
山分行申請物件估價，因吳金貴不接受回覆金額，未申辦貸款，嗣吳金貴於106年2月再次提出申請，因系爭不動產謄本已有假處分，故銀行婉拒申貸。
㈧被上訴人王寀宸於105年7月20日委託永慶房屋出售系爭不動
產，並簽訂委託銷售契約，契約載明委託銷售價格為1,390萬元，永慶房屋於105年度第9期所作銷售廣告記載售價為1,290萬元。
㈨被上訴人王寀宸於105年9月20日與被上訴人吳金貴就系爭不
動產簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），於105年9月21日申請查詢移轉稅務，105年9月22日送件申請所有權移轉登記，105年9月26日以買賣為原因將系爭不動產所有權移轉登記予吳金貴。
㈩上開第一順位抵押權債務之每月房貸43,593元自105年9月26日至108年5月皆由吳金貴支付。
明石公司原名曄泓營造有限公司，王敏行於103年1月間取得
全部股權，將公司名稱變更為明石公司，成為明石公司之負責人。105年6月間，王敏行原持有之全數股權，分別由訴外人楊琇菁（王敏行之媳婦）、陳璽安、吳金貴各取得180萬元、100萬元、720萬元之資本額，負責人變更為楊琇菁；於106年1月間，吳金貴全數取得楊琇菁之出資額，負責人並變更為吳金貴。
六、兩造爭執之事實：㈠請求塗銷系爭不動產移轉登記部分：
⒈先位聲明部分：被上訴人王寀宸與吳金貴就系爭不動產之買
賣行為是否為通謀虛偽意思表示？上訴人依民法第242條代位王寀宸請求吳金貴將系爭不動產於105年9月26日之所有權移轉登記塗銷有無理由？⒉備位聲明部分：上訴人依民法第244條第1、2、4項規定請求
撤銷系爭不動產之買賣及所有權移轉登記行為是否有理由？㈡請求塗銷系爭抵押權部分：被上訴人王寀宸與范春和間是否
有400萬元之借貸關係存在？是否為系爭抵押權擔保債權範圍？
七、得心證之理由：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責。然有無合謀之內心真意，其舉證本有困難，自應以客觀存在之事實，推斷主觀之真意，上開真意之探求，當由事實審曉諭被上訴人就上開交易之原因、目的，為完全真實之陳述，並綜合各項情事，據以推斷其事理（最高法院100年度台上字第2078號判決意旨參照）。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號判決參照）。
㈡關於王寀宸與吳金貴就系爭不動產之買賣行為是否通謀虛偽意思表示：
⒈上訴人主張系爭不動產所為之買賣係通謀虛偽意思表示，此
為王寀宸、吳金貴所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就此負舉證責任。查：就系爭不動產所有權移轉過程觀之，王寀宸與吳金貴係於105年9月20日簽立系爭買賣契約書，同月21日申請查詢移轉稅務，同月22日送件申請所有權移轉登記，同月26日以買賣為原因完成系爭不動產所有權移轉登記予吳金貴（不爭執事項㈨），可見王寀宸於系爭買賣契約簽訂後，數日即將系爭不動產所有權移轉登記予吳金貴。再依系爭買賣契約書第7條記載：本買賣成屋應於尾款交付日由賣方將房地過戶移轉之證明書狀及房屋點交於買方或登記名義人管業，有買賣契約書可參（原審卷一第79頁）。而系爭買賣價金迄未付清尾款，此為王寀宸、吳金貴所是認（原審卷一第90頁反面、160頁反面、本院卷二第9頁），則王寀宸於吳金貴未依約給付尾款前，即將系爭不動產所有權移轉登記予吳金貴，明顯違反系爭買賣契約之約定。再對照系爭不動產於105年9月20日訂約、21日申請稅務查詢、22日送件申請移轉、26日完成所有權移轉登記，完全未有任何延宕，足見買賣雙方急於過戶之心理。而上開移轉程序係委由代書陳銘源辦理，此為陳銘源於原審作證明確（原審卷一第182頁反面），亦為王寀宸所坦承（本院卷二第114頁）；陳銘源既以代書為業，對上開流程不合契約約定，理當明白，且從陳銘源證述系爭買賣契約書係制式，是渠事務所在用的（原審卷一第181頁反面），益可見證人陳銘源對於系爭不動產應於買受人繳付尾款後辦理所有權移轉登記，應為陳銘源長期以來辦理相類案件之制式流程；是無論從代書之專業性、及對於系爭買賣契約書之內容瞭解程度，陳銘源均無可能在吳金貴付清尾款之前，即辦理系爭不動產之所有權移轉登記；則陳銘源於系爭買賣契約簽訂後之第3日送件申請所有權移轉登記、第7日完成所有權移轉登記，自有違常理。而陳銘源於王寀宸未收取尾款之際，即將系爭不動產所有權移轉登記予吳金貴，嚴重侵害王寀宸之權益，王寀宸知悉此一情況，理當據理力爭，或請求塗銷登記，或請求吳金貴給付尾款，無論如何，均不可能置之不理，然就王寀宸於系爭不動產所有權移轉後是否找陳銘源談過後續如何處理一情，據陳銘源證述：忘記了（原審卷一第183頁），可見王寀宸對於系爭不動產移轉予吳金貴一事，並未積極主張，以致陳銘源就此事後續處理不復記憶；是從系爭不動產於簽訂買賣契約後急切辦理所有權移轉登記，及王寀宸於系爭不動產在吳金貴繳清尾款之前即辦理所有權移轉登記之事未採積極措施以彌補損害，足信前開移轉登記之事實，乃係出於王寀宸之本意。⒉再依王寀宸所提系爭買賣契約書第3條約定：簽約款50萬元
