臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第251號上 訴 人 蕭淵隆訴訟代理人 何永福律師複代理 人 陳奕璇律師被上訴 人 莊淑芳訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年8月20日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1838號第一審判決提起上訴，本院於108年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣臺南地方法院民事執行處以106年度司執字第28962號拍賣抵押物強制執行事件所製作民國106年8月17日分配表所載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本新臺幣（下同）16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」應予剔除，不得列入分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍10000分之397）及其上同段00000建號（權利範圍全部；另有共有部分同段00000建號、00000建號建物，權利範圍各為10000分之419、10000分之227）即門牌號碼臺南市○區○○○路○○號3樓之2建物（上開土地、建物以下合稱系爭不動產），前經第一順位抵押權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請拍賣，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處以106年度司執字第28962號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）查封後拍賣，於106年8月17日製作分配表（下稱系爭分配表），被上訴人以系爭不動產第2順位抵押權人身分聲明參與分配，可分得系爭分配表次序6之「併案執行費、國庫（代莊淑芳繳納執行費）」16,853元、次序10之「第2順位抵押權」1,651,181元；惟兩造無債權債務關係存在，被上訴人亦無任何承受本件債權之權利，不得聲明承受本件債權並參與分配，系爭分配表將被上訴人列入參與分配顯有違誤，爰依強制執行法第39條第1項聲明異議後，於法定期限內提起本件訴訟，求為判決命系爭強制執行事件於系爭分配表上所載次序6、次序10之分配金額應予剔除，不得列入分配之判決；原審為其敗訴之判決，實有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭強制執行事件所製作系爭分配表所載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人辯以：系爭強制執行事件係由第一順位抵押權人彰化銀行於106年3月29日聲請拍賣訴外人郭美吟所有之系爭不動產，因郭美吟於105年4月8日將系爭不動產移轉登記予上訴人，基於抵押權之追及性，於拍賣抵押物聲請強制執行時，上訴人始為系爭執行事件之債務人；系爭不動產原所有人郭美吟於105年1月間為向伊調借款項（借票支用），除簽發系爭本票，並以系爭不動產及坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分1000分之101），及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○號2樓房屋（上開土地、建物以下合稱北區房地）為共同擔保，以伊為債權人，設定最高限額200萬元之抵押權，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負，在抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義費用、強執執行費用、參與分配費用之抵押權（下稱系爭抵押權），此後伊陸續交付由伊配偶王文義及樺新國際有限公司（下稱樺新公司）所簽發如附表所示面額共3,593,160元之支票供郭美吟使用，郭美吟則以之再交由將嘉實業有限公司（下稱將嘉公司）、柏豫實業有限公司（下稱柏豫公司）向彰化銀行、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）票貼，後因支票跳票，再由伊及王文義分別理清；郭美吟向伊調借支票使用，伊與郭美吟合意約定由郭美吟對於向伊調票使用所應負返還款項之義務，直接作為雙方借款之標的，並由郭美吟以系爭不動產及北區房地共同設定系爭抵