臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第214號上 訴 人 賴昱誠訴訟代理人 蘇若龍律師
參 加 人 賴委志被上訴人 賴登福
賴溪河上一人法定代理人 嘉義縣縣長被上訴人 賴溪松兼上一人訴訟代理人 賴金良被上訴人 賴火明訴訟代理人 黃淑妙被上訴人 賴真猛
賴崑賴茂雄賴盈達上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國
107 年6月6日臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第872 號第一審判決提起上訴，本院於107年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人賴登福、賴溪河、賴真猛、賴崑、賴茂雄、賴盈達即賴香水等經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人等冒充祭祀公業賴三合（下稱系爭祭祀公業）之派下員，由已故賴清一具名向嘉義市西區區公所申報偽稱：系爭祭祀公業，係由山蓮賴氏第四支賴定、賴五行、賴董3兄弟，合稱三合公之第19、20世子孫賴水龜、賴參、賴水奢、賴明蒼、賴柴等集資購地興建祠堂（即現今嘉義市○○里○○○00號）而共同設立，以為追思遙祭大陸穎川賴氏高曾祖考妣及山蓮四大支第1世友文公起，以至14世歷代祖先均為祭祀對象，讓後代子孫慎終追遠，而明歷代祖先之流傳，此是「祭祀公業賴三合」設立由來…等情，經該區公所以97年7月23日嘉市西區民字第0970009560號函公告系爭祭祀公業派下現員名冊、系統表及財產清冊，徵求異議有案。惟查，賴水龜、賴參、賴水奢、賴明蒼、賴柴等均非山蓮分派賴家祠堂供祭享祀人之男子，依台灣民事習慣，顯非公業之設立人。是被上訴人等所申報之設立沿革等顯然虛構。又依原審法院69年度認字第318號認證書，嘉義市○○里○○○00號山蓮分派賴家祠堂，供祭靈位之享祀人即有「第三房第14世己公即賴文記」，因此第14世己公及其後裔第15世六合公（賴水、賴三、賴季、賴正、賴岩（巖）、賴首）暨祭祀公業賴文記派下全員，應均為系爭祭祀公業及祭祀公業賴文之派下員。然上開賴清一向公所申報之「祭祀公業賴三合派下全員系統表」，排除上訴人係派下員，上開系統表之真正性，實有疑義。系爭祭祀公業應係山蓮賴氏始祖賴友文公（諱稱賴文公）之4大房子孫（主要係為第13、
14、15世）於清乾隆42年共同設立，以祭祀在大陸歷代太祖為目的之祭祀公業，因此賴清一申報之「祭祀公業賴三合沿革」關於設立時間、設立人、設立沿革等記載之真正性，亦有疑義，上訴人係第14世己公即賴文記之子孫，為祭祀公業賴文記之派下員，當然亦為系爭祭祀公業之派下員，因上開申報資料否認其派下員資格，伊有提起本件確認訴訟以排除法律地位之不安狀態之必要，爰提起本件訴訟，求為判決㈠確認附件一所示「祭祀公業賴三合沿革」非真正及對祭祀公業賴三合之設立沿革關係不成立。㈡確認附件二所示「祭祀公業賴三合派下全員系統表」非真正。㈢確認被上訴人對祭祀公業賴三合如附件三所示土地之派下權房份關係不存在等語。
三、被上訴人賴登福、賴金良、賴溪松、賴火明則以：賴文記公是14世，賴文公是17世，是從大陸來台，是不同之二人，年代差很多。賴三合是賴董、賴五行、賴定3個人合稱，不是一個人之名字，賴三跟賴三合明顯不同。賴文是從大陸來的，沒有娶妻，故賴董、賴五行、賴定3個人用賴文的名義買土地紀念賴文，才會有賴文跟賴三合2個祭祀公業。賴文祭祀公業跟系爭祭祀公業的派下員分別有33位，為什麼只有告我們幾位，而且上訴人及其祖先世居台中，不可能來嘉義購地建祀堂等語。並聲明：上訴駁回。
