臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第274號上 訴 人 凃 東 輝
沈 碧 黛共 同訴訟代理人 吳 炳 輝 律師被上 訴人 邱 志 龍
陳 忠 煥上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人等對於中華民國107年10月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度重訴字第23號），提起一部上訴，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人等於原審法院起訴主張：
一、被上訴人邱志龍受雇於被上訴人陳忠煥所經營位在雲林縣○○鎮○○路○○○號之懷恩中醫診所擔任推拿師，並依被上訴人陳忠煥在掛號單背面人形圖上之指示，替該診所病患施以推拿、拔罐等民俗療法；嗣上訴人沈碧黛於民國（下同）102年4月01日至懷恩中醫診所求診時，被上訴人等明知上訴人沈碧黛為有慢性病之三高患者，應避免對其肩頸後背施以任何外力，以免因之引發出血性腦中風；詎渠等並未替上訴人沈碧黛量測血壓，即為上訴人沈碧黛施以肩頸部位推拿及肩胛骨部位拔罐，致引發上訴人沈碧黛之顱內出血，而受有右側肢體偏癱之重傷害；被上訴人等上開侵權行為，已致上訴人等受有醫療費用、減少勞動損失、精神慰撫金合計新臺幣（下同）1,200萬元之損害。
二、依上，爰本於民法侵權行為規定所衍生之請求權法律關係，起訴求為判命：被上訴人等應給付上訴人等1,200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人等敗訴之判決，故其不服而提起部分上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應給付上訴人沈碧黛150萬元，上訴人凃東輝50萬元， 及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。
㈢上訴人等願供擔保請准宣告假執行）。
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、被上訴人等所涉刑事部分已經判決無罪確定，且上訴人等之陳述，矛盾甚多，本件既無積極證據證明上訴人沈碧黛之出血性腦中風，與被上訴人等之行為有何因果關係，則上訴人等所述顯無理由，難堪採信。
二、本件上訴人等之請求權，已經罹於時效；又依行政院衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會鑑定報告，已經詳細說明上訴人沈碧黛所受傷害之根本原因為高血壓所致，也明確指出「推拿拔、罐係符合醫療常規之作法，尚難認定拔罐及推拿等外力，係導致病人高血壓性顱內出血之原因。」
三、上訴人沈碧黛至中國醫藥大學北港附設醫院（下稱中醫北港醫院）急診時已自陳並無頸部之操作情形，至「財團法人中華民國消費者文教基金會」（下稱消費者文教基金會）鑑定報告，因鑑定事項係指頭頸部，惟被上訴人邱志龍推拿部位是左肩，故消費者文教基金會之鑑定報告不足以採信。
四、依上，爰答辯聲明均求為判決：上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人邱志龍受僱於中醫師即被上訴人陳忠煥，並在被上訴人陳忠煥所經營位在雲林縣○○鎮○○路 ○○○號之懷恩中醫診所擔任推拿師，且依被上訴人陳忠煥繪製在掛號單背面人形圖上之指示替病患實施推拿、拔罐等民俗療法。
二、上訴人沈碧黛於102年4月01日晚間至懷恩中醫診所求診，由被上訴人陳忠煥看診，被上訴人陳忠煥知悉上訴人沈碧黛有高血壓病史，但為醫療處置前並未替上訴人沈碧黛測量當時血壓。
三、被上訴人邱志龍有依據被上訴人陳忠煥之指示為上訴人沈碧黛按摩左肩膀部位。