整（原審卷一第76頁）；而據王寀宸主張：伊將系爭不動產以1,250萬元出售吳金貴，於105年9月20日簽訂買賣契約時吳金貴已先支付訂金50萬元等語（原審卷一第69頁），此與吳金貴所述：105年9月20日簽訂買賣契約時支付50萬元訂金等語（原審卷二第15頁）相符。惟前開買賣契約書第3條除載明：簽約款50萬元整，另於右方有「收到買方給付款項簽收」欄，而依王寀宸所提買賣契約書簽收欄上卻無任何簽名字樣（原審卷一第76頁），已有可疑。王寀宸雖抗辯：伊與吳金貴就系爭房屋之買賣如為虛假，不致於未在契約書之簽約人欄簽名，簽約款亦可記載為150萬元或125萬元，以免被懷疑買賣事涉虛偽等語。然買賣契約出賣人收受契約款項後，應於契約書上簽收欄簽收，此為一般交易慣例，王寀宸於收受訂金後，理當簽收，以免爭議；王寀宸、吳金貴既均稱系爭買賣已交付訂金，卻未於簽收欄簽名以證明付款之事實，有違交易常態；況依買賣契約承辦代書陳銘源證述：渠的事務所剛好在裕孝路的路口，系爭不動產剛好在路尾，兩方渠都知道，渠將王敏行的電話給吳金貴讓他們去聯絡，兩方說好之後，價錢為1,250萬元，吳金貴說已付50萬元，其他部分他們約定要辦理貸款；吳金貴給付50萬元渠沒有參與，買賣契約書內容是制式，是渠事務所在用的，買賣契約書第1頁付款欄位所載50萬元沒有簽名，因為沒有看到賣方收，渠不確定賣方有無收受50萬元等語（原審卷一第180頁反面-182頁反面）；而王寀宸自承本件買賣契約承辦代書從頭到尾是由陳銘源承辦，證人陳銘源復證述系爭買賣契約係渠事務所之制式內容，再參陳銘源以代書為業，對於買賣契約流程必然熟稔，渠對於王寀宸有無收受50萬元竟未確定，亦難想像。何況陳銘源既證述：吳金貴說已經給付50萬元等語，則陳銘源縱未親見50萬元之交付，基於專業立場，亦當敦促收款人簽收款項，渠置此不為，於王寀宸收受簽約款後，任憑簽收欄留白，殊難想像。再參吳金貴陳述：當初是約定第
一、二順位抵押權由伊清償，第二順位好像是400萬元，伊只有繳納第一順位的貸款，第二順位沒有繳，要等貸款辦下來才清償，第二順位利息伊不清楚，當初買房子時知道有第
一、二順位抵押權，利息是由王寀宸負責，跟伊沒有關係等語（本院卷二第30頁-31頁），足見系爭買賣契約之尾款尚未繳清；然依系爭買賣契約書第3條約定付款金額欄，同樣記載付款之金額，而買方給付款項簽收欄亦同樣未有任何簽名，依王寀宸、吳金貴之主張，同樣未簽名，然簽約款50萬元已給付，而尾款則未給付，如此處理，不免衍生爭執，而不合理；吳金貴雖另提出玉山銀行帳戶交易明細1份為證，而依該交易明細資料所示，可見吳金貴之帳戶於105年9月12日提領70萬元款項（原審卷二第37頁）；然吳金貴所提領款項日期為105年9月12日，金額為70萬元，與系爭買賣契約立約日105年9月20日，簽約款50萬元，均有所出入，則吳金貴是否為給付簽約款而提領該款項，非無可疑；若吳金貴確係為給付簽約款而提款，應於簽約當日或簽約日前提領即可，無需於簽約之前8日提領，可見本件難以吳金貴提領70萬元款項，而認定伊曾給付50萬元簽約款之事實。
⒊本件王寀宸與吳金貴主張簽訂系爭買賣契約，而吳金貴尚未
依買賣契約書約定繳付尾款，兼以上訴人質疑王寀宸與吳金貴就系爭不動產所簽訂買賣契約乃係出於通謀虛偽意思表示所簽，足見該買賣契約書對於王寀宸、吳金貴是否確有簽訂買賣契約之真意，至關重要，自當妥為保管；再參考王寀宸、吳金貴主張系爭買賣契約於105年9月20日簽立，已見前述；而系爭不動產經上訴人聲請假處分，並於106年1月9日為假處分登記，有上訴人所提土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本附卷供參（原審卷一第60頁-65頁）；另參上訴人於106年3月2日提起本件訴訟，王寀宸、吳金貴並於同月15日收受起訴狀繕本（原審卷一第5頁、53頁、54頁），可見王寀宸、吳金貴於簽立系爭買賣契約後6個月內即知悉上訴人起訴之事實，當時距離買賣契約簽立之時尚短，王寀宸、吳金貴對於足資證明買賣事實之系爭買賣契約書自更應妥善保存；惟經本院要求吳金貴、王寀宸提出系爭買賣契約書，伊二人竟均稱該買賣契約書已不見了（本院卷二第9頁），益足懷疑王寀宸、吳金貴所辯稱曾訂立買賣契約書之真實性；王寀宸固辯以：房屋已經賣出去了，所以不重要而沒有保存等語。然王寀宸雖將系爭不動產出售並已辦理所有權移轉登記，但伊坦承除50萬元簽約款外，其餘款項均未收受，既如此，該買賣契約書對後續權利義務關係之主張，乃關鍵證物，王寀宸以該買賣契約書不重要而未保存，與常理不合。