押權，及由郭美吟簽發發票日105年1月14日、面額2,104,600元之本票（下稱系爭本票）交付伊作為借款擔保及憑證，系爭抵押權係擔保郭美吟與伊之借款債務，該借款債務係伊與郭美吟約定以借票之返還款項義務直接充作借款而生，上訴人主張伊與郭美吟間無借款債務，並無理由；系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，伊為系爭不動產第2順位抵押權人，於106年6月5日以臺南地院106年度司票字第174號裁定及確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件，聲明參與分配，由臺南地院106年度司執字第50365號受理，併入系爭強制執行事件，系爭不動產於106年7月26日進行第2次拍賣，伊以拍賣最低價額244萬元承受，同月28日陳報面額2,104,600元之本票1紙後，由民事執行處於106年8月17日製成系爭分配表；伊對原債務人郭美吟之債權，遠超過系爭抵押權之最高限額200萬元，伊於系爭強制執行事件中受分配1,651,181元，非有不當等語。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事實：㈠系爭不動產原為郭美吟所有，郭美吟於100年12月19日以系爭不動產為彰化銀行設定156萬元之最高限額抵押權。
㈡郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票予被上訴人，並以郭美
吟為義務人兼債務人，於105年1月14日將郭美吟當時所有之系爭不動產及北區房地，共同為被上訴人設定系爭抵押權，約明系爭抵押權之擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用」、擔保債權確定期日為「106年1月13日」、債務清償確定期日為「依照各個債務契約所約定之清償日期」、利息、遲延利息為「年息5%」、違約金為「逾期利息仍照付之外，以每佰元日息壹角計算違約金」，且於105年1月15日登記。
㈢系爭不動產所有權於105年4月8日移轉登記予上訴人所有。
㈣彰化銀行以郭美吟積欠債務未清償，聲請拍賣抵押物，經臺
南地院於106年2月20日以105年度司拍字第522號裁定准許拍賣抵押物，於106年3月16日確定，彰化銀行持該確定裁定向臺南地院聲請對系爭不動產為強制執行，經臺南地院以系爭強制執行事件受理。
㈤彰化銀行以郭美吟積欠借款為由，起訴請求郭美吟返還借款
，經臺南地院以105年度訴字第2224號判決，於106年4月24日確定；嗣彰化銀行持該判決聲請強制執行，經臺南地院以106年度司執字第50690號強制執行事件受理，並併入系爭強制執行事件處理。
㈥被上訴人持有郭美吟所簽發系爭本票聲請本票裁定，經臺南
地院以106年度司票字第174號裁定，並於106年3月6日確定，嗣被上訴人持該確定之本票裁定為執行名義，就系爭強制執行事件聲明參與分配，經臺南地院以106年度司執字第50365號給付票款強制執行事件受理後，併入系爭強制執行事件處理。
㈦系爭不動產經系爭強制執行事件執行後，於106年7月26日經
債權人即被上訴人以244萬元之金額聲明承受，執行法院於106年8月17日製作系爭分配表，並通知當事人於同年9月20日實行分配，系爭分配表記載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」；上訴人就系爭分配表中被上訴人所載債權有不同意之情形，於106年9月4日向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院通知被上訴人，且經被上訴人以書狀為反對之陳述後，上訴人於106年9月20日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，且向執行法院提出其起訴之證明。
㈧附表之9紙支票為被上訴人提供給郭美吟交付柏豫公司或將
嘉公司向臺灣企銀、彰化銀行貸款時交付銀行的支票，其票號面額發票日、發票人、背書人均如附表所示。
㈨臺灣企銀曾以所持有王文義所簽發，經將嘉公司背書，如附
表編號1、2之支票，經臺灣企銀於①105年1月25日、②105年2月25日提示後，遭存款不足及拒絕往來理由退票，據以起訴請求給付票款等，經臺南地院105年度訴字第815號判決：被告王文義、將嘉公司應連帶給付787,950元，及其中456,350元，自105年1月25日起；又其中331,600元，自105年2月25日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息。㈩彰化銀行以其持有王文義所簽發，如附表所示編號3、4之支