四、上訴人沈碧黛於看診後之同日晚間11時許因身體不適，經送醫急診後，診斷為顱內出血，目前仍受有右側肢體偏癱之傷害。
五、被上訴人等之上揭行為已經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署） 檢察官以涉犯過失傷害罪嫌提起公訴（103年度偵字第5448號），期間經臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）於106年10月27日判決無罪（104年度易字第0686號判決），嗣雲林地檢署檢察官雖對之不服提起上訴，惟仍經本院於107年4月18日以107年度醫上易字第5號判決駁回上訴而確定在案。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人等依侵權行為法律關係請求被上訴人等賠償，是否已罹於兩年短期消滅時效？
二、被上訴人陳忠煥於診治上訴人沈碧黛時未替上訴人沈碧黛測量血壓，是否有違醫療常規？
三、被上訴人陳忠煥是否有指示被上訴人邱志龍對上訴人沈碧黛進行頸部以上按摩、拔罐等醫療處置？
四、被上訴人邱志龍是否有對上訴人沈碧黛進行頸部以上按摩、拔罐等醫療處置？
五、上訴人沈碧黛所患顱內出血而遺有右側肢體偏癱之傷害，與被上訴人等所為之醫療行為間有無因果關係？
六、上訴人等依侵權行為法律關係請求被上訴人等賠償渠等所受之損害，於法是否有據？若有，其金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例參照）。次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判參照）。
二、查上訴人等主張被上訴人邱志龍受僱於中醫師即被上訴人陳忠煥，並在陳忠煥所經營之懷恩中醫診所擔任推拿師，且依陳忠煥繪製在掛號單背面人形圖上之指示，替前來看診病患實施推拿、拔罐等民俗療法。嗣上訴人沈碧黛於102年4月01日晚間至懷恩中醫診所求診，由被上訴人陳忠煥看診，其知悉上訴人沈碧黛有高血壓病史，但為醫療處置前並未替上訴人沈碧黛測量當時血壓；而被上訴人邱志龍有依據陳忠煥之指示為上訴人沈碧黛按摩左肩膀部位。後上訴人沈碧黛於同日晚間11時許因身體不適，送至中醫北港醫院急診後，經診斷為顱內出血，目前仍受有右側上下肢體偏癱之傷害等情，已為被上訴人等所不爭執，並有上訴人等提出之中醫北港醫院108年3月11日診斷證明書附卷可憑（見本院上字卷﹝下稱本院卷﹞第161頁），自堪信為真實。
三、兩造爭執事項部分：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同；民法第197條第1項固定有明文。惟按所謂請求權人「知有損害」，非僅指單純知有損害而言，其因而受損之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即不能開始進行（最高法院94年度台上字第1258號裁判參照）。又所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉前之事實負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。
㈡本件上訴人沈碧黛就其至懷恩中醫診所接受診斷及施以推拿
、拔罐等行為後，竟引發顱內出血進而受有右側肢體偏癱之重傷害事件，曾於102年7月30日向雲林縣虎尾鎮調解委員會聲請調解，惟期間經於同年8月13日及9月05日進行調解，惟均調解不成立，有該調解委員會進行調解事件當事人簽到表、調解通知書、調解不成立證明書等影本在卷可稽（見原審卷第153至159頁）；依此，固然依民法第133條規定視為時效不中斷。