⒋王寀宸又稱：伊於105年7月20日與永慶房屋簽約，委託仲介
售屋歷經相當時日仍無著落，伊父親王敏行私下透過他人託售，最後找到購屋者吳金貴，伊因而配合將系爭房屋過戶予吳金貴等語（本院卷一第233頁）；再參證人王敏行證述：
委託仲介賣房子大概1、2個月就決定自己賣，與吳金貴接洽是因為代書說有人要買把他帶過來，是委託永慶房屋銷售後
1、2個月之後的事情，是委託永慶房屋銷售後才與吳金貴接洽等語（本院卷二第41頁-42頁）；依王寀宸、王敏行所述，王敏行係於105年7月20日與永慶房屋簽約後相當時日始與吳金貴聯繫上，時間當係在105年8月甚或9月以後，以此推斷，吳金貴應係於105年8月以後始知悉王寀宸售屋之事；惟吳金貴於105年7月向玉山銀行鳳山分行申請貸款評估，有玉山銀行鳳山分行108年4月18日玉山鳳山（消）字第1080000007號函附卷供參（本院卷二第83頁），而吳金貴於105年7月即持系爭不動產申請貸款評估，此事實與王寀宸、王敏行所陳述王敏行係於105年7月20日與永慶房屋簽訂委託契約後相當時日始與吳金貴接洽之陳述，時間上難以吻合。更何況王寀宸就所主張委託永慶房屋銷售一事，業據提出永慶不動產房屋月刊為證（原審卷一第73頁），該月刊上所載為105年第9期；經本院向永慶不動產公司即丞鑫不動產仲介經紀有限公司函詢該份房屋月刊之出刊日期，據該公司於108年4月15日函覆以：臺南區永慶不動產105年第9期房屋月刊，出刊為105年9月初，正確日期無法確定（本院卷二第79頁）；則王寀宸於105年7月20日委託仲介、105年9月經永慶不動產刊登月刊，欲達售出目的，其時間當係在105年9月之後，王寀宸因委託銷售無著落而欲自行出售，時間應係在105年9月，以此，王寀宸、王敏行不可能在105年7月間即與吳金貴接洽，吳金貴更不可能在105年7月間即知系爭不動產出售事宜而申請貸款評估，以此益見王寀宸所辯與事實不符。
⒌又依系爭買賣契約書第4條第3款約定：賣方就買賣標的物有
設定抵押權，其貸款餘額為725萬元，依下列方式處理：由買方貸款核撥時，代償原賣方以本件買賣標的物向銀行抵押貸款全部餘額（原審卷一第77頁）。以此，吳金貴理應就系爭不動產積極申貸以清償系爭不動產之抵押債權；而吳金貴既於105年7月間即向玉山銀行申貸，迄至106年2月始再度申貸（不爭執事項㈦），其間相距7個月，顯見吳金貴並無依系爭買賣契約書之約定積極申辦貸款以代償系爭不動產第一順位抵押權之意；雖吳金貴辯稱：因系爭不動產遭假處分而無法貸款，然系爭不動產係於106年1月9日始為假處分登記（原審卷一第60頁、62頁、64頁），則在系爭不動產移轉登記後，迄假處分登記之間，仍有3個多月時間可供吳金貴申辦貸款，故吳金貴所稱假處分登記，實難作為伊未再度申辦貸款之理由；從吳金貴遲未依買賣契約書之約定申辦貸款清償第一順位抵押權之債務，王寀宸亦任令所有權移轉予吳金貴，則伊二人於訂立買賣契約後之處理，亦不合理。
⒍王寀宸雖又主張：王敏行為能取得更多資金解決週轉困難，
此時唯有出售系爭房屋一途，王寀宸因而應王敏行要求在設定第二順位抵押權後於105年7月20日與永慶房屋簽約，期能藉出售系爭房屋一方面償還第一、二順位抵押債務以減輕壓力，另方面又可多取得一些資金，但委託仲介售屋歷相當時日仍無著落，王敏行私下透過他人託售，最後找到吳金貴，王寀宸因而配合將系爭房屋過戶予吳金貴等語（本院卷一第233頁）；然：
①王敏行與吳金貴之姊姊吳素華原為男女朋友關係，於105年
10、11月左右結婚，此據證人吳素華證述明確（本院卷二第13頁、第21頁），則吳金貴與王敏行並非毫無關係之陌生人，吳金貴是否確係透過他人仲介買受系爭不動產，已非無疑。
②依吳素華證述：吳金貴不知渠與王敏行結婚，吳金貴是105
年11月才知道，渠與王敏行交往過程中，沒有一起去找過吳金貴，家人完全不認識王敏行等語（本院卷二第21頁），此固與吳金貴所述：之前沒有見過王敏行，吳素華結婚是後來才知道，他們沒有請客只有登記，伊不知道他們交往，他們住臺南，伊住高雄等語（本院卷二第30頁）。然吳金貴與吳素華為姊弟關係，關係緊密，彼二人雖分住臺南、高雄，惟距離非遠，而結婚為終身大事，縱不欲高調宴客，然告知家人乃基本禮節，故實難以想像吳金貴對於吳素華、王敏行交往、結婚之事全然不知。
③況依吳金貴自述：105年3月1日王敏行向吳素華借貸120萬元
