臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第45號上 訴 人 王 國 波訴訟代理人 吳 奕 麟 律師複代 理人 何 永 福 律師被上 訴人 嘉義縣大埔鄉公所法定代理人 黃 國 明訴訟代理人 林 芳 榮 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年12月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第0143號），提起上訴，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審法院起訴主張：
一、緣兩造簽訂始期為民國（下同）103年8月06日之「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營契約」（下稱Ａ契約）、「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營契約」（下稱Ｂ契約）；而依Ａ契約第3條第2項約定，每期使用費為新台幣（下同）2,147,243元，依同條第3項，應於每年3、9月15日前向被上訴人繳納；另依Ｂ契約第3條第2項約定，每期使用費為540,000元，依同條第3項， 則應於每年4、10月30日前向被上訴人繳納。詎上訴人竟未如期繳納Ａ契約之105年3月15日第4期及同年9月15日第5期之使用費共3,617,636元：另未如期繳納Ｂ契約之105年10月30日第5期使用費255,000元； 合計為3,872,636元（下稱系爭使用費）。 期間屢經其催告均無效果，兩造遂於105年12月2日在嘉義縣大埔鄉調解委員會作成調解書，載明被上訴人就前揭遲延給付之各期使用費，已於105年11月4日以存證信函催告上訴人應於同年月17日前給付， 並經與上訴人同居之妻子於同月7日簽收，完成送達，且約定被上訴人另行發文告知上訴人上揭使用費金額，上訴人同意於收受送達日起16日內繳納至被上訴人在竹崎區農會大埔辦事處之「造產基金專戶存款」，被上訴人不為終止契約等語。不意其後被上訴人雖已於105年12月6日，以嘉大鄉民字第1050009832號函催告上訴人，請於文到16日內繳納至上開帳戶，然屆期仍未見上訴人繳納。為此，基於調解內容及前揭契約之第3條第2、3項提起本件訴訟。
二、又兩造於Ａ契約第3條約定： 「使用費繳納方式：使用費總金額為新台幣12,883,455元整。 使用費分6期繳納，每期繳納6分之1，及每期繳納新臺幣2,147,243元整。 乙方應於本契約簽訂屆滿起算，15日內繳納第1期使用費用，第2期至第6期使用費應於每年3、9月15日前向甲方繳納。 乙方每年使用費之展延以1次為限， 係以當年度所需繳納之款項為限。於展延期限內乙方未能繳清使用費，甲方得終止本契約。」第13條約定：「乙方如違反本契約第3條、第6條第3款至第8款、 第13款、第15款至第17款及第8條之內容或相關法規之規定者，得懲罰乙方年使用費30%之違約金， 如情節嚴重者，甲方得終止契約，乙方不得異意並放棄先訴抗辯權。」上訴人未如期繳納105年3月15日第4期及同年9月15日第5期使用費，已如前述，顯已違反Ａ契約第3條規定，被上訴人得依該契約第13條規定，請求乙方即上訴人依年使用費30%核計之違約金1,288,345元（即：2,147,243元 ﹝半年使用費﹞×2×30%＝1,288,345）。
三、依上，爰本於系爭Ａ、Ｂ契約所衍生之請求權法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人 5,160,981元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決：上訴人應給付被上訴人4,047,085元， 及自106年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分不服而提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、上訴人與被上訴人調解時，係因經濟困難，且被上訴人於105年度未施放魚苗導致曾文水庫魚量減少， 致其魚獲量銳減，復致使上訴人經營釣魚平台之客人銳減，以上均嚴重影響上訴人之收入，始請求被上訴人寬限繳納使用費用之期日，及請求於曾文水庫施放魚苗以增加上訴人之收入。