惟經本院核閱調解不成立證明書所載，其於「調解不成立原因」係表示「雙方當事人意見不一致」，並無兩造有確切談及被上訴人等之行為已屬侵權行為之記載，即上訴人等應僅處於單純知有損害及行為人而已；又經本院調閱刑事卷宗結果，上訴人凃東輝係於102年9月12日（收案日期）以被上訴人等涉犯業務過失重傷害罪嫌，向雲林地檢署檢察官提出告訴，期間經檢察官偵查囑由衛福部醫事審議委員會鑑定，該部曾以103年7月30日書函檢附鑑定書，鑑定結果認：被上訴人等對於左肩酸痛多時之症狀，給予藥水薰蒸、推拿及拔罐（未及於頸部），係符合醫療常規之作法，尚難認定拔罐及推拿等外力，係導致上訴人沈碧黛高血壓性顱內出血之原因（另詳後述），堪認上訴人等此時仍處於不知其行為為侵權行為之情形；後雲林地檢署檢察官迄104年8月25日始以被上訴人等涉嫌業務過失傷害罪嫌提起公訴，有刑事告訴狀、雲林地檢署檢察官103年度偵字第05448號起訴書影本在卷可按；則揆諸前揭說明，上訴人等於104年9月25日具狀向原審法院刑事庭提起本件刑事附帶民事訴訟（見原審重附民字卷第5至9頁），應尚未逾民法第197條第1項所定之消滅時效期間。
四、兩造爭執事項部分：上訴人等主張被上訴人等明知上訴人沈碧黛為高血壓患者，竟在未對上訴人沈碧黛量測血壓情況下，即由陳忠煥指示邱志龍對沈碧黛頸部以上身體部分施以按摩、推拿及拔罐等民俗療法治療，已違反相關標準作業程序及醫療常規，應認具有過失等語；已為被上訴人等所堅決否認，且查：
㈠本件上訴人等主張被上訴人陳忠煥於102年4月01日晚間為上
訴人沈碧黛看診時，並未量測被害人之血壓乙情，固為被上訴人等所不爭執；惟原審法院於審理前揭刑事案件時已就「中醫師執行診療業務前是否須為病患量測血壓」一事，向衛福部函詢，並據衛福部函覆：「測量血壓為民眾常見且操作簡易之自我保健行為，先予敘明。然中醫診療以辯證論治為主，中醫師執行診療業務，應依據個別病患主訴及病況進行專業判斷，並給予妥適的檢查與醫療處置，測量血壓並非中醫師執行診療業務前之標準作業程序，仍應視病患就診時具體病況而定。」有衛福部105年2月15日衛部醫字第1051660431號書函影本在卷可參（見本院卷第0124頁）；依此，被上訴人陳忠煥於前揭時地為上訴人沈碧黛看診時，固然有知悉上訴人沈碧黛前已有高血壓之症狀，卻未先為其量測血壓之情事，惟依上揭函文說明意見，尚難認有違反中醫師執行診療業務前之標準作業程序情形。是上訴人等僅以陳忠煥為上訴人沈碧黛診療前，未替其量測血壓乙情，即逕執為陳忠煥執行業務時違反相關標準作業程序，應認具有過失之主張，尚嫌無據。
㈡依本院調取之前揭刑事案卷所附之財團法人天主教若瑟醫院
（下稱若瑟醫院）檢送之上訴人沈碧黛病歷暨門診紀錄單所示（見雲林地檢署102年度他字第995號卷﹝下稱他字卷﹞第46至47、49、55、57及68頁），顯然上訴人沈碧黛於本件至懷恩中醫診所看診（102年4月01日）之前，即有至若瑟醫院就診並領取藥物之紀錄，期間除最初至若瑟醫院就醫門診及領藥之日（即101年2月03日）並無量測血壓外，其於101年4月27日、6月22日、8月17日、10月12日及102年3月04日回診時，均有量測血壓情形，其血壓數值依序為134/78mmHg、134/78mmHg、134/78mmHg、134/78mmHg、137/78mmHg，可見其於該期間之血壓數值均相當穩定，且上訴人沈碧黛於前揭刑事案件審理時亦自陳：其都有定時服用高血壓藥物來控制高血壓等語無訛在卷（見刑事卷第312、332至333頁）； 是被上訴人陳忠煥於檢察官偵查中供述：其有口頭詢問上訴人沈碧黛有無服用其他藥物，她表示有服用控制血壓的藥物，所以她的血壓很正常等語（雲林地檢署102年度偵字第05448號卷﹝下稱偵查卷﹞第22頁），應非無據，而有相當程度之可信性。
㈢又依衛福部106年7月25日衛部醫字第1061665831號書函檢附
