臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第38號上 訴 人 黃信男訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師被 上訴 人 黃仁豪上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106年11月23日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1066號第一審判決提起上訴，本院於107年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人之父黃信雄、訴外人黃佳福為兄弟關係，坐落臺南市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下稱系爭分割土地）於分割前為伊、黃佳福及其餘共有人所共有，共有人於民國（下同）104年12月24日就系爭分割土地協議合併分割，由伊單獨取得分割後同段000地號、面積292.58平方公尺土地（下稱000地號土地）及同段000之0地號、面積171.58平方公尺土地（下稱系爭土地），黃佳福單獨取得分割後同段000之0地號、面積464.13平方公尺土地（下稱000之0地號土地），其餘分割後土地則由其他共有人取得，並於105年1月19日完成分割登記。伊因長期於大陸地區經商，於104年6月間將合併分割前之土地所有權狀、身分證影本交與訴外人即代書陳俊民，104年11月間將印鑑章及印鑑證明3份交付訴外人即土地仲介楊龍卿，再交由陳俊民辦理共有物合併分割登記事宜。詎被上訴人竟自陳俊民處取得伊所有之上開資料及印鑑章，先持以為伊將系爭土地贈與被上訴人之贈與稅申報後，再於105年1月29日向臺南市佳里區地政事務所（下稱佳里地政所）以105年1月21日之贈與為原因（下稱系爭贈與關係），申請將系爭土地移轉登記予被上訴人，並於105年1月30日登記完畢（下稱系爭登記）。惟兩造間就系爭土地並無贈與關係存在，縱認兩造間曾就系爭土地有贈與關係，然系爭贈與關係並非附負擔之贈與，伊自得隨時撤銷贈與，則黃佳福既已於辦理系爭土地移轉登記之前，代伊對陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，該贈與關係業因撤銷而不存在，爰求為確認兩造就系爭土地之系爭贈與關係不存在，並依民法第179條、第184條及第767條規定請求被上訴人應將系爭土地於105年1月30日以贈與為原因所為之系爭登記塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認兩造就系爭土地之系爭贈與關係不存在。(三)被上訴人應將系爭土地於105年1月30日以贈與為登記原因向佳里地政所辦理之系爭登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人與訴外人黃信雄間就系爭土地贈與契約必要之點已有合意，上訴人並交付印鑑章及印鑑證明予楊龍卿，以辦理系爭土地分割後贈與黃信雄並指定登記予被上訴人之手續。又黃佳福並未於辦理系爭土地移轉登記之前，代上訴人對陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，亦未就其撤銷贈與之意思表示為有效之傳達。又本件係附負擔之贈與，上訴人主張撤銷贈與，並不符合民法第412條第1項規定之要件。是上訴人依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權之法律關係，請求確認兩造就系爭土地之系爭贈與關係不存在，並請求伊應將系爭土地之系爭登記塗銷，顯屬無據，原審駁回上訴人之請求，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被繼承人黃和陸死亡後，其繼承人有上訴人、訴外人黃佳福、黃信雄（即被上訴人之父）及其他三名兄弟、四名姊妹。
(二)被繼承人黃和陸遺有遺產中有與他人共有分割土地（分割後編定為○○市○○區○○段000、000之00至00、000、000之0至00地號土地），由上訴人、訴外人黃佳福辦理繼承登記。