其餘被上訴人賴溪河、賴真猛、賴崑、賴茂雄、賴盈達即賴香水，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠確認附件一所示「祭祀公業賴三合沿革」所載設立時間、設立人、設立沿革等內容非真正。㈡確認附件二所示「祭祀公業賴三合派下全員系統表」所載設立人非真正。㈢確認被上訴人對祭祀公業賴三合如附件三所示土地之派下權房份關係不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：㈠就上訴聲明㈠、㈡有關確認原判決附件一、二之「祭祀公業
賴三合沿革」所載設立時間、設立人、設立沿革、全員系統表所載設立人非真正部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2 項定有明文。
⑵查上訴人請求確認，由一審共同被告賴清一，向嘉義市西
區區公所提出之原判決附件一「祭祀公業賴文設立沿革」所載設立時間、設立人、設立沿革，及附件二「祭祀公業賴三合之全員系統表所載設立人非真正（上訴聲明㈠、㈡），非以法律關係為確認之標的，縱退言之，為法律關係之基礎事實，亦可以提起確認派下權或房份關係存在之訴，以排除其私法上不安之狀態，亦難認有確認利益，不應准許（最高法院106年度台上字第112號判決意旨參照。本件判決係訴外人蘇堂顯，就系爭祭祀公業所提起，由賴清一申報之該祭祀公業之設立沿革及全員系統表之相同爭點（設立人、設立時間、設立沿革）所作判決，與本件僅原告與部分被告不同而已）。
⑶綜上，上訴人就原判決附件一、二之「祭祀公業賴三合沿
革」所載設立時間、設立人、設立沿革、全員系統表所載設立人非真正，此部分所提起之確認之訴，欠缺訴訟利益，其請求為無理由。
㈡就上訴聲明㈢確認被上訴人對祭祀公業賴三合如原判決附件三所示土地之派下權房份關係不存在部分：
⑴按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其
主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形（最高法院86年度台上字第2110號、78年度台上字第774號判決參照）。
本件上訴人雖未以系爭祭祀公業之派下員全體，而僅以被上訴人等為被告提起訴訟，依上說明，於法並無不合。被上訴人抗辯系爭祭祀公業之派下員共33人，不應只告被上訴人等數人云云，自不可採。
次按，祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，而家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額（最高法院86年度台上字第554號判決參照），應認其得為確認之訴之標的。
⑵就他人間之法律關係，須自己有具體的、個人的法律上利
益，始得提起其法律關係成立或不成立之訴（最高法院82年度台上字第1079號判決意旨參照）。準此，單純就他人之派下權有爭議，而提起確認他人之派下權不存在，必以原告係派下權人始得為之，蓋原告不得以與自己無關之他人祭祀公業，對派下員提起派下權爭議之確認之訴。次按「提起消極確認之訴，原則上固應由被告就原告主張不存在法律關係之存在事實，負舉證責任。惟倘被告否認原告所主張法律關係之前提法律關係事實，即應由原告就該前提法律關係事實，先負舉證之責。倘原告不能舉證，以證實自己主張之前提法律關係事實為真實，則被告就其抗辯之積極事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張系爭祭祀公業係其先祖張建生所設立，被上訴人均非張建生之子孫，因而起訴請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在。就被上訴人派下權不存在之前提事實，即系爭祭祀公業係上訴人先祖張建生所設立一節，兩造既有爭執，依上說明，自應先由上訴人就此項利己之積極事實負舉證之責任，被上訴人始須就對其有利之派下權存在之積極事實，負舉證責任」，最高法院著有106年度台上字第1360號判決可資參照。