之醫事審議委員會鑑定書所載，一般人罹患高血壓之常見症狀為頭痛、頭暈、呼吸急促、神經功能異常、胸痛、嘔吐、心律不整、想睡、鼻出血；依中醫觀點，其相關症狀為眩暈、頭痛、心悸、胸痺及喘證等（見本院卷第0132頁之鑑定意見之㈠）；而據被上訴人陳忠煥於102年4月01日對上訴人沈碧黛問診之結果，其記載內容為：「左肩酸痛、關節局部壓痛、活動不利、後伸較痛、上舉痛甚、不能轉動，時常抽痛已多時」，有懷恩中醫診所之就診證明附於刑事他字卷（第71頁）可稽，上訴人沈碧黛亦陳稱：該份就診證明記載之「左肩酸痛、關節局部壓痛、活動不利、後伸較痛、上舉痛甚、不能轉動，時常抽痛已多時」等字句，是其自己講的等語（見刑事卷第0335頁）；準此，上揭就診證明既未見上訴人沈碧黛主訴其前往看診當時有「眩暈、頭痛、心悸、胸痺、喘證」等高血壓常見症狀之情形，自尚難認其於接受被上訴人陳忠煥看診時，有明顯血壓未受控制而突然升高之相關症狀；是被上訴人陳忠煥於前揭時地為上訴人沈碧黛看診時，既係依病患即沈碧黛之主訴及當時之具體病況行專業之判斷，而未對上訴人沈碧黛量測血壓，揆諸前揭衛福部書函之說明，堪認應無違反中醫師執行診療業務前之標準作業程序情形。
㈣另本件經原審法院刑事庭再就「依沈碧黛主訴是否為血壓升
高之症狀」、「依一般中醫師專業，陳忠煥能否診斷出其主訴症狀可能係血壓升高所致」、「陳忠煥未建議沈碧黛尋求西醫診療，是否與現行中醫師應遵循之醫療常規有違」等情，囑由衛福部醫事審議委員會補充鑑定後，該委員會已出具鑑定書於「鑑定意見」表示：「㈠傳統中醫並無高血壓之病名，而現代醫學，對於高血壓病詞係至西元1900年後始出現。95％高血壓病人係屬於本態性高血壓，原因不詳，可能原因包括遺傳、年齡、高鹽攝取、高脂蛋白食物、肥胖、運動不足、精神緊張、自主神經功能失調等，‧‧近年中醫初診病歷要求填寫過去病史，以及是否服用西藥等，並未要求量測血壓，或以西醫方式檢查。102年3年29日病人至懷恩中醫診所初診時，有勾選糖尿病及高血壓病史，以及有服用西藥治療。陳醫師據以詢問病人之服藥狀況，病人答以有服藥，且情況正常。依若瑟醫院病歷紀錄，‧‧而其頸酸、胸悶等症狀，自101年4月於若瑟醫院就診時，即不時於病歷紀錄中出現，表示上開症狀已由西醫師診視與開立藥物治療。依102年3月29日病人主訴胃腸脹氣、腹脹、胃脘痞悶、全身不舒、口乾、便秘等，並非為血壓升高之典型症狀。㈡102年3月29日病人至懷恩中醫診所初診時，係著重在其胃部症狀，‧‧102年4月1日病人於3天後回診，未見表示有前述症狀，亦無出現暈眩、頭痛、胸悶、嘔吐或頸酸等情形，且仍可下田工作。4月1日晚上下田後，才再至懷恩中醫診所就診，表明是因左肩酸痛、活動不利而就診，並未陳述其他內科表徵。綜上，陳中醫師對病因病機之推斷具合理性，符合中醫醫療常規，尚無需涉及西醫對血壓升高之問題。㈢綜上，102年4月1日晚上病人至懷恩中醫診所時之症狀，僅為左肩酸痛等肢體關節之不適症狀，陳醫師給予藥水薰洗及推拿，與現行中醫師應遵循之醫療常規，並無相違。」有衛福部106年7月25日衛部醫字第1061665831號書函檢附之醫事審議委員會鑑定書影本在卷可憑（見本院卷第132至134頁）。
㈤基上，上訴人等主張被上訴人陳忠煥於其看診時未量測血壓
，有不符醫療常規之過失，且其逕指示邱志龍對沈碧黛頸部以上施以按摩、推拿及拔罐等行為，已違反相關標準作業程序及醫療常規等語，尚屬無據。
五、兩造爭執事項及部分：㈠上訴人等又主張陳忠煥有於掛號單之人形圖像上標註，指示
邱志龍對其之頸部進行推拿，及對其肩胛骨部位實行拔罐，而邱志龍實際上亦有對其之頸部實施推拿，及對肩胛骨部位為拔罐等語；仍為被上訴人等所堅決否認，則揆諸前揭說明，自應由上訴人等就其主張前揭有利於己之事實，先負舉證之責。
㈡查被上訴人陳忠煥於刑事案件審理時已陳稱： 沈碧黛於102