又系爭調解書第1點所謂「另行發文告知」， 本係指被上訴人應另行通知上訴人繳納金額， 始開始計算調解書第2點有關16日之繳費期限；是調解書第1點之另行發文告知， 應指民法第99條第1項之停止條件，於前開通知送達前， 尚難謂16日繳費期限開始計算，如非為如此解釋，則該第1、2點形同具文，亦非調解書約定之當事人真意。至被上訴人於105年12月6日寄發之嘉大鄉民字第0000000000函係由「何承泓」而非上訴人收受，自不生對上訴人送達之效力；則前揭停止條件亦難謂成就。 是調解書第2點16日之繳費期限既尚未開始計算，上訴人依約自暫無繳納使用費用之義務。
二、孳生魚類捕撈設備及釣魚平台確實於105年6月12日因火災而燒毀，有照片11張足證；依該照片所示，該場所幾乎燒毀致無法營運，必須停業1年，上訴人自得依Ａ契約第7條及Ｂ契約第18條， 請求減免Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5期之使用費用。又平台火災情形均為被上訴人所明知，當時有新聞報導，上訴人亦曾請求被上訴人酌減費用或彌補損失，卻均未列入被上訴人公共造產基金管理委員會會議討論，致上訴人未獲得減免，顯非合理。
三、被上訴人請求上訴人給付之Ａ契約第 4、5期及Ｂ契約第5期之使用費，其使用期間分別為：105年2月26日至105年8月25日（Ａ契約第4期）、 105年8月26日至106年2月25日（Ａ契約第5期）、105年11月1日至106年4月31日（Ｂ契約第5期）。而於前揭期間內，依曾文水庫鄰近之馬頭山氣象站及曾文氣象站之觀測資料顯示，105年6月11日至13日、105年7月11日、105年8月19日、105年9月4日至7日、105年9月9日 均發生大雨，105年9月27日發生大豪雨，105年9月28日發生豪雨（依中央氣象局標準，24小時累積雨量﹝下同﹞達80毫米以上為大雨，達200毫米以上為豪雨，達350毫米以上為大豪雨）；此外，嘉義地區於105年7月7日至9日受尼伯特颱風影響，同年9月13日至15日受莫蘭蒂颱風影響，同年9月26至28日受梅姬颱風影響，以上於Ａ契約第4、5期期間內，計有19天因颱風及大雨影響無法經營（已扣除颱風及大雨重複影響之天數），上訴人自得依Ａ契約第7條請求減免使用費用。
四、另被上訴人雖稱：依契約其並無每年定期施放魚苗之義務，然依被上訴人之慣例，其每年均會編列預算施放魚苗，且自承於100年至102年間均定期施放魚苗，上訴人亦本於信賴被上訴人均會施放魚苗之基礎，且充分考量於此基礎下之經營成本及預其獲利，始與被上訴人簽訂3年高達1,500萬元之Ａ、Ｂ契約。然於Ａ、Ｂ契約存續之3年間，被上訴人即有2年未施放魚苗，已嚴重影響上訴人履行合約之利益，亦因未施放魚苗，致使上訴人於履行合約期間之收益不如預期，而陷入資金周轉不靈之困境，顯難謂被上訴人違反慣例之行為符合履行契約之誠信原則。又如被上訴人認其履行契約均符合誠信原則，為何於調解時願意施放50萬元魚苗？顯見被上訴人認為未施放魚苗不符慣例，且有害於上訴人依契約履行之利益。
五、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於103年8月26日簽訂「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營契約」（即Ａ契約）及「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營契約」（即Ｂ契約）。
二、於本件繫屬至原審法院判決時止，上訴人尚未給予被上訴人Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5期之使用費。
三、兩造間曾因Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5 期之使用費爭議，於105年12月2日在大埔鄉調解委員會進行調解，調解內容則詳如被上訴人於原審所提出之原證二即調解書（見原審卷第29頁）所載。