⑶上訴人主張，系爭祭祀公業係賴氏始祖賴友文公之4大房
子孫（主要係第13、14、15世）於清乾隆42年共同設立，第14世賴文記本人及其男子（六合公）為系爭祭祀公業之設立人，上訴人係祭祀公業賴文記之子孫，當然為系爭祭祀公業之派下員，被上訴人非賴文記之子孫，非系爭祭祀公業之派下員等情，既為被上訴人所否認，依上說明，就被上訴人派下權不存在之前提事實，即系爭祭祀公業係上訴人先祖賴文記及其子孫設立一節，兩造既有爭執，上訴人自須就其主張之「賴文記係系爭祭祀公業之設立人」之積極事實負舉證責任。
⑷查：
①按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，
其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權」（最高法院74年度台上字第2780號、85年度台上字第1495號、85年度台上字第2541號、90年度台上字第46號判決意旨參照）。上訴人固主張，系爭祭祀公業係為祭祀穎川山蓮分派歷代賴氏高曾考妣即山蓮賴氏第1世祖友文公起，以至四大房14世以上歷代祖先，為祭祀對象為目的而設立，享祀者中有第三房第14世己公（賴文記公）考妣等，並提出原審69年度認字第318號認證書為證，依經驗法則，可推知己公（賴文記公）本人及其男子即為系爭公業之設立人或派下員，則祭祀公業賴文記全體派下員，包括上訴人在內，應均係系爭祭祀公業之派下員等語。依上說明，派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權，準此，第14世己公（賴文記公）縱令係系爭祭祀公業之享祀人，作為享祀人子孫之上訴人，並非當然即取得系爭祭祀公業之派下權，其所謂本於經驗法則可推知其14世祖係設立人云云，並未提出其他事證證明，其主張自非可信。
②上訴人主張，被上訴人等於另案之75年5月29日民事準
備書（二）狀曾自認：「…『祭祀公業賴三合』係特為祭祀山蓮派十四世以前之祖先而設立，而山蓮派十四世以前之祖先係包括被上訴人之祖先『賴文記公』（第十四世）在內…。」，但如上段所述，享祀人子孫並非當然即可取得祭祀公業之派下權。又台灣嘉義地方法院於民國36年間所為之民事裁定（36年非字第2號），既係因系爭祭祀公業於當時之管理人均已死亡，一時無法推選管理人，而由賴惠漳及賴錦標、賴益烈、賴寅、賴甲戍等人，向法院聲請裁定為假管理人以代行職務而來（原審卷一第162頁），則賴惠漳等人雖經法院裁定為系爭祭祀公業之假管理人，該假管理人既非由派下員全體選任，且係暫定管理人，自無從證明其等假管理人係系爭祭祀公業之派下員，進而以上訴人與賴惠漳等同係賴文記公之子孫，即推認上訴人為系爭祭祀公業之派下員，此部分上訴人之主張，非可採取。
③上訴人又主張，原審法院69年度認字第318號認證書，
其中之「積建顯祖配享中龕諸公神主」牌位，有14世己公記載。13世祖妣黃氏乃係來台開基諸羅山之始祖，葬於嘉義縣後塚，又「山蓮賴氏族譜」第18- 19頁「石牌文」、「協稽世系併捐金資助誌」、「修族譜序」等族譜牒，係關於山蓮賴氏家族四大房派下子孫共同在台灣「東寧」創設公業及修族譜之丁口及身分事蹟之記錄；其中有14世己公之長子水公即「監生觀海名有源」及次子三公即15世「次陽」等參與創設公業之「三仝立石」及「協稽世系併捐金資助誌」之身分事蹟記載，則13世祖妣黃氏及14世己公牌位之記載，與族譜牒確有14世己公之長子水公即「監生觀海名有源」及次子三公即15世「次陽」等參與創設公業之「三仝立石」及「協稽世系併捐金資助誌」之丁口及身分事績記載之相關證據，可推知14世己公及其子孫「六合公」為系爭祭祀公業派下等語。查：
就此部分相關事實，與上訴人同係祭祀公業賴文記之