年4月1日晚間至懷恩中醫診所看診後， 有拿1張掛號單出去，而其有在該張掛號單之人形圖像上標示左肩部位，那張掛號單只是要給推拿師參考用等語在卷（見刑事卷第62至63頁）；而被上訴人邱志龍於檢察官偵查及刑事案件審理時陳述：沈碧黛於102年4月1日晚間至其推拿館接受推拿，有拿1張懷恩中醫診所的掛號單，而醫師會在掛號單之人形圖像上將欲推拿的部位畫起來，其就會照所畫的位置推拿，其當天只有為沈碧黛按摩左肩關節部位等情（見他字卷第0107頁，刑事卷第61、78頁）；經核渠等此部分所為陳述，與上訴人沈碧黛於刑事案件之證述：其於102年4月01日晚間至懷恩中醫診所看診後，陳忠煥有給她1張掛號單，該張掛號單上有1個人像的圖片，她並將該張掛號單交給邱志龍，而由邱志龍為她按摩肩膀部位等語，確相互一致（見刑事卷第317至318、
322、325頁）。雖上訴人沈碧黛同時指稱：其未見陳忠煥有在該張掛號單之人形圖像上劃記乙情，嗣後又陳稱：她不知道陳忠煥有無在該張掛號單之人形圖像上劃記（見刑事卷第318頁）， 即其就被上訴人陳忠煥有無在掛號單之人形圖像上標示推拿、拔罐部位乙情之陳述，有所不一；惟上訴人等陳述當時已具狀向原審法院提起刑事附帶民事訴訟（104年9月25日），請求被上訴人等賠償其所受損害，衡情上訴人沈碧黛當會為有利於己之陳述，且本件事實發生之期日（即102年4月01日）距離上訴人沈碧黛在刑事案件審理時作證之日期（即106年10月2日），相隔已有4年6月之久，衡情其對前揭事實之陳述，輒會因時日久遠致生理上呈現記憶模糊之現象；再者，綜觀相關本件事實之刑事案件卷證，雖未見該張於人形圖像上有劃記左肩部位之掛號單，惟本院審酌被上訴人等及上訴人沈碧黛前揭互為一致之陳述，及系爭鑑定書內容均未載及上訴人沈碧黛之頸部有何因施壓致生瘀青、腫脹之情事以察，認尚不能以上訴人沈碧黛前揭無法查與事實相符之唯一陳述，遽採為被上訴人有指示或實際對其頸部實施推拿行為之論據。
㈢次查上訴人沈碧黛於刑事案件雖又指稱：其於102年4月01日
是因右邊頸部酸痛去懷恩中醫診所看診，其有向陳忠煥表示頸部痠痛，手拿不高，之後陳忠煥帶其至邱志龍處，陳忠煥有指示邱志龍對其頸部及肩膀實施推拿，邱志龍除對其肩膀部位進行按摩之外，也有對其頸部進行推拿，另也對其肩胛骨部位施以拔罐等語（見刑事卷第312、320至322、325、329及332頁）。惟按被上訴人陳忠煥已堅決否認有指示邱志龍對上訴人沈碧黛之頸部進行推拿，及對肩胛骨部位實行拔罐，而被上訴人邱志龍亦堅決否認有對上訴人沈碧黛之頸部實施推拿，並對肩胛骨部位施以拔罐等語；至證人蔡明水於原審及本院審理時雖具結證稱：凃東輝與邱志龍在村長家進行調解時，渠等有提到對沈碧黛拔罐、按摩，邱志龍有承認對頸部以上拔罐等語（ 見原審卷第188至189頁，本院卷第101至102頁）， 惟其並未親自見聞被上訴人邱志龍有對上訴人沈碧黛實施「頸部以上」之推拿、按摩或拔罐等民俗療法行為，且於原審對雙方調解時，邱志龍有無承認對沈碧黛之頸部以上為拔罐或按摩乙情，均證稱已忘記了，惟於本院審理時卻證述其有親耳聽到，竟對親歷之事實而為顯不一致之證述，實已有可議；此外，上訴人等就前揭主張迄未能提出確切證據以資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之論據。
㈣另上訴人凃東輝雖主張其配偶沈碧黛當時是因肩膀酸痛自己
到陳忠煥經營之診所看診，看診回來後，他有問沈碧黛為何那麼晚回來，沈碧黛說她當天被推拿後就非常不舒服，回到家沒有力氣，進屋後還拿懷恩中醫診所的藥包，並從裡面拿出2張藥布要他幫她貼在肩胛骨， 當時就看到沈碧黛的肩胛骨部位有明顯拔罐的痕跡，瘀血很嚴重等語。惟經本院核閱上訴人沈碧黛至中醫北港醫院就診之102年4月02日全部急診病歷所示，均未記載其於就診時身體上有拔罐之痕跡，而急診病歷中之人像圖上，亦未有任何顯現在外之傷勢標記、劃註（見該病歷卷第03頁）；而原審法院刑事庭審理時，已就「中醫北港醫院急診室醫師於急診病患到院時，是否均有檢傷程序」、「急診病歷中之人像圖上若未加以劃記，是否表示被害人身上並無外傷」等情，函詢中醫北港醫院後，已據該醫院函覆稱：「是」、「否」；可能病歷紀錄未盡詳實，不代表沒有外傷。」 