，吳素華向伊調款，伊依吳素華要求匯款至王敏行經營之玄偉公司帳戶；105年4月7日王敏行向吳素華借款200萬元，由吳素華直接將200萬元匯至玄偉公司之帳戶；105年5月間王敏行向吳素華借款100萬元；105年3月1日至105年5月間吳素華共借給王敏行420萬元，王敏行無法還款，提議吳素華再給王敏行191萬5千元，王敏行則將明石公司720萬元之股份轉讓吳素華，吳素華將720萬元股份登記為伊所有，伊於105年8月15日匯款191萬5千元至玄偉公司之帳戶；105年7月22日王敏行向吳素華借款40萬元，吳素華向伊調取，要求伊逕匯款40萬元至玄偉公司之帳戶；105年8月1日王敏行以玄偉公司之名義匯款40萬元至伊帳戶，償還105年7月22日對吳素華之40萬元借款；伊取得明石公司720萬元之股份後，於105年11月1日匯款至明石公司之帳戶78萬4千元及於106年2月6日自中國信託提領47萬5千元現金，以上述125萬9千元向楊琇菁購買明石公司180萬元之股份等語（本院卷一第207頁-211頁），並據提出存款交易明細表1份、匯款申請書4紙為證（本院卷一第213頁-221頁）。依吳金貴所述，可見伊在王敏行、吳素華結婚之前，至少於105年3月1日匯款120萬元、105年8月15日匯款191萬5千元至王敏行所經營玄偉公司，另王敏行於105年6月間將明石公司720萬元股份移轉予吳金貴（不爭執事項），參照吳金貴自承伊當時職業為廚師，底薪4萬多，有時外燴有抽，一桌抽一百（本院卷一第194頁），足見吳金貴無豐厚財力；吳金貴雖辯稱：伊有一定資力，能維持穩定之存款，曾將名下一間房屋贈與配偶，使夫妻各擁有一間房屋，並為自己及家人購置多張保單等語，並據提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、南山人壽保險公司保險單、中國人壽保險公司保單、元大人壽保險公司保險單、保誠人壽保險公司保單為憑（原審卷二第21頁-28頁、50頁-59頁），然縱使採信吳金貴所述，認伊有相當資力，但即使富商巨賈，對於數百萬元之支出亦無可能不予聞問，何況吳金貴為一般受薪階級，雖有相當資力，亦不可能僅憑吳素華通知，未為任何詢問，即聽從匯款；況吳素華與王敏行即將論及婚嫁，吳素華為使吳金貴心安，自更有主動告知借款者之必要，以此，均可見吳金貴對於前揭款項係王敏行所借貸一事，不可能毫無所悉，吳金貴所述伊是於吳素華、王敏行結婚後才知道等語，不可採信。
⒎再本件經吳素華到庭證述，經核吳金貴之陳述與吳素華之證述，有諸多不合理之處：
①依吳金貴所述，伊於105年3月1日匯款120萬元，加上吳素華
於105年4月7日匯款200萬元、105年5月間交付100萬元現金，合計420萬元，加計出資轉讓後，於105年8月15日又匯款191萬5千元，總計達611萬5千元，金額非低；對照吳素華證述渠為上班族（本院卷二第13頁），該款項非尋常數目，惟吳素華就渠借貸上開款項是否約定利息，僅稱：剛開始沒有說要給利息，因為當時跟王敏行是很久的朋友，他說大概6月份會還錢，當時有說3個月一定會清償，沒有擔保、借據、本票及書面資料，借錢給王敏行時是男女朋友，借的錢不是很少，但渠相信王敏行等語（本院卷二第13頁）；然吳素華與王敏行僅為男女朋友，實難想像在無任何擔保、借據、書面資料為憑之下，一再貸與鉅額款項；況吳素華所貸與之金額，其中部分係吳金貴所出，吳素華更無可能在自身財力不足，而必須向吳金貴轉調之下，對吳金貴出借之款項未立任何書面、擔保、亦未約定利息，使吳金貴承擔出借款項無法收回之風險。
②且吳素華證述：王敏行所借貸之款項，部分是直接匯款給王
敏行，有200萬元是吳金貴匯到姪女戶頭，渠跟姪女去轉帳給玄偉公司，因當天吳金貴很忙，所以無法去匯款等語（本院卷二第14頁）。然吳金貴於105年3月1日即曾依吳素華指示匯款玄偉公司，則105年4月7日之200萬元借款，自可由吳金貴直接匯予玄偉公司，何必先由吳金貴匯予姪女帳戶，再由吳素華轉匯玄偉公司？吳素華雖證述：因吳金貴很忙，所以無法去匯款等語；然匯款至姪女帳戶，或直接匯至玄偉公司，所需時間相等，伊既有時間匯款予姪女帳戶，自無可能因為忙碌無法匯款予玄偉公司之理，故吳素華所證，實不合理。
③吳素華證述：在辦股權轉讓時吳金貴完全不知道等語（本院
卷二第16頁）；復證述：借款後渠只有跟吳金貴說最晚3個月會還錢，沒有到3個月時，渠有跟吳金貴說對方錢還不出來，會用股權清償借款，吳金貴說他比較希望還錢，比較不想要股份，渠告訴吳金貴，如果不想要股份的話，錢可能也拿不到等語（本院卷二第20頁）；而吳金貴主張第1次借款120萬元之匯款日期為105年3月1日（本院卷一第207頁），以此，吳素華於第1次借款即105年3月1日後不到3個月即曾告知吳金貴以股權清償之事，則吳素華告知吳金貴以股權清償之時間當在105年5月底以前。惟再對照吳金貴所稱第1次移轉股權為何轉到伊名下伊不知道等語（本院卷二第26頁）；及參照第1次股權轉讓時間為105年6月（不爭執事項），足見吳金貴又稱於105年6月間尚不知股權移轉之事，此與前述依吳素華所證述內容推斷，吳素華至遲於105年5月底之前即告知吳金貴以股權清償，顯有矛盾。