肆、兩造爭執之事項：
一、Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5期之使用費， 上訴人開始給付之時間為何？是否因兩造成立系爭調解而變更給付時間？又被上訴人之函文通知是否合法送達上訴人？
二、Ａ、Ｂ契約第3條第3項「乙方應於本契約簽訂屆滿起算15日內繳納第一期使用費‧‧」，此處之屆滿，係指為何？
三、被上訴人是否依Ａ契約及Ｂ契約之約定有於每年施放魚苗之義務？若有，則上訴人主張依此免除或減少使用費，是否有理由？
四、上訴人是否有曾因火災或於 105年間因發生颱風或相關災害，致無法營業之情事？若有， 則上訴人依Ａ契約第7條、Ｂ契約第18條約定，請求減免或抵銷使用費，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項及部分：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句；民法第98條定有明文。依此，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。次按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第0303號判例參照）。再者解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號裁判參照）。
㈡查經本院核閱系爭Ａ、Ｂ契約所載，其中有關應於何時繳納
系爭使用費部分，均記載於第3條第3款，即依序為：「乙方（即上訴人）應於本契約簽訂屆滿起算，15日繳納第一期使用費，第二期至第六期使用費用應於每年3、9月15日前向甲方（即被上訴人）繳納。」「乙方應於本契約簽訂屆滿起算，15日內繳納第一期使用費，第二期及（應為「至」）第六期使用費應於每年4、10月30日前向甲方繳納」等語（ 見原審卷第15、20頁）；且為兩造所不爭執。準此，本院斟酌系爭Ａ、Ｂ契約所載有效期間，即Ａ契約為自103年8月26日起至106年8月25日止，Ｂ契約為自103年11月01日起至106年10月31日止，二者關於契約有效期間始日之約定並不相同，即相隔達2個月又6天，惟Ａ、Ｂ契約之簽訂期日則均為103年8月26日等情，再徵諸民法第120條第1項規定：「附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。」以觀，此所謂「簽訂屆滿起算」，理應解釋係兩造為求避免Ａ、Ｂ契約有效期間始日不同之紛擾（即主要目的），而確認統一有關二契約之第1期使用費繳納期限所為者， 即應指「自簽約完成時」起算，始符契約之主要目的及當事人立約時之真義。是本件上訴人應給付系爭Ａ、Ｂ契約第1期使用費之期日，應為該2契約簽訂之103年8月26日後15日內，即其需於103年9月10日前給付Ａ、Ｂ契約之第一期使用費予被上訴人，應堪認定。依此，Ａ契約之第2至6期使用費之繳納時間，依序為104年3月15日、同年9月15日、105年3月15日、 同年9月15日及106年（原判決誤載為105年，應予更正）3月15日， Ｂ契約之第2至6期使用費之繳納時間，依序為104年4月30日、同年10月30日、105年4月30日、同年10月30日、106年4月（ 原判決誤載為10月，應予更正）30日，且為預先繳付，亦堪認定。至系爭Ｂ契約經營有效期間之始日雖為103年11月1日，致容有未開始經營即需先繳納使用費之情形， 惟距嗣後第2期使用費應繳納時間（即 104年4月30日）已延長期間1個月以上，究之尚無違公平之處。
㈢次經本院核閱系爭調解書記載，其於第一點約定：「聲請人