子孫之賴堂顯（第15世六合公之第三房，上訴人則係第二房），亦曾提出上開相同之事證及主張，以系爭祭祀公業及祭祀公業賴文為被告，於原審法院101年度訴字第310號、本院102年度上字第183號作相同請求（即確認其第14世祖己公及其後裔六合公（第15世賴水、賴三、賴季、賴正、賴岩（巖）、賴首)暨祭祀公業賴文記派下全員，對祭祀公業賴文及祭祀公業賴三合之房份存在。上訴人就祭祀公業賴文祀產土地，及祭祀公業賴三合之土地之公同共有權關係存在。確認被上訴人賴清一向嘉義市西區區公所提出『祭祀公業賴文設立沿革』所載設立時間、設立人、設立沿革、供奉地點內容，及『祭祀公業賴文規約』所載設立人、祭祀地點等內容，均非真正。確認被上訴人賴清一向嘉義市西區區公所提出『祭祀公業賴三合沿革』所載設立時間、設立人、設立目的、設立沿革等內容，均非真正等。經原審及本院審理後，以下列理由駁回其請求，嗣經最高法院駁回上訴而確定，有判決可按（原審卷第249-267頁、本院卷第255-257頁）。
「山蓮賴氏始祖為友文公，生兩男，名德茂、德全，
二世祖德全居山蓮，派下曰山蓮。自二世祖德全以下，三世祖為仕英、四世祖為振陞、五世祖為孚福、六世祖為綿派、七世祖為體仁、體義、體智等三人：又體義、體智移居四枝即于九寶，其派下曰「九寶」，其中體義一脈為九寶長支，體智一脈則為九寶次支。
至於體仁生四男即八世祖存誠、存信、存健、存貞。其中：大房存誠一脈為山蓮長支，二房存信一脈為山蓮次支，三房存健一脈為山蓮三支，四房存貞一脈為山蓮四支；而與「九寶」一脈各自綿綿瓜瓞，傳息不已等情」，有上訴人提出而為被上訴人所不爭之「山蓮賴氏族譜」、「祭祀公業賴文所有土地，及祭祀公業賴三合之產業，全部集中於嘉義市○○○、○○○（土地地號為○○段及○○○段）一帶，此觀賴文、賴三合祭祀公業財產目錄至明」。
「兩造對於祭祀公業賴文之享祀人究為山蓮賴氏始祖
「賴友文」或第17世「賴文」固有爭執，然祭祀公業派下資格之認定，乃以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，已如前述。是上訴人自應就其為祭祀公業設立人之子孫乙節，舉證證明之」。
上訴人於101年4月20日原審起訴狀稱：「經於清乾隆
42年四月穀旦由山蓮四大方…等四大族房眾共同監生及生勒定頂公祭祀公業賴文」，於103年2月7日所提上訴理由續狀改稱：「又依族譜第41頁所載該第14世己公確有男子水、三、季、正、嚴、首六人公號曰六合公存在，則該水、三、季、正、嚴、首六男子即為設立人。」即改稱系爭賴文祭祀公業屬山蓮三支14世祖後世即15世設立。
嗣上訴人於104年5月4日言詞辯論意旨狀稱：「系爭
公業原始發起捐金資助之設立人為公業所奉祀『積建顯祖配享中龕諸公魂魄』神主牌位所示之13、14、15世共41祖（含14世己公等），歷至清乾隆42年建祠完成，並由山蓮四大方（支)三仝立石，應屬合約字。其後，於嘉慶壬戍年問（嘉慶七年），由六合公六大房六股均分再增資設立，就此而言應屬鬮分字。…，」就同一公業竟同時主張為合約字、入丁字、鬮分字…，不符常理。其就系爭公業設立人之主張前後即有不一致。
上訴人雖提出賴文祭祀公業定款、賴文公業規條約憑
、祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議書等件為證，惟為被上訴人否認其真正，應由主張之人負證明之責，查系爭定款第二條載為「賴文有四大房子孫」一詞，核與兩造不爭之「山蓮賴氏族譜」第20頁記載:
「始祖友文公生兩男德茂、德全，蓮塘之分由此」者顯然不同；第三條甲款載為：「崇祀賴文山蓮派始祖及後裔四大房子孫神龕祿位」，惟兩造不爭之「四大房」者，係指山蓮賴氏第七世祖體仁之四男子孫即存誠、存信、存健、存貞而言，並非始祖賴友文之四房子孫，上開定款竟混稱「賴文山蓮派始祖及【後裔】四大房子孫」云云，亦有違誤；況其名為「賴文祭祀公業定款」，於第五條竟載：「本業財產賴文、賴三合祭祀公業。田地住址種目甲數等則照另冊」，而將其始祖與十餘世後之子孫一併記述，實有違倫常；被上訴人據此抗辯上開定款係屬虛偽不實者，應堪憑採。
又上訴人雖提出明治41年「賴文公業規條約憑」為證