票2紙，對王文義起訴請求給付票款，經臺南地院105年度南簡字第219號受理並和解，和解內容為：王文義願給付彰化銀行797,200元及該和解附表所示之利息。
將嘉公司曾於104年9月24日與臺灣企銀訂立週轉金貸款契約
，借款額度400萬元，由立約人出具借據申請循環或分批動用，將嘉公司於104年11月13日於額度動用借款400萬元，並由將嘉公司於104年12月28日以附表編號1之支票，及於104年11月23日以附表編號2之支票提供臺灣企銀作為借款備償款項。
附表編號3至編號9之支票係柏豫公司與將嘉公司向彰化銀行
借款，依據「依動用金額徵提一定比例之票據」為授信條件，由公司提供由王文義、樺新公司簽發之支票以加強授信之擔保。將嘉公司於①104年9月16日、②104年10月13日、③105年1月4日向彰化銀行借款，彰化銀行於借款日撥付，金額分別為①35萬元、65萬元；②35萬元、65萬元；③350萬元、650萬元。另柏豫公司於①104年10月12日、②104年10月30日向彰化銀行借款，彰化銀行於借款日撥付，金額分別為①1,488,000元、3,472,000元；②150萬元、350萬元。
四、爭執之事項：㈠被上訴人與訴外人郭美吟間是否有債權債務關係存在？若有
，是否在系爭抵押權擔保範圍內？㈡上訴人主張於106年8月17日製作之系爭分配表上所載「次序
6、國庫（代『莊淑芳』繳納執行費）、分配金額16,853元、債權原本16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元，」應予剔除，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟
標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決意旨參照）；次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決、105年度台上字第798號判決參照）；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，此參民法第474條規定即明。故消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力；是就消費借貸契約之成立及生效要件而言，除貸與人須將金錢或其他代替物等實行交付借用人外，且須契約當事人於實行交付之際，雙方間就上開消費借貸內容之意思表示已經合致，契約始足成立而生效。
㈡系爭不動產原為郭美吟所有，郭美吟於100年12月19日以系
爭不動產為彰化銀行設定156萬元之最高限額抵押權，嗣郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票予被上訴人，並以郭美吟為義務人兼債務人，於105年1月14日將郭美吟當時所有之系爭不動產及北區房地為被上訴人設定系爭抵押權，抵押權所擔保之債權種類及範圍如不爭執事項㈡所載，於105年1月15日登記，後系爭不動產所有權於105年4月8日移轉登記予上訴人，彰化銀行則以郭美吟積欠債務未清償，聲請拍賣抵押物，經臺南地院裁定准許拍賣抵押物確定，彰化銀行持該確定裁定向臺南地院聲請對系爭不動產為查封拍賣，經臺南地院以系爭強制執行事件受理，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠-㈣）；又被上訴人持有郭美吟所簽發之系爭本票聲請本票裁定，經臺南地院106年度司票字第174號裁定確定，後被上訴人聲明參與分配，經臺南地院以106年度司執字第50365號強制執行事件受理後併入系爭強制執行事件，系爭不動產於106年7月26日經被上訴人以244萬元之金額聲明承受，執行法院於106年8月17日製作系爭分配表，並通知當事人於同年9月20日實行分配，系爭分配表記載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」，為兩造不爭執（不爭執事項㈥、㈦），凡此事實，堪以認定。
㈢按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響；抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第867條、第873條分別定有明文。本件兩造間並無債權債務關係存在一節，雖為兩造所不爭執，然被上訴人係以系爭不動產之抵押債務人郭美吟積欠其債務，除簽發系爭本票交予被上訴人外，並為伊設定系爭抵押權作為擔保，後郭美吟未依約清償債務，因而就系爭強制執行事件聲明參與分配以資受償，則上訴人於郭美吟為被上訴人設定系爭抵押權後取得系爭不動產之所有權，且兩造間並無債權債務關係存在，惟依前揭規定，僅需被上訴人對於郭美吟確有系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人即可以系爭不動產第2順位抵押權人之身分，就系爭不動產拍賣所得價金取償；是上訴人以其與被上訴人間並無債權債務關係存在，主張被上訴人不得就系爭不動產拍賣所得之價金參與分配，尚屬無據。