(三)上訴人、訴外人黃佳福及共有人於104年12月24日就前項共有之土地協議合併分割，上訴人取得分割後之同段000地號、系爭土地全部，黃佳福取得分割後同段000之0地號土地全部，其餘土地部分由他共有人分別取得，並於105年1月19日完成共有物分割登記（見原審營調卷第14至27頁）。
(四)上訴人、黃佳福及共有人共有物分割，約定上訴人、黃佳福分得之土地不參與合建（見原審卷第16至17頁，臺灣臺南地方法院檢察署《下稱臺南地檢》105年度偵字第1586號偵卷第51、97至111頁）。
(五)系爭土地由被上訴人與代書陳俊民於105年1月21日，前往財政部北區國稅局三重稽徵所，由陳俊民填具贈與稅申報書，辦理系爭土地贈與稅申報事宜，並填具土地登記申請書，由被上訴人代理上訴人於105年1月30日持系爭土地贈與移轉契約書、贈與稅完稅證明書等文件，向佳里地政所以贈與為原因，將系爭土地所有權全部登記為被上訴人所有（見原審營調字卷第31至47頁）。
(六)上訴人以被上訴人、其父黃信雄以及陳俊民未經同意或授權，將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人，涉犯偽造文書罪嫌為由，向臺南地檢提起刑事告訴，經檢察官以犯罪證據不足為不起訴處分（105年度偵字第14796號、106年度偵字第6365號）；上訴人不服提請再議，由臺灣高等法院臺南分院檢察署以再議無理由駁回（106年度上聲議字第974號）。上訴人再向臺灣臺南地方法院聲請交付審判，同法院於106年10月31日裁定駁回確定（詳臺南地檢105年度偵字第14796號、106年度偵字第6365號案件全卷）。
四、兩造爭執之事項：
(一)上訴人與訴外人黃信雄間就系爭土地是否有贈與契約存在？
(二)如贈與契約存在，上訴人主張黃佳福於辦理系爭土地移轉登記之前，已代上訴人對代書陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，有無理由？
(三)上訴人依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭登記，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)上訴人與訴外人黃信雄間就系爭土地是否有贈與契約存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。足見贈與係諾成契約，當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾，雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約即已成立。本件被上訴人主張系爭土地係黃信雄所贈與乙節，為上訴人所否認，則被上訴人自應就上開事實，負舉證責任。
2.經查：
(1)據證人楊龍卿（即處理分割土地之仲介業者）於原審及本院到庭證稱：因黃信雄（即被上訴人之父，下同）居住之臺南市○○區○○○街○○號建物及鐵皮屋，位於共有人未來合建預定之8米道路上，且黃佳福、黃信男（即上訴人，下同）不參與合建，分割後土地分別單獨取得000之0、系爭土地及000地號土地，最初黃佳福稱與黃信男分得之土地，均要分割出一塊給黃信雄，後來黃佳福因有私心，遂不願分出部分土地給黃信雄。104年11月某日，黃信男自大陸地區返台，伊載黃信男去玉蓮寺找黃信雄協調，黃信男確有同意將系爭土地贈與黃信雄，又因黃信雄生意失敗有負債，故指定登記給被上訴人。當時系爭土地尚未分割出來，而係依配置圖之圖面比出三角形位置及旁邊A部分合成梯形，即系爭土地後來分割出之位置，測量前尚不知實際面積，經地政人員測量後才知坪數為50幾坪，當天返回與共有人家族協調好拆遷補償費，黃佳福向黃信男表示應分割30坪給黃信雄，伊認與協調內容不同，再載黃信男至玉蓮寺向黃信雄求證，確認贈與土地係梯字型即分割出之系爭土地，並非僅有30坪而已，黃信雄向黃信男表示若同意贈與系爭土地，則要交付印鑑章、印鑑證明、證件予伊，黃信男有同意並交付證件、印鑑章、印鑑證明予伊，伊再交給代書陳俊民辦理，代書陳俊民當時說不敢辦理，伊說黃信男、黃信雄已達成協議，遂再次去玉蓮寺找黃信雄，並致電陳俊民，讓陳俊民與黃信雄通話確認，並將證件交給陳俊民，系爭登記完畢，黃信男便將代書陳俊民費用繳清，並領回權狀。當時黃信雄與共有人有約定，黃信雄應於黃信男辦理系爭土地贈與過戶登記完畢後，共有人補貼黃信雄拆除費用30萬元之1個月內，拆遷古厝及鐵皮屋，黃信雄已依同意書約定拆遷完畢，後來因黃佳福及黃信男太太有意見才提告等語明確（見原審卷第63至67頁背面，本院卷第120至131頁）。