（嘉義縣大埔鄉公所）將另行發文告知對造人（王國波）『曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營案」第四期及第五期使用費繳納金額，及『曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營案』第五期使用費繳納金額。」第二點則約定：「對造人（王國波）同意聲請人（嘉義縣大埔鄉公所）函文送達之日起十六日內，繳納『曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營案』第四期及第五期使用費，及『曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營案』第五期使用費。」有大埔鄉調解委員會105年民調字第008號調解書影本附卷可參（見原審卷第29頁）；據此約定而為推求，應認兩造僅係就Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5期之使用費繳納金額， 約定應由被上訴人另行發文告知上訴人而已；蓋兩造若未簽訂系爭調解書，上訴人依約仍有給付被上訴人Ａ、Ｂ契約使用費之義務，即此約定僅能認係被上訴人應再行催告上訴人履行債務之意，而上訴人於經被上訴人發文告知確認金額後，則需於函文送達後16日內繳納系爭使用費，惟並未免除上訴人繳納之義務。
㈣又依系爭Ａ、Ｂ契約第3條第3款約定， 除第1期之使用費外
，第2至6期使用費應於「每年3、9月15日前」、「每年4、10月30日前」向被上訴人繳納，既係約定「每年」， 顯然應係約定契約簽訂後之每年，而非契約屆滿後之每年，乃當然之理。另兩造於105年12月2日至大埔鄉調解委員會進行調解時，其調解內容已表明：「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營案」第四期及第五期使用費繳納金額，及「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營案」第五期使用費，「已逾繳納期限」等語，上訴人亦於系爭調解書「對造人」欄簽名用印（見原審卷第29頁）；再參以調解書第三點記載：「上述第二點對造人同意至『竹崎區農會大埔辦事處』繳納，戶名『造產基金專戶存款』，‧‧如以匯款方式繳納，匯款帳號『00000-00-0000000』。」第四點約定：「聲請人（嘉義縣大埔鄉公所）同意對造人（王國波）完成繳納上述第二點使用費後，將對對造人（王國波）行使解除終止契約。」顯見Ａ契約第4、5期及Ｂ契約第5期之使用費確均已到期， 且為上訴人所不否認，否則兩造豈會簽定如此內容之調解書，並表明若上訴人繳納上述第二點之使用費後，被上訴人會解除終止契約之意思表示等語。是上訴人抗辯：本件之使用費應於系爭契約約定期間屆滿後15日，始發生給付義務等語，顯屬無據，亦有違社會上一般商業交易習慣。
㈤上訴人雖抗辯：被上訴人存證信函係由何承泓所收受，其並
未收受，該次送達並不合法等語；惟此姑不論因存證信函是否合法送達，與認定上訴人應負給付系爭使用費之義務無涉，致不足採；且系爭調解書於調解當事人欄下方已記載「‧‧已逾繳納期限，經本所（即被上訴人）於105年11月4日函送存證信函催繳使用費，於文到10日內向本所繳納積欠之全部款項，查105年11月7日存證信函由對造人（即上訴人）妻代為簽收，視為已送達完成‧‧」等語；準此，依系爭調解書第一、二點所載，所謂「另行發文告知」，究之僅能認定係被上訴人就前揭尚未繳納之使用費同意上訴人「延期清償」而已，惟尚不能執為繳納系爭使用費之停止條件。再者，支付使用費之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定。 而民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力。」所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第0952號判例參照）。
查被上訴人於簽訂系爭調解書後，即於105年12月6日以嘉大鄉民字第1050009832號函催告上訴人，並表明應給付新台幣4,834,486元予被上訴人， 有該函文及收件回執等影本在卷可憑（見原審卷第31、161頁）； 而收件回執所載之地址與系爭調解書上由上訴人陳報之住所或居所「嘉義縣○○鄉○○街○○○號」確為相同； 揆諸前揭說明，該函文通知應已發生為意思表示之效力。是上訴人前揭所辯，於法尚有誤會，自不能採為有利於其之認定。
二、兩造爭執事項部分：㈠查系爭Ａ契約為「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營案契