㈣上訴人次主張郭美吟以系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押
權，消費借貸為要物契約，郭美吟於本票簽立前並未基於消費借貸關係取得任何款項，系爭抵押權基於從屬性不成立，依強制執行法第39條第1項規定，主張被上訴人就系爭不動產拍定所得價款不得以抵押權人地位優先受償等語；此為被上訴人所否認，並辯稱本件抵押債權確屬存在等語；查：系爭抵押權所約定之擔保債權種類及範圍係：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務（不爭執事項㈡），則本件被上訴人就系爭不動產拍賣所得價款能否優先受償，自應認定郭美吟與被上訴人是否合意訂立消費借貸契約，及被上訴人是否交付消費借貸之標的，就此審酌如下：
⒈被上訴人交付如附表所示之9紙支票予郭美吟，由郭美吟分
別交付予附表所示支票上之背書人將嘉公司或柏豫公司，再由將嘉公司持附表編號1、2之支票向臺灣企銀，及柏豫公司或將嘉公司持附表編號3-9之支票提供給彰化銀行作為授信之擔保，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈧）。
⒉依民法第474條第1項規定，消費借貸契約之成立，需當事人
合意一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還；被上訴人雖主張伊與債務人郭美吟成立消費借貸契約，惟就伊與郭美吟所為約定，係主張：郭美吟於105年1月間為向伊調借款項（借票支用），除於105年1月14日開立系爭本票以為擔保，並以系爭不動產及北區房地設定系爭抵押權等語（原審訴字卷第16頁-17頁）；復稱：郭美吟向伊調借支票使用，伊以配偶王文義之支票多紙陸續出借、交付郭美吟，郭美吟再將該支票交付將嘉公司、柏豫公司作票貼使用等語（原審訴字卷第109頁）；及稱：郭美吟為了週轉資金，伊沒有現金借款，所以借票給他，實質上與借款並無不同等語（本院卷第110頁）；再參證人郭美吟於原審證述：渠之前跟被上訴人借款200萬，因被上訴人沒有現金，被上訴人借王文義的支票給渠，被上訴人說需有保證，渠把系爭不動產設定抵押權給被上訴人，當時向被上訴人借錢是為了給群詠、柏豫及將嘉公司等3間公司使用，當初跟被上訴人借票，大概是105年會帳後簽給被上訴人，渠是向被上訴人借款，被上訴人用開支票的方式代替借款，渠再拿支票去銀行票貼等語（原審訴字卷第60頁-61頁、63-64頁）；及證人郭叙良證述：郭美吟向被上訴人借錢，理由應該是銀行有票貼，客票要質押當擔保，因渠跟被上訴人很熟，彼此知道公司狀況需要客票支付銀行票據的質押，所以向被上訴人提出是否可以幫忙，被上訴人開王文義的票讓渠去銀行質押、票貼，系爭抵押權是等到公司快結束之前才知道，公司大約是105年1月14日左右結束，在之前就有聽她們討論如何保障被上訴人權益，系爭抵押權是因郭美吟有開口向被上訴人借票，付款的人需要保證，當時還沒有跳票，之前營運正常，但是後來營運有點不穩，基於朋友的立場有告訴被上訴人，所以才提出設定抵押權的事情，渠是等她們設定好後才知道等語（原審訴字卷第69頁-71頁）。足認被上訴人與郭美吟係約定郭美吟向被上訴人調借支票使用，被上訴人所交付者為支票，並非金錢或其他代替物之所有權，此與民法第474條第1項之要件尚有未合。
⒊被上訴人辯稱：依民間習慣，向他人借票使用，不論有償無
償，借票人有於票據屆期提示時，以現款存入該支票帳戶，供執票人兌領之義務，如支票不獲兌現，發票人遭追索票款，亦有出面理清債務之義務，故發票人應依票據法所定負票據付款責任，而借票人則對發票人負彌補票款之責任等語；惟被上訴人既稱：借票人對發票人負彌補票款之責任，則以本件而言，郭美吟於支票跳票後，應給付票款之對象為發票人即王文義、樺新公司，而非被上訴人，已難認郭美吟與被上訴人約定，郭美吟對被上訴人有返還借貸標的物之義務；且被上訴人交付王文義、樺新公司簽發之支票予郭美吟，經郭美吟轉交柏豫公司或將嘉公司作為向臺灣企銀、彰化銀行貸款之擔保（不爭執事項㈧）；而參酌被上訴人所述：郭美吟以支票交由將嘉公司、柏豫公司向彰化銀行、臺灣企銀為票貼，因支票跳票，再由莊淑芳及王文義分別理清等語（原審訴字卷第17頁）；及對照