④又吳金貴就前述120萬、200萬、100萬元、191萬5千元之借
款之出資者為何人，初則稱該4筆款項均是伊所出的錢（本院卷二第27頁），嗣則稱200萬元不是伊出的錢等語（本院卷二第29頁），所述不一。
⑤再據吳素華證述：關於120萬元匯款當時渠是拿吳金貴的簿
子去匯款（本院卷二第15頁），惟此與吳金貴所稱：105年3月1日借款係王萬霖向吳素華借貸，吳素華向伊調款，伊依吳素華要求匯款至玄偉公司等語（本院卷一第207頁），亦有出入。
⑥吳金貴稱：第1次股權移轉之款項，其中之100萬元部分是吳
素華從哥哥女兒帳戶提領92萬元，加上吳素華自有8萬元，總計100萬元交給王敏行（本院卷一第209頁）；嗣稱該100萬元款項是伊所出的錢（本院卷二第27頁）；後又稱該款項不是伊所有（本院卷二第29頁），足見吳金貴就關於該筆資金之出資者所述前後不一。
⑦又明石公司原名為曄泓營造有限公司，王敏行於103年1月間
取得全部股權，將公司名稱變更為明石公司，成為明石公司之負責人；105年6月間，王敏行原持有之全數股權，分別由訴外人楊琇菁（王敏行之媳婦）、陳璽安、吳金貴各取得180萬元、100萬元、720萬元之資本額，負責人變更為楊琇菁；106年1月間，吳金貴全數取得楊琇菁之出資額，負責人變更為吳金貴等情，為兩造不爭執（不爭執事項）。吳金貴雖辯稱：吳素華說720萬股權要全部登記伊名下，第一次轉讓股權時不記得有無對伊說，第二次轉讓有說等語（本院卷一第30頁）；後又稱：伊是錢匯出去後才知道變成股權，股權轉了才知道，要轉之前沒有告訴伊等語（本院卷二第33頁-34頁）；惟再據吳金貴自承：第一次移轉股權有拿雙證件及印章等語（本院卷二第25頁），此與吳素華所證：股權轉讓時有拿身分證雙證件及印章等語（本院卷二第16頁）相符；而身分證等雙證件、印章，事關個人權益重大，吳金貴交付此證件、印章，不可能不加詢問；更何況明石公司股權係因王敏行之借款無法清償而以股權轉讓代替清償，此對於吳金貴事關重大，吳素華索取雙證件以辦理股權移轉，無可能對此加以隱瞞。加以吳金貴原業為廚師，明石公司則係營造業，二行業性質迥然不同，復參吳金貴所述：吳素華問伊要不要改行做營造，吳素華說要登記在伊名下，叫伊去經營，伊有在經營，有包工程，5件，1件完工，4件未完工等語（本院卷二第26頁），則吳素華既出於讓吳金貴轉職營造業，將明石公司出資額轉讓予吳金貴，更不可能事先不予告知，是吳金貴、吳素華所述轉讓明石公司出資額之前未予告知，不合常理，而不可採。
⑧以此，從吳素華、吳金貴就關於貸與王敏行款項來源、匯款
事實、是否告知以明石公司股權清償等事實之陳述，多所矛盾、不合理，則伊二人所述，已難憑採。
⒏又依證人王敏行證述：當初與吳素華借款利息只有1、2次有
利息，其他應該都沒有利息，關於清償期沒有說的很清楚、沒有簽立借據，欠吳素華好像600多萬，完全沒有利息、借據及擔保等語（本院卷二第39頁），此與吳素華所證：剛開始沒有說要給利息，因為當時渠跟王敏行是很久的朋友，王敏行說資金有問題是否可以借款給他，他有說大概6月份會還錢，當時有說3個月一定會清償，沒有擔保、借據、本票及書面資料等語（本院卷二第13頁）。姑不論王敏行、吳素華就有無約定清償期一事，所述有所出入，然以渠二人借款金額高達數百萬，卻對於利息均未約定、且無擔保、亦無借據，實難以想像。雖吳素華、王敏行嗣後成婚，然於吳素華與王敏行成婚前，於105年3月1日至105年8月15日之來往金額逾600萬元，對此高額之借款，更不可能全無憑據、擔保，以此，王敏行之證述，亦難採信。
⒐綜此，從王寀宸一方面將系爭不動產委託仲介銷售，同時由
吳金貴申請貸款評估，足見王寀宸實際上並無委託仲介銷售之意；而王寀宸於105年9月20日將系爭不動產出售吳金貴，隨即於同月21日申請查詢移轉稅務，並於吳金貴付清尾款前，即於22日送件申請移轉登記、26日完成移轉登記，嗣後亦未就尾款給付、移轉所有權事宜有所爭執，足認王寀宸真意非無欲藉買賣為名，將系爭不動產移轉予吳金貴；再對照系爭不動產買賣雙方王寀宸、吳金貴均不復保有系爭買賣契約，而主張吳金貴交付簽約款50萬元，然於買賣契約書上未有收款人之簽名，甚且承辦之代書陳銘源亦證述無法確定有無交付50萬元，均見吳金貴、王寀宸本意並無成立買賣契約之意。