有原審法院104年12月18日函（稿）及中醫北港醫院104年12月31日函附於刑事卷（ 第81、97頁）可稽；嗣原審法院刑事庭針對上情再就「如病患身上有拔罐或推拿之痕跡，貴院醫師於何種情形下，始會在『病程紀錄』欄中之人體圖像上加以劃記」乙事，向中醫北港醫院函詢，亦據該醫院函覆稱：「因應病歷無紙化，不再於病歷上劃記如病人有明顯外傷，則以照相方式存檔。」「目前急診病歷紀錄均以文字記載為主，並以照相方式輔助，雖病歷上有人形圖，但並不一定會畫圖。故若人形圖上無註記外傷，則應參考病歷文字內容及照相檔案。」有中醫北港醫院105年3月17日函附於刑事卷可憑（見刑事卷第163、165頁）；另經原審法院刑事庭當庭勘驗中醫北港醫院105年7月11日函檢送之錄影光碟結果，其內容僅見該光碟有7個檔案，分別為上訴人沈碧黛之心電圖及Ｘ光片影像圖，並無任何可資證明上訴人沈碧黛至中醫北港醫院接受急診時，身上有何拔罐痕跡之照片，有勘驗筆錄在卷可考（見刑事卷第0310頁）。依此，本院綜核前揭函文內容而為推求，並徵諸目前坊間一般推拿、拔罐等民俗療法，乃係針對人體呈現症狀或求診者主訴之部位，施用（手技）手腕力量擠壓，或利用真空原理使罐內形成負壓，以致罐吸附於皮膚或穴位，產生溫熱刺激，使被拔部位有充血、瘀血，以達到防治疾病的一種外治法；故若求診者有施以推拿、拔罐等行為，該施作部分均會呈現極明顯之瘀青、瘀血或腫脹現象，且吸拔部位會有皮膚潮紅或皮下瘀血成紫黑色之情況，常需經數日期間後始回復至皮膚原狀以觀；上訴人沈碧黛若確有由被上訴人邱志龍對其頸部或肩胛骨為拔罐之民俗療法，衡情中醫北港醫院當時輪值醫師，基於其專業應無未發現之可能。此外，上訴人凃東輝就前揭主張迄未能提出確切證據以資證明，自不能憑其唯一陳述遽採為有利於其之論據。
㈤再者，上訴人沈碧黛於102年4月1日接受被上訴人邱志龍之
推拿後，因身體不適，即於102年4月2日凌晨0時12分許至中醫北港醫院急診，而就中醫北港醫院之急診護理病歷，原審刑事庭就其中「Present Illness」項下，有「denied neckmanipulation」記載，向中醫北港醫院函詢此段「denied n
eck manipulation」，是否表示上訴人沈碧黛到院時主述其於到院前未接受頸部之操作、處置，已據該醫院函覆表示：「是」，有中醫北港醫院急診病歷（病歷號碼000000）及同醫院105年7月11日函附卷可參（見刑卷第183、193頁）；而上訴人沈碧黛於刑事案件審理時已指稱：其在送醫前，有跟先生凃東輝講過她在邱志龍處有接受如何的治療，但就「denied neck manipulation」即「頸部未接受操作、處置」一語，是她向醫師講的等語在卷（見刑事卷第0336頁）；依此，顯見上訴人沈碧黛於102年4月01日晚間接受被上訴人邱志龍推拿之部位應不包括頸部，因衡諸常情，一般人就醫時均不致有所隱瞞，即會向醫師誠實完整的陳述可能造成發病之原因及身體現況，是被上訴人邱志龍為上訴人沈碧黛推拿之部位倘有及於頸部時，其至中醫北港醫院接受急診治療時，理應會向醫師陳述其到院前有接受頸部之操作、處置等行為，以免因陳述有疏漏而發生醫師誤診之情形方是，惟其並未如斯為之，顯有違常理及一般經驗定則；而此益徵上訴人沈碧黛於102年4月01日晚間接受被上訴人邱志龍推拿之部位應不包括頸部，應較為接近真實而可採。
六、兩造爭執事項及部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。另數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同；民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第185條第1項固分別定有明文。惟按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判參照）。次按民法第184條第2項前段之規定，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（ 最高法院100年度台上字第390號裁判參照）。