證人郭美吟於原審證述：當時向被上訴人借錢是為了給群詠、柏豫及將嘉公司等3間公司使用，借票後拿給這3間公司去銀行票貼換現金，再由公司幫王文義以軋錢進去的方式還款，利息按月息5分計算，利息是後面另由公司匯款到王文義帳戶內，被上訴人有給王文義甲存及乙存帳戶，渠用這種方式向被上訴人借款好幾年，從105年1月14日就沒有幫王文義付票款，當初跟被上訴人借票，大概是105年會帳後簽給被上訴人，後來公司倒了沒有處理，會帳只是要跟被上訴人確認欠多少錢，簽給被上訴人本票作擔保，是105年1月付不出王文義的票款，跳票後才會帳，會帳後才設定抵押權給被上訴人，渠是向被上訴人借款，被上訴人用開支票的方式代替借款，渠再拿支票去銀行票貼，原審訴字卷第29至33頁支票，每張都有寫備償專戶，應該都是向銀行票貼的等語（原審訴字卷第61頁-62頁、64頁、66頁-67頁）；復依郭美吟於本院證述：系爭本票是因為跟王文義借票（後稱是跟被上訴人借的），借票是渠跟被上訴人借的，渠不需代被上訴人償還對貸與人之債務，是由公司清償，是公司拿去用，渠無清償義務，那是公司的事，公司已經結束，公司不負責，渠也無須負責，渠只是會計，不是負責人，若被上訴人代為清償票款之後，被上訴人對渠沒有權利，錢不是渠拿的，後來無法清償，渠給被上訴人200萬元設定房子，債務人是吳炯德、郭叙良，渠是部分小股東，因為有股份所以設定抵押，最後王文義有一些欠款，就拿給王文義處理，當初是跟被上訴人說要拿票去票貼，是對被上訴人說要持票跟銀行借款，被上訴人將票借給渠拿給公司，若公司無法清償，渠要對被上訴人負責，所以拿房子去設定，之前的票有清償，公司結束以後就退票，公司結束以前，借票有處理沒有退票，有將錢存入備償帳戶，1月14日公司結束，都退了，票無法兌現的，渠曾經說要負擔，是因為無法清償才設定抵押權，一開始借票時，沒有要求若公司不清償，渠要負責清償債務，但後來情況有變，渠跟被上訴人講，被上訴人要求抵押等語（本院卷第289頁-295頁）；以此，可見郭美吟向被上訴人借票轉交將嘉公司、柏豫公司向銀行借款，嗣由借款人即將嘉公司、柏豫公司於支票屆期時將款項存入備償帳戶，則郭美吟雖向被上訴人借票，然郭美吟對被上訴人未因此負擔返還支票或清償借款之義務；而依郭美吟所證，足見郭美吟亦認渠對被上訴人不負清償之責，嗣後以系爭不動產設定系爭抵押權，係因被上訴人所借出之票退票，經被上訴人要求而設定抵押，是郭美吟向被上訴人借票，並未約定郭美吟對被上訴人有返還之義務，此亦與民法第474條所規定：借用人以種類、品質、數量相同之物返還之要件不符。
⒋被上訴人又主張伊所借予郭美吟之支票，其中票據債權人彰
化銀行因支票屆期不獲兌現，乃對票據債務人王文義之財產進行查封拍賣及進行假扣押，可明伊所交付予郭美吟之支票確經郭美吟交由柏豫、將嘉公司向彰化銀行為融資借款之擔保票據，已取得銀行借款，而因票據屆期不獲兌現，後由彰化銀行依法追索票款，對支票債務人即被上訴人配偶王文義之財產為強制執行等語；查郭美吟向被上訴人借票，並由將嘉公司、柏豫公司將款項存入發票人之備償帳戶，則被上訴人交付郭美吟之標的為支票，而就銀行貸款負責清償者則為借款人，就形式上觀之，被上訴人自借票至彰化銀行、臺灣企銀撥付貸款之間，並未支付任何款項，故無移轉金錢或其他代替物之所有權之事實，依消費借貸契約之要物契約性質而言，被上訴人未有金錢或其他代替物之交付，自難認已成立消費借貸契約。至將嘉公司、柏豫公司因未依約將款項存入備償帳戶以致支票跳票，彰化銀行、臺灣企銀對支票發票人行使追索權，此係發票人依票據關係所負之責，且發票人是否清償票款，尚非確定，縱使發票人嗣後給付票款，其非由被上訴人支付，而發票人給付票款亦非因郭美吟與被上訴人約定而負擔之給付義務，自難認被上訴人於借票予郭美吟後，已有交付金錢之事實。
⒌再者，被上訴人所交付之支票，經將嘉公司、柏豫公司持票
向臺灣企銀、彰化銀行辦理貸款，然附表編號1、2之支票係將嘉公司與臺灣企銀訂立週轉金貸款契約，由立約人出具借據申請循環或分批動用，該支票係臺灣企銀徵提債務人之交易客票，由將嘉公司背書轉讓作為未依約繳款時之擔保還款來源，非票貼票據；另附表編號3-9之支票係因柏豫公司、將嘉公司向彰化銀行借款，依「依動用金額徵提一定比例之票據」為授信條件，由借款人提供王文義、樺新公司簽發之支票以加強授信擔保，彰化銀行取得票據原因非因票貼取得等情，凡此有被上訴人提出之臺灣企銀、彰化銀行函覆臺南地院106年度南簡字第1599號事件之陳報狀附卷供參（本院卷第169頁、173頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項、）；復對照附表編號1、2支票為將嘉公司於104年11月13日動用額度，而將嘉公司提供支票日期分別為104年12月