另參酌王寀宸於102年8月30日與上訴人訂立保證書，約定於玄偉公司對上訴人所負之一切債務，於本金3,000萬元為限額，願與玄偉公司連帶負清償責任；玄偉公司於102年9月10日以王敏行、王介廷、王寀宸為連帶保證人，向上訴人借款500萬元，嗣玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭票據交換所拒絕往來，尚積欠上訴人本金15,064,273元（不爭執事項㈠-㈢），則玄偉公司於105年10月7日遭票據交換所拒絕往來，而衡之常理，玄偉公司財務不佳，必早有徵兆，而玄偉公司為王敏行所經營，王寀宸則為王敏行之女，且對於玄偉公司債務負連帶清償責任，對於玄偉公司財務狀況必然知之甚詳；而王寀宸、吳金貴簽訂買賣契約之日為105年9月20日，距玄偉公司遭票據交換所拒絕往來之時，不過17日，可信王寀宸已預見玄偉公司財務不佳，名下財產恐遭求償，乃以買賣契約為名，急切於訂約後、尚未付清尾款當時，即訂約後第3日送件申請辦理所有權移轉，並於第7日完成所有權移轉登記，以規避債權人之求償，王寀宸、吳金貴並無成立買賣契約之意，上訴人主張王寀宸、吳金貴就系爭不動產所為買賣契約並為所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示所為而無效，實堪認定。
㈢上訴人請求吳金貴塗銷所有權移轉登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。
⒉王寀宸與吳金貴就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉登
記之物權行為，既為通謀虛偽意思表示而無效，王寀宸依民法第767條第1項規定，得請求吳金貴塗銷系爭不動產所為之所有權移轉登記，而王寀宸怠於行使請求吳金貴塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，上訴人為王寀宸之債權人，其為保全債權，代位王寀宸請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，即屬有理，應予准許。
⒊基此，上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，請求王
寀宸塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為有理由。又本件先位聲明部分既已有理由，則上訴人另依備位聲明，依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷系爭買賣契約及所有權移轉登記，及吳金貴應將系爭不動產於105年9月26日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，自無審酌之必要。
㈣關於系爭抵押債權是否成立部分：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物交付而生效力
，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院72年度台上字第3804號民事判決要旨參照。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。⒉上訴人否認系爭抵押債權存在，並請求確認系爭抵押債權不
存在，及范春和應將系爭抵押權塗銷等語。惟王寀宸、范春和對上訴人之前述主張予以否認，王寀宸辯稱：105年6月間王敏行因急需資金週轉，以系爭房屋為擔保向民間調借400萬元等語；范春和則辯以：伊與王寀宸互不認識，乃透過證人呂炯良居中仲介，伊與王寀宸於105年6月21日之400萬元借款確實存在等語。惟查：王敏行於103年間即曾與鄭碧雲、范春和有金錢往來，並於103年10月24日將王敏行所有臺南市○區○○段○○○○○號土地信託登記予范春和，及設定抵押權予鄭碧雲，此有王寀宸所提地籍異動索引、建物登記謄本供參（本院卷一第297頁-300頁、319頁-321頁）；而系爭抵押債權實際係王寀宸之父王敏行向范春和之婆婆鄭碧雲所借，此為王寀宸、范春和所陳述（本院卷二第37頁、38頁），並據鄭碧雲到庭證述（本院卷二第45頁）；另參王寀宸坦承：承系爭不動產係王敏行於101年7月23日購入（本院卷一第385頁），以此可見系爭抵押債權實際係應王敏行資金需要而成立，乃以王敏行前所購買，登記予王寀宸名下之不動產辦理抵押貸款；以此，實際借款人王敏行與實際出資貸與之鄭碧雲早有聯繫，是否有必要透過呂炯良接洽貸款，已非無疑。
⒊系爭不動產於105年6月21日設定系爭抵押權予范春和，依土
地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於105年6月17日所立金錢借據發生之債務（不爭執事項㈤）；惟就王寀宸係何時向范春和借貸，據范春和於原審主張：王寀宸與范春和間105年6月21日之400萬元借款確實存在（原審卷二第215頁）；嗣改稱：105年6月17日成立借貸並交付200萬元現金及400萬元本票，105年6月21日依王寀宸指示交付尾款等語（本院卷二第117頁），則范春和就借貸契約成立之日所述前後已不一致。且依范春和所提借據，其上載明日期為105年6月17日，金額400萬元，並於金額左側記載「右列借款如數收到」等字，則依照借據之記載，借款人應係於借款當日收到400萬元之借款，此又與范春和所證不符。再依范春和所主張，其係於寫借據當日即105年6月17日交付現金200萬元及簽發400萬元本票，尾款扣除代書及3個月利息後於105年6月21日匯款（本院卷二第116頁）；而范春和係由鄭碧雲於105年6月21日匯款1,682,000元，有匯款單影本附卷供參（原審卷一第92頁）。然既稱預扣利息，理應於初次交付借款時預扣，故范春和就所借款項未於初次交付時預扣利息，而於第2次匯款時始扣利息，殊有可疑。