㈡查本件被上訴人等之前揭行為及上訴人沈碧黛所受之傷害，
已經雲林地檢署檢察官就「沈碧黛係罹患出血型腦中風，因微血管受外力擠壓所致，對此是否可能係因拔罐、推拿致沈碧黛因此中風」乙情，囑由衛福部醫事審議委員會鑑定，嗣該委員會出具鑑定書於「鑑定意見」表示：「本案病人（即上訴人沈碧黛）有長期高血壓病史，且其顱內出血位置為基底核，此為高血壓性顱內出血之好發位置，因此病人符合高血壓性自發性顱內出血（hypertensive spontaneous intracranial hemorrhage）之診斷。由於病人長期患有高血壓後，其腦部小血管會變得脆弱及缺乏彈性，且極易破裂，尤其當血壓變動較大時，更易發生破裂情形。故病人此次發生顱內出血之根本原因，為該病人長期高血壓所致。依臺灣腦中風學會共識小組93年8月間對 『腦中風危險因子之一般處理準則：血脂肪』的報告，高血壓病人使用降血脂藥物後，仍有1.7%會發生腦中風；對糖尿病病人而言，雖服用降血脂藥物預防腦中風，仍有4%會發生中風；若有陳舊空洞型梗塞或血壓控制不佳者，會有較高機率出現出血性腦中風。因此本案病人所罹患之顱內出血，其根本原因為該病人長期之高血壓所造成腦部小動脈血管病變所致，加上具有糖尿病及高血脂等多重危險因子。」「102年3月29日及4月1日病人至懷恩中醫診所就診時，僅主訴有胃不適、全身不舒、便秘、頸酸緊及左肩痛，並未有明顯高血壓之相關症狀。依中醫傷科臨床經驗，推拿按摩能夠疏通經絡，使氣血流通，肌肉放鬆，關節靈活，消除疲勞，其禁忌包括傳染病、皮膚炎、腫瘤或久病虛弱，有嚴重心血管病者，尤其按摩頸部時不可過力。因此，對於左肩酸痛多時之症狀，醫師給予藥水薰蒸、推拿及拔罐（未及於頸部），係符合醫療常規之作法，尚難認定拔罐及推拿等外力，係導致病人高血壓性顱內出血之原因。」有衛福部103年7月30日衛部醫字第1031665323號書函檢附之醫事審議委員會鑑定書在卷可憑（見本院卷第111至117頁）。基此，本院詳閱上揭鑑定意見所載，其係認定上訴人沈碧黛因長期患有高血壓，造成腦部小動脈血管病變，使腦部小血管變得脆弱及缺乏彈性，且極易破裂，加以其具有糖尿病及高血脂等多重危險因子，佐以其顱內出血的位置為基底核，而該處為高血壓性顱內出血之好發位置，且上訴人沈碧黛於102年4月01日至懷恩中醫診所就診時，並未有明顯高血壓之相關症狀，則對上訴人沈碧黛左肩酸痛多時之症狀，給予左肩部位而不及於頸部之推拿，符合醫療常規，因此鑑定認為上訴人沈碧黛之顱內出血為高血壓性自發性顱內出血，與被上訴人邱志龍對上訴人沈碧黛左肩部位所施加之推拿並無相當因果關係；且該鑑定書對於鑑定結果之論證，已於案情概要部分依病史、診療情形、顯示症狀、治療後結果、病患主訴、急診時身體之生理情況、術後診療回診及復健等，詳為敘述說明其次數、數據、術前情形及術後療癒等客觀情事，以作為鑑定之資料，應認確為可採。
㈢至雲林地檢署檢察官另囑由消費者文教基金會鑑定，雖據該
基金會於鑑定報告之「鑑定意見」表示：「病人沈碧黛如患有三高等代謝症候群，尤其血壓控制不良時，隨時都有併發腦中風之風險。如果沈女士僅接受輕微程度之推拿、拔罐，原則上不致於引起腦出血，但如用力過猛的情況下，則有可能導致血壓高升，而有增加腦內出血之風險。某些個案本身體質具有潛在的風險，較有可能因用力過猛情形，而導致腦內出血。如此病患是同一位推拿師的常客，可能與推拿無關。」有消費者文教基金會103年08月20日（103）總申字第0263號函檢附之鑑定報告附卷可參（見本院卷第118至第122頁）。