28日、104年11月23日（不爭執事項）；另編號3、4、7、8支票為柏豫公司提供作為借款擔保，其借款撥付日期為104年10月12日、104年10月30日，而柏豫公司提供支票之日期分別為104年11月3日、104年11月20日、104年12月1日、104年12月22日；另附表編號5、6、9支票係將嘉公司提供，擔保之借款有3筆，借款撥付日期共有3次，分別為104年9月16日、104年10月13日、105年1月4日，而該3筆撥款所對應支票提供日期為104年12月29日、104年11月12日、105年1月4日，因支票提供係依據「依動用總金額徵提一定比例票據」為授信條件，無法區分撥付款項之對應支票，有彰化銀行108年4月30日陳報狀、108年8月21日函、108年9月16日陳報狀附卷可稽（本院卷第263頁、367頁-369頁、395頁）；前開支票，其中附表編號1-4、7、8支票之擔保借款撥款日期均在支票提供日期之前，另編號5、6、9支票擔保之借款撥款日期有3筆，雖無法區分撥付款項之對應支票，然該3紙支票所擔保3次借款，其中前2次為104年9月16日、104年10月13日，均在所提供授信擔保之編號5、6、9支票提供日期之前，可見將嘉公司、柏豫公司雖提供附表支票作為授信擔保，然是於提供支票予銀行前，故縱被上訴人未提供支票予郭美吟，尚無阻於柏豫公司、將嘉公司取得銀行之撥款，以此，彰化銀行、臺灣企銀之撥款，非可認定為被上訴人交付支票所致，進而將銀行之撥款評價為被上訴人移轉金錢之行為。⒍被上訴人另主張柏豫公司、將嘉公司於105年1月間因財務困
難，無法使支票兌現前，郭美吟對伊負有償還款項義務，雙方就此債務結算，合意以債作借，約定郭美吟就借票使用應負返還款項之義務直接作為雙方借款之標的，除由郭美吟開立系爭本票交付伊以為擔保，且設定系爭抵押權，與郭美吟依民法第474條第2項規定成立消費借貸契約，系爭抵押債權確屬存在等語；按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文。又按消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，避免當事人反覆交付而後始能立消費借貸，與社會生活之實情不符（最高法院107年度台上字第99號判決意旨參照）。以此，依民法第474條第2項成立消費借貸，須以當事人一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務為前提。本件郭美吟向被上訴人借票，再拿給柏豫公司等向銀行貸款，郭美吟不需代被上訴人償還對貸與人之債務，是由公司清償，被上訴人對郭美吟沒有權利等語，此據郭美吟證述如前；則依郭美吟所證，郭美吟向被上訴人借票後交柏豫公司、將嘉公司持票作為擔保，轉向臺灣企銀、彰化銀行貸款，柏豫公司等並於支票屆期將票款存入備償帳戶，足見於前述借票關係中，郭美吟對被上訴人不負返還票款之責，即郭美吟對被上訴人並無因此負給付金錢或其他代替物之義務；加以系爭抵押權係於105年1月14日設定，於105年1月15日登記，惟附表所示之支票發票日均在105年1月15日之後，可知郭美吟與被上訴人合意設定系爭抵押權時，附表所示支票均未屆發票日，郭美吟於設定抵押當時無返還票款之義務，自無可能與被上訴人約定以對被上訴人之償還款項義務作為消費借貸標的，成立消費借貸契約；此外，被上訴人就此一主張，並無其他證據為憑，則被上訴人主張伊與郭美吟依民法第474條第2項規定成立消費借貸契約，自屬無據。
⒎被上訴人復主張郭美吟向伊週轉資金，而由伊以支票交付郭
美吟，郭美吟再轉交予柏豫公司、將嘉公司作為擔保品，向彰化銀行、臺灣企銀辦理短期放款，雖非銀行法所定之票據貼現，然實際上拿支票換現金扣取一定利息的作法、效果一樣，該支票確已由柏豫公司、將嘉公司使用作為向彰化銀行、臺灣企銀短期借款之擔保品，嗣後屆期提示未獲付款，發票人並遭銀行追索求償，故抵押債權確屬存在等語。按銀行法第15條第4項規定：「銀行對遠期匯票或本票，以折扣方式預收利息而購入者，謂貼現。」；是故銀行業務中之貼現，其得收受票據之客體僅限於本票及承兌匯票，而不包括支票；本件柏豫公司、將嘉公司持支票向彰化銀行、臺灣企銀貸款，性質上自非票貼。至被上訴人主張以支票換現金扣取一定利息，性質上與票貼一樣，然系爭抵押權之債務人郭美吟，所擔保之債權及種類為郭美吟對被上訴人因簽訂借款契約書所負之借款債務，故被上訴人就系爭不動產得否優先受償，應以被上訴人與郭美吟間有無借款契約而生之借款債務，至於柏豫公司、將嘉公司向彰化銀行、臺灣企銀貸款，其性質為何，尚與被上訴人、郭美吟間有無消費借貸契約無關，自無審酌之必要。
㈤依前所述，郭美吟向被上訴人借用支票，不合消費借貸契約