⒋又本件核對經王敏行、鄭碧雲、呂炯良、賴文桂之證述，有諸多不合理之處：
①王敏行證述：借貸契約簽約時間應該如借據所載為105年6月
17日，簽完有拿一部分的錢，不知道是100多萬還是200萬，後來另外補第2次錢過來，不是當天補等語（本院卷二第40頁），此與范春和最初之主張不符，而與范春和嗣後之主張則一致。
②惟證人鄭碧雲證述：一向是先辦抵押權設定，辦完之後再與
代書及介紹人去他家，拿錢去讓她簽本票與借據，再給她錢，剩下的再匯等語（本院卷二第49頁）；再依證人呂炯良證述：渠認識范春和，范春和是渠的金主，渠專門仲介一、二胎，跟王寀宸不是很熟，渠認識王敏行，范春和有借錢給王寀宸，是王敏行出面叫渠幫忙，渠找范春和，是王敏行拿王寀宸的財產做擔保借錢，最後借了400萬元，400萬元經過地政設定抵押權後，王敏行先拿200萬元的現金，是由渠交給他，這200萬元是范春和拿給渠，剩餘的200萬元扣除手續費、代書費後，匯了大約167萬元到王敏行給的帳戶，帳戶名義人是誰忘記了等語（原審卷一第184頁-184頁反面）。另證人賴文桂證以：呂炯良借錢給人家的流程是固定的，先作抵押登記，抵押完成就會聯絡呂炯良，然後聯絡金主、當事人，然後約定放款，這件是到當事人辦公室，放款當時簽立借據及本票，系爭抵押權登記是渠承辦，是呂炯良、鄭碧雲委託渠辦理，放款當時在場，放款時抵押權已經完成，當時在場還有呂炯良、王寀宸、王敏行，范春和則不在，借據及本票是渠寫的，王寀宸是放款那天簽立的，但是日期比較早
1、2天，因為是在105年6月17日送抵押權設定，所以在放款要求寫借據時倒填日期做為送抵押權設定時，放款當時抵押權已經通過了，放款當時給了大概200萬元，設定400萬元，其餘200萬元晚上再放款，至於如何放款不清楚，據渠所知，借錢的人是王寀宸，借據倒填日期是為了有優先權，借據都要寫送普通抵押權設定之時，當時200萬元現金是交付給王寀宸等語（原審卷一第186-187頁）。
③以此，姑不論范春和就借貸契約成立之日前後所述不一，已
堪存疑；而證人即實際出資者鄭碧雲、仲介貸款之呂炯良、代書賴文桂均證述王寀宸與范春和之借貸係於抵押權設定即105年6月21日後放款，此與范春和嗣後之主張、及王敏行之證述有所出入。而范春和為抵押權人、王敏行為抵押人王寀宸之父，伊等為使王寀宸與范春和之消費借貸契約受系爭抵押權擔保效力所及，而就放款日期為不實陳述，非無可能。否則鄭碧雲為實際貸款者，而王寀宸所借貸款項是否為系爭抵押權擔保效力所及，關係該借款能否受償，若王寀宸所借貸款項係於105年6月17日交付，鄭碧雲殊無故意為不實證述而稱系於抵押權設定後交付之理；兼以證人賴文桂明確證述借據日期是於放款時要求倒填日期，益可見王寀宸於105年6月17日並無向范春和借貸之事實。況民間借貸為確保債權人之債權得以受償，多要求於抵押權設定後始交付款項，而依范春和嗣後更改主張之陳述，伊於抵押權設定之前，即先交付200萬元，致所貸與之款項陷於無抵押物擔保回收之風險，殊不合理。是范春和就借款日期前後陳述不一致，既堪存疑，而伊嗣後陳述第一次付款是105年6月17日，雖與王敏行之證述相符，惟與證人鄭碧雲、呂炯良、賴文桂所證不符，益見兩造是否於105年6月17日交付第一筆款項，尚難採信。
⒌另依系爭借據所載，利息係按年息1%計算，遲延利息按年息
20%，有借據附卷供參（原審卷一第174頁）；然據證人王敏行證述：利息2分多，每月利息約8萬元等語（本院卷二第36頁-37頁）；及證人鄭碧雲證稱：借款約定利息1.8%，1個月利息大約72,000元左右等語（本院卷二第45頁-46頁）；證人王敏行、鄭碧雲就系爭抵押債權之利息所證不一致，且渠等證詞亦與系爭借據所載不符，益見系爭借貸契約是否成立確有可疑。
⒍鄭碧雲於105年6月21日曾匯款1,682,000元予玄偉公司，為