，然上開規條第一行記載「嘉慶壬戌年六合公六大房六股均分仝積建」，應是指嘉慶七年六合公六大房六股均分共同出資購地設立祭祀公業。第三行又記載「嘉義市○○○祖厝祠堂年節祭祖媽黃氏忌祭墓祭」等語，則依規條約憑之意，可見祭祀公業賴文為年節祭祀祖媽黃氏而言，然查賴文記是上訴人來台開創業之第一位袓先，應係上訴人之袓先六合公等子孫最懷念、尊敬之人，乃來台始祖係延至2年後之嘉慶9年始設立賴文記祭祀公業（本院91年度再更(四)字第1號判決參照），以祭祀賴文記公，而竟於之前二年即先設立系爭祭祀公業，以祭祀祖媽黃氏，實與先民設立祭祀公業之常例有違，況查所謂六合公，其中第五房賴有峻，係於清乾隆59年死亡，…，自不可能於死亡16年後，於清嘉慶7年出資購地設立賴文祭祀公業，況以肉眼觀之，該張規條約憑全張字體及簽名似均出自一人所為，則被上訴人抗辯前開規條約憑並非真正，應為可採，自不足以作為對上訴人有利之證明。
「縱山蓮派各支祖先有陸續來台開墾，甚至先從諸羅
入墾之情事，亦不代表即有在諸羅即嘉義設立祭祀公業之必然關係，查上訴人之先祖即三支13世祖賴文義等早於雍正年間先入墾諸羅，嗣其子賴亮（14世祖）隨即移居臺中落戶，有臺灣省嘉義文獻記載可按（本院卷四第80頁），且上訴人自承同為14世祖之賴文記亦率領家族移居彰化龍井（今臺中龍井區），故少數族親於入台後死亡而葬於諸羅亦勢所難免，惟祭祀具有永久祭祀（以祖先牌位祭祀而非以祖墳為祭祀對象）之目的，自應選在有長久居住之城市設置始符常情，且以當時交通不發達之情況，遠從臺中縣龍井鄉來到嘉義市○○○購地、興建祠堂、設立祭祀公業祭拜等，衡情顯非易事亦無必要。是上訴人以其等祖先曾落腳諸羅即嘉義乙節，尚猶無法證明山蓮三支14世或15世即為系爭祭祀公業之設立人。」，是上訴人此部分主張，參諸本院前開判決之認定，與事理諸多不符，亦不可採信。
④系爭祭祀公業之財產均係坐落嘉義市○○○一帶，此有
上訴人所提之財產目錄可按，而上訴人之父祖乃至其更早之祖先則世居台中龍井，二地相隔甚遠，以過去交通不便之情況下，上訴人之祖先實無必要亦無可能於嘉義設立系爭祭祀公業。又系爭祭祀公業與祭祀公業賴文之派下員均係相同，此為兩造所不否認，「賴文記」祭祀公業與「賴文」祭祀公業係不同之祭祀公業。故而賴文記祭祀公業之全體派下員無從認定係系爭祭祀公業之派下員。又原審共同原告祭祀公業賴文記，係由賴山以管理人身分，出面為其派下員全體主張其等均為系爭祭祀公業之派下員，受敗訴判決後曾提起上訴，嗣因其管理權資格問題，撤回上訴。查賴山個人亦曾以賴清一等23人為被告，以上開相同之事實，主張就系爭祭祀公業及祭祀公業賴文之派下員存在，亦分別經原審及本院判決駁回在案（本院96年度上字第15號判決，原審卷第269頁以下）。上訴人既自承與賴山均係賴文記之子孫（六合公）（原審卷一第345頁），賴山既於本院另案被確認非系爭祭祀公業之派下員，則同為賴文記子孫之上訴人，並無其他事證證明，亦難以認定係系爭祭祀公業之派下員。
⑤綜上，上訴人所提出之相關事證，無從據以認定其為系爭祭祀公業之派下員。
⑸上訴人既未能舉證證明係系爭祭祀公業之派下員，則其提
起本件確認他人間之法律關係存在不存在之訴，自係欠缺權利保護之必要，此部分其請求為無理由。
又上訴人就本件訴訟既欠缺訴之利益要件，則兩造間就被上訴人抗辯其等為系爭祭祀公業派下員，就系爭原判決附件三之土地有房份權等相關問題，即無再審究之必要，併予敘明。
六、從而，上訴人提起本件訴訟，求為判決㈠確認原判決附件一所示「祭祀公業賴三合沿革」所載設立時間、設立人、設立沿革等內容非真正。㈡確認原判決附件二所示「祭祀公業賴三合派下全員系統表」所載設立人非真正。㈢確認被上訴人對祭祀公業賴三合如原判決附件三所示土地之派下權房份關係不存在，均非屬正當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 陳春長法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。