之要件，郭美吟因借票所生之義務，自非屬系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可採信；系爭分配表以次序10所列受分配金額，暨被上訴人就前揭不存在之債權聲請強制執行所生、如系爭分配表次序6所列執行費受分配金額，自均應予以剔除，不得列入分配。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯，則無可取。從而，上訴人依強制執行法第39條第1項規定聲明異議後，提起分配表異議之訴，請求將系爭強制執行事件之系爭分配表所載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表┌─┬─────┬─────┬─────┬───┬───┬───┐│編│票號 │面額（元）│發票日 │發票人│背書人│付款人││號│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│1 │MD0000000 │456,350 │105.01.25 │王文義│將嘉實│華南銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │郭叙良│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│2 │AJ0000000 │331,600 │105.02.25 │王文義│將嘉實│台灣銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │郭叙良│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│3 │MD0000000 │627,600 │105.01.15 │王文義│柏豫實│華南銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │吳炯德│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│4 │AJ0000000 │169,600 │105.01.26 │王文義│柏豫實│台灣銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │吳炯德│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│5 │AJ0000000 │470,160 │105.01.19 │王文義│將嘉實│台灣銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │郭叙良│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│6 │MD0000000 │358,700 │105.01.27 │王文義│將嘉實│華南銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │郭叙良│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│7 │MD0000000 │432,600 │105.03.04 │王文義│柏豫實│華南銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │吳炯德│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│8 │AJ0000000 │367,100 │105.03.24 │王文義│柏豫實│台灣銀││ │ │ │ │ │業有限│行 ││ │ │ │ │ │公司( │ ││ │ │ │ │ │代表人│ ││ │ │ │ │ │吳炯德│ ││ │ │ │ │ │) │ │├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤│9 │AJ0000000 │379,450 │105.04.18 │樺新國│將嘉實│台灣銀││ │ │ │ │際有限│業有限│行 ││ │ │ │ │公司( │公司( │ ││ │ │ │ │代表人│代表人│ ││ │ │ │ │王文義│郭叙良│ ││ │ │ │ │) │) │ │├─┴─────┴─────┴─────┴───┴───┴───┤│編號1、2提供予臺灣企銀之支票共787,950元； ││編號3-9提供予彰化銀行之支票共2,805,210元； ││總計3,593,160元。 │└───────────────────────────────┘