兩造所不爭執（不爭執事項㈥），然系爭抵押權之權利人為范春和，債務人為王寀宸，有土地登記謄本供參（原審卷一第60頁-65頁）；復參系爭借據所載，抵押權人范春和、立借據人為王寀宸（原審卷一第174頁），則上開款項匯款予玄偉公司，尚非可逕認係王寀宸向范春和所借貸而交付之款項。且依鄭碧雲、王敏行所證，渠等就系爭抵押債權之約定利息、款項交付時間所證互有出入；且若系爭抵押債權確已成立，則范春和、或實際出資者鄭碧雲對於債務人是否清償，自當積極關注；而系爭抵押債權成立後，債務人並未依約清償，此為證人王敏行所證述（本院卷二第37頁）；另系爭不動產嗣後出售予吳金貴後，吳金貴僅清償兆豐銀行設定之第一順位抵押權，就系爭抵押權則未清償，亦為吳金貴證述在卷（本院卷二第30頁）；惟鄭碧雲就王寀宸、王敏行未依約清償是否曾加以催討一情，據渠證述：渠有去找他問他要如何清償，有打電話，他有來找渠向渠道歉，惟渠未算積欠多少利息，也沒有聲請拍賣抵押物等語（本院卷二第46頁、47頁），是鄭碧雲就王寀宸、王敏行未清償所採之措施，與一般貸款債權人必然想方設法確保債權受償之反應有所出入，而不合理。雖鄭碧雲就此證述：積欠多少利息沒有算，算了會傷心，聲請拍賣抵押物也沒有用，等到上訴人有結果之後就去拍賣等語。然范春和係系爭不動產第二順位抵押權人，就系爭不動產拍賣所得價款有優先受償之權，且參系爭買賣契約書所載第一順位抵押權貸款金額725萬元（原審卷一第77頁），並對照系爭買賣契約所約定買賣價金為1,250萬元，則扣除第一順位抵押權後，范春和仍可受償相當金額，而鄭碧雲前曾多次貸款予王敏行，為范春和自承，是鄭碧雲就渠於拍賣後有優先受償之事實，自當知悉，自更無放任債務人未予受償，亦未聲請拍賣抵押物以取回借款之理，故由鄭碧雲未計算債務之利息、未進行催討、亦未聲請拍賣抵押物之回應，均有違常理，以此推知，前開匯款事實，難認定系爭抵押債權確實成立。復從王寀宸於105年9月20日將系爭不動產出售吳金貴，並隨即移轉所有權，而該買賣係王寀宸為規避對於上訴人之清償責任，而與吳金貴通謀虛偽意思表示所為，此如前所認定，以此，尤可見鄭碧雲前揭匯款，難以認定係王寀宸與鄭碧雲成立消費借貸契約而交付之款項。⒎據上，王寀宸雖簽立借據，載明王寀宸向范春和借貸400萬
元，收據上並載明借款如數收到等字，然王寀宸、范春和主張於105年6月17日交付200萬元，不足採信；而鄭碧雲匯款1,682,000元款項，亦難認係就系爭抵押債權所匯之款項，則上訴人主張范春和並未交付105年6月17日借貸契約之借款，為可採認。被上訴人既未交付借貸款項，系爭抵押權所擔保之借貸契約自不生效力。系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，依抵押權之從屬性，則從屬於主債務之抵押權即失所依附。
㈤被上訴人代位請求范春和塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。
⒉系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並未成立，則從屬於主債
務之抵押權失所依附，而抵押權設定係對所有權之限制，自對所有權之行使有妨害，依前開民法第767條第1項規定，王寀宸本得請求范春和塗銷系爭抵押權登記，因王寀宸怠於向范春和請求塗銷系爭抵押權登記，致上訴人無法就系爭土地求償，上訴人依民法第242條規定代位王寀宸，請求范春和塗銷系抵押權登記，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，代位王寀宸請求吳金貴塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；及請求確認被上訴人范春和與王寀宸間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位王寀宸請求范春和應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項至第四項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
被上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│不動產之地號或建號及其權利範圍 │├──┼────────────────────────────┤│ 1 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地，應有部分全部 │├──┼────────────────────────────┤│ 2 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地，應有部分5分之1 │├──┼────────────────────────────┤│ 3 │臺南市○區○○段○○○○○號建物，應有部分全部，暨同段0000建││ │號，應有部分5分之1之共有部分 ││ │（即門牌號碼臺南市○區○○路○○○號房屋） │└──┴────────────────────────────┘