惟該鑑定意見係消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會，依雲林地檢署檢察官擬具之鑑定問題：「請惠予鑑定被上訴人2 人對被害人『頭頸部』為推拿、拔罐、刮痧等行為，是否係導致被害人顱內出血致右側肢體偏癱之誘因或加速原因」，參酌相關刑事卷宗所附證據資料及中醫北港醫院病歷、病歷光碟等所為之鑑定結論；惟如前所述，綜觀本件全部民刑事卷證資料，究之僅能證明被上訴人邱志龍有對上訴人沈碧黛之「左肩」部位進行傳統整復推拿，即尚無積極之確切證據足以證明被上訴人陳忠煥有指示或邱志龍確有對上訴人沈碧黛之「頸部」施以傳統整復推拿，或對「肩胛骨」部位為拔罐等情事；易言之，該鑑定報告並未就被上訴人邱志龍對上訴人沈碧黛「左肩」部位進行傳統整復推拿行為，是否係導致沈碧黛顱內出血致右側肢體偏癱之誘因或加速原因進行完整鑑定；是該鑑定報告尚不能採為被上訴人等之行為與上訴人沈碧黛受有前揭傷害間具有相當因果關係之認定依據。
㈣上訴人等雖主張陳忠煥指示邱志龍對沈碧黛施以推拿、按摩
、拔罐等民俗療法為，為未經許可之違法醫療行為，屬違反保護他人法律，對沈碧黛所受之傷害應推定有過失等語。惟本件主要爭點乃在於被上訴人邱志龍對上訴人沈碧黛之左肩部位進行傳統整復推拿行為，與其發生顱內出血病症併致右側肢體偏癱間有無相當因果關係，而與陳忠煥所指示及邱志龍所執行之推拿行為，究屬「中醫傷科推拿」或「傳統整復推拿」無涉，因二者顯見之客觀行為均是對人之身體部位施加外部壓力，而本件邱志龍對沈碧黛「左肩」部位進行傳統整復推拿，與沈碧黛發生顱內出血現象間並無相當因果關係，已如前述；是縱認被上訴人陳忠煥有指示邱志龍實施僅有中醫師始得為之「中醫傷科推拿」，並宣稱醫療效能，而有推定過失之適用，惟既無法認定具相當因果關係，自仍不能採為有利上訴人等之認定。
㈤上訴人等又主張邱志龍在沈碧黛趴著以後，為其推拿差不多
半個小時，當人體長時間維持趴伏姿勢時，會因腹部受壓和腹肌收縮，容易導致血壓驟升而發生意外，是誘發高血壓的危險動作之一，陳忠煥係中醫師，其應知悉被害人長期患有高血壓，若以趴伏姿勢進行推拿身體會有風險，竟仍引介沈碧黛至邱志龍處進行推拿，顯然亦與有過失等語；則為被上訴人等所堅決否認，且上訴人等就此主張迄未提出任何相關之醫學文獻或確切證據資料以實其說；又上訴人沈碧黛於刑事案件審理時雖稱：其趴伏接受推拿大概30分鐘乙情，惟即為被上訴人邱志龍當庭否認並陳稱：我按摩被害人的時間只有5分鐘（見原審法院刑事卷第354頁），是上訴人沈碧黛前揭指述是否實在，已非無疑。況本件經衛福部醫事審議委員會鑑定後，已認定被上訴人等並無違背何種醫學治療常規之情事；是上訴人等前揭主張，尚屬無憑。
㈥依上，本件被上訴人陳忠煥於診治上訴人沈碧黛時未為其測
量血壓，並無違相關標準作業程序及醫療常規；又並無積極之確切證據足資證明被上訴人陳忠煥有指示被上訴人邱志龍對上訴人沈碧黛進行頸部以上為按摩、拔罐等醫療處置，及邱志龍有對沈碧黛進行頸部以上之中醫傷科推拿或傳統整復推拿等行為；至被上訴人邱志龍雖有對沈碧黛「左肩」部位進行傳統整復推拿行為，惟其乃得從事傳統整復推拿職業之工作人員，則為上訴人等所不爭執，其以民間常用傳統習用手技，對沈碧黛左肩經絡、肌肉及體表進行調理行為，自非屬不適法行為，且沈碧黛所患顱內出血而遺有右側肢體偏癱之傷害，與被上訴人等所為之行為間並無相當因果關係；則揆諸前揭說明，上訴人等依侵權行為法律關係請求被上訴人等賠償渠等所受之損害，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，上訴人等本於侵權行為規定所衍生之請求權法律關係，提起一部上訴求為判命：被上訴人等應給付上訴人沈碧黛150萬元，上訴人凃東輝50萬元， 及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息；均無理由，不應准許。原審就此為上訴人等敗訴之判決，併駁回渠等假執行之聲請，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應均予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。