(2)另據證人陳俊民（即辦理分割及過戶登記之代書）到庭證稱：楊龍卿表示黃信男要將分割後系爭土地位置給黃信雄，第一分割案是圖面之三角形位置、坪數30坪，第二個分割案係楊龍卿過段時間再去協議後，有位移，坪數算出來是51點多坪，起先30坪係如附圖一左上方之三角形（即臺南地檢105年度偵字第14796號卷第99頁基地配置圖），後來50坪係如附圖二變成梯形（即臺南地檢105年度他字第1856號第51頁），楊龍卿告知要辦理共有物分割及黃信男分得的土地有一部分要給黃信雄，伊遂請楊龍卿要黃信男印鑑2份，楊龍卿要求黃信男、黃佳福均提供3份，因伊未與黃信男接觸，要黃信雄協議好坪數，後來黃信雄有打電話給伊，稱已與黃信男、楊龍卿達成協議，請伊協助關於系爭土地贈與之書面作業等語（見原審卷第42頁背面至47頁背面，本院卷第114至119頁）。
(3)再據證人黃信雄到庭證稱：因伊居住之三合院在分割土地規劃8米道路之位置，要拆除方可興建房屋，104年11月15日下午1時許，楊龍卿載黃信男至伊服務之玉蓮寺協調，伊依附圖一所示之建商圖面來協調，黃信男有同意贈與附圖一所示三角形畸零地及旁邊那間合成梯型之位置，因伊有銀行負債，故約定贈與登記予被上訴人，楊龍卿又載黃信男回去開會，約一小時後再回來，確認贈與紅色框框的部分，黃信男並按伊之要求交付印鑑章、印鑑證明予楊龍卿，伊於104年11月23日書立同意書（見臺南地檢105年度偵字第14796號卷第97頁），因共有人已於104年3月30日交付拆遷費用30萬元，伊已依約拆遷完畢，代書陳俊男本來不敢辦理贈與登記，楊龍卿來找伊時，伊有致電陳俊民說黃信男有同意，最後由被上訴人與陳俊民一起辦理登記等語（見原審卷第67頁背面至第70頁背面，本院卷第132至135頁）。
(4)上開三名證人之證述，互核相符，且上訴人於偵查中亦坦承有在楊龍卿陪同下前往玉蓮寺與黃信雄討論土地分割給黃仁豪之事宜乙節（見臺南地檢104年度偵字第14796號卷第92頁），上訴人復自認有於104年11月間將印鑑章及印鑑證明3份交付與楊龍卿（見原審營調字卷第8頁正面）；參以辦理土地權利變動之事務而交付印鑑章及印鑑證明書，其目的在於證明申請人同意申請事項，符合一般人之社會交易經驗，足證被上訴人抗辯上訴人與訴外人黃信雄就系爭土地確有成立贈與契約，尚屬可採。
(5)而證人黃佳福雖就上訴人是否同意贈與系爭土地乙情證述有所出入（見原審卷第47頁背面至51頁正面），惟其係證述：
當時模模糊糊，並不知悉黃信男與楊龍卿曾與黃信雄協議，要將分割後系爭土地位置部分移轉登記予被上訴人等語，茲審酌證人黃佳福並未參與上訴人與黃信雄、楊龍卿就系爭土地分割及贈與之後續協議，亦不知實際約定之內容，且其自分割土地取得土地，並無分出讓與其他兄弟，其證言不免有維護自身權益，對土地分配協議有所偏袒或避重就輕陳述之虞。而證人楊龍卿、陳俊民與兩造均無親戚或法律上之身分關係，亦無任何怨隙糾葛，係因業務關係，仲介土地及辦理登記事務，始與兩造有所往來，且經具結後作證，前經上訴人提出偽造文書之刑事告訴，亦獲不起訴處分、交付審判駁回確定（詳兩造不爭執之事項(六)所示），應無甘冒偽證之風險而坦護或陷害任何一方之可能性，其證言應屬中立客觀，是其等證述顯較為可信。是以，被上訴人主張上訴人與訴外人黃信雄間就系爭土地是有贈與契約存在之事實，應堪認為真正。
(6)上訴人雖主張事後與陳俊民之對話中，可以證明伊未同意贈與系爭土地云云，並提出錄音譯文為證（見原審營調卷第48至62頁）。惟依上開錄音譯文內容，僅能證明陳俊民稱因先後同意贈與之坪數有落差，其未能親向黃信男確認，故認應由楊龍卿與當事人協調，遂將黃信雄之印鑑章及印鑑證明書交給楊龍卿，再轉交被上訴人自行辦理贈與登記之事實，然楊龍卿、黃信雄與被上訴人並未參與前述之對話，且陳俊民亦未參與系爭贈與契約之協調成立過程，自難僅憑上開錄音譯文，推論上訴人與訴外人黃信雄間就系爭贈與未有合意。
(二)如贈與契約存在，上訴人主張黃佳福於辦理系爭土地移轉登記之前，已代上訴人對代書陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，有無理由？
1.按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。民法第408條第1項定有明文。
2.上訴人主張黃佳福於辦理系爭土地移轉登記之前，已代伊對代書陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，系爭贈與契約業經其撤銷而無效云云，為被上訴人所否認。經查：
(1)據證人黃佳福證稱：黃信男到大陸前，有交代伊先不要辦理分割登記，因伊沒錢可以給付分割所需之各項費用，所以不敢將印鑑證明取回，伊係阻擋分割登記，而非阻擋土地移轉給被上訴人之事等語（見原審卷第49頁背面至50頁背面），難認黃佳福有代上訴人對代書陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示。
(2)上訴人雖主張：代書陳俊民承認黃佳福曾要求不要辦理黃信男過戶給被上訴人之部分乙情，並提出錄音譯文為證（見原審營調卷第48至62頁）。惟據證人黃佳福前項之證言（見原審卷第49頁背面至50頁背面），難認黃佳福有代上訴人對代書陳俊民傳達撤銷贈與之意思表示，業如前述。又證人陳俊民證述：第一次聽到協議內容是黃信男要將30坪給黃信雄，後來坪數又不一樣，黃佳福說尚未協調好，先不要辦理黃信男登記給黃信雄、黃仁豪部分，黃佳福並未交代一定向黃信雄及被上訴人轉達說黃信男說不要辦理系爭登記，故未轉達黃信雄及被上訴人知悉，又因黃信男人在大陸，伊無法聯繫上，故伊不辦理登記，僅將黃佳福的意思轉達給楊龍卿再去協調，後來因楊龍卿說雙方已經達成協議，系爭土地要登記給黃信雄，並要以被上訴人之名義登記，才填具贈與稅申報書，與被上訴人至三重稽徵所辦理贈與稅申報手續，並將申請系爭登記資料及權狀交由被上訴人去辦理等語（見原審卷第42頁背面至44頁正面，見本院卷第117至118頁）。由上可知，黃佳福雖有於系爭登記前向陳俊民稱先不辦理上訴人要登記給被上訴人、黃信雄之部分，惟黃佳福並未向陳俊民表明有代上訴人對其再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，陳俊民亦未向黃信雄及被上訴人轉達上訴人有撤銷贈與之意思表示，此外，復無證據證明上訴人撤銷贈與之意思表示，已於系爭登記前到達被上訴人處，系爭贈與契約自未經撤銷而無效。故上訴人前開主張，亦屬無據。
(3)被上訴人抗辯：系爭贈與契約係附負擔之贈與，上訴人僅得於符合民法第412條第1項規定之要件時，始得主張撤銷云云。惟按附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，必其贈與契約附有此項約定，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項規定撤銷贈與（參照最高法院32年上字第2575號判例）。本件黃信雄同意拆遷房屋，雖與黃信男贈與系爭土地及共有人給付拆遷補償費用30萬元有關，惟系爭贈與契約存在於上訴人與黃信雄之間，而依同意書所示（見臺南地檢105年度偵字第14796號卷第97頁），黃信雄於領取拆遷補償費用後1個月內拆遷完畢，係黃信雄與分割土地共有人之約定，二者之當事人並非相同，堪認本件並無以贈與土地登記完畢、同時補貼拆除費用30萬元為贈與之負擔，故被上訴人前開所辯，尚無可採。
3.是以，系爭贈與契約既非附負擔之贈與，且黃佳福並未於系爭土地移轉登記之前，代上訴人對代書陳俊民再向黃信雄傳達撤銷贈與之意思表示，系爭贈與契約未經於權利移轉前撤銷贈與契約之意思表示而失效，是上訴人據此主張系爭贈與契約經撤銷而無效，自屬無據。
(三)上訴人依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭登記，有無理由？上訴人與黃信雄就系爭土地有贈與契約存在，並因此登記為被上訴人所有，且未於權利移轉前經任意撤銷贈與，業如前述，被上訴人自有權據以辦理系爭登記，是上訴人依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人與黃信雄間就系爭土地確有贈與契約存在，並因此登記為被上訴人所有，上訴人既無法舉證證明已於權利移轉前已經其合法撤銷贈與，則其主張業已撤銷贈與契約之事實，請求確認兩造就系爭土地之系爭贈與關係不存在，自屬無據。故而，上訴人依不當得利、侵權行為、所有物返還請求之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地之系爭登記予以塗銷，亦非正當。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。