約書」，Ｂ契約為「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營案契約書」，而該二契約之簽訂啟源係記載：「曾文水庫孳生魚類捕撈及湖岸釣魚平台委託民間經營案」；基此，Ａ契約內容係規範有關曾文水庫水域內孳生魚類之捕撈，而所謂孳生，相對於養殖又稱水產養殖，是指在沿岸或岸上由人工所開闢的魚塭中，養殖魚類或各種海鮮，以供食用；根據養殖水質的不同，可分為淡水養殖、鹹水養殖及海面養殖三大類，應指自然繁殖之意；是就Ａ契約內容而為解釋，當指針對自然繁殖魚類之捕撈所規範之契約；而Ｂ契約則係指鄰近水庫旁之釣魚平台經營契約，而契約內容並未明確約定被上訴人有何放養魚苗義務。
㈡證人即任職被上訴人民政課之李庭萱於原審審理時具結證稱
：契約並未記載大埔鄉公所每年或每季要施放魚苗，我不知道是否有口頭約定，我們於103及105年均沒有施放，這件契約是孳生魚類，主要是以水庫自己滋養生長的魚類為捕撈的物種，這是我諮詢過經濟部水利署南區水資源局之意見等語（見原審卷第0150頁）；又證人即本件曾文水庫魚類捕撈及湖岸釣魚平台委託民間經營案之當時承辦人張如君於本院審理時具結證述：「我知道有簽署合約，但內容不記得（指是否清楚Ａ、Ｂ契約內容）。」「是（指其是否為經辦人）。」「應該是12,883,455除6（指使用費用每期2,147,243元是如何計算出）。」「沒印象有問過（指上訴人於簽署契約及磋商過程中，有無問被上訴人是否每年都會施放魚苗）。」「每年是否施放我沒有印象，有段時間都沒有在施放，是不是每年我不知道（ 指於103年簽立契約前是否每年都會施放魚苗）。」「沒印象（指被上訴人於100至103年間有無施放過魚苗）。」（見本院卷第234至235頁）；依上，經核渠等證述內容以觀，並未確切證及兩造於簽訂Ａ、Ｂ契約時，有就應由被上訴人於該等契約存續期間在曾文水庫水域施放魚苗乙事，達成口頭上之約定。
㈢又證人即在被上訴人處任職之侯嘉欽於原審審理時亦具結證
稱：施放魚苗，要民政科有編列預算，就會施放魚苗，我們鄉公所沒有定期施放魚苗，即使有編列預算也沒有立刻施放，如果水質不好的話，魚苗可能會死掉等語在卷（見原審卷第0135頁）；依此，可知唯於被上訴人有編列預算時，始會於曾文水庫水域施放魚苗。再者，若被上訴人依Ａ、Ｂ契約有定期施放魚苗之義務，則被上訴人於該二契約存續期間，理應會編列預算以定期施放魚苗，再參以證人侯嘉欽已證述：縱有編列預算，可能會因水質問題無法施放，而證人李庭萱亦證稱：於103、105年並沒有施放魚苗，另證人張如君則證述：對上訴人於簽署契約及磋商過程中，有無問被上訴人每年是否都會施放魚苗乙事，其並沒印象等語以觀，若被上訴人依Ａ及Ｂ契約有於存續期間之每年施放魚苗之義務，則兩造應會就若因水質或其他自然因素導致未能施放魚苗時，應如何補償或減收管理費等重要事項而為約定，始符常理；惟經核閱該二契約所載並無如此相關之約定，顯然兩造於簽訂Ａ、Ｂ契約時，並未將被上訴人應於契約存續期間定期施放魚苗列為意思合致事項。是上訴人以被上訴人未於存續期間之每年施放魚苗，致其收益不如預期，而陷於資金週轉不靈之困境為由，主張被上訴人請求其給付使用費，有違誠信原則，已有誤會。
㈣此外，上訴人就此部分之抗辯迄未能提出確切之證據以實其
說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之唯一陳述，即遽採為有利於其之認定。
三、兩造爭執事項部分：釣魚平台火災部分：
㈠經本院核閱被上訴人 105年8月31日之105年公共造產基金管
理委員會第4次會議紀錄所示， 其上雖有記載（說明）：上訴人之孳生魚類捕撈設備，於105年6月12日因放置之水域（曾文水庫火燒寮）發生火災，致設失毀損及沒入曾文水庫水域等語；惟綜觀該會議紀錄全部內容，其案由為「商討本鄉公共造產孳生魚類捕撈業者第四期及第五期權利金暫緩繳納乙案」，即被上訴人召開該次會議之主要目的係為討論有關Ａ契約第4及5期使用費是否同意上訴人暫緩繳納乙事，要之已與Ｂ契約規範之湖岸釣魚平台經營無關；而上訴人於該次會議係表示：「 因本年度6月之天災致放置網具等設備燒燬，‧‧致無法即時繳納第四期之權利金，希能暫緩第四期權利金之繳納事宜。」即上訴人僅表示因資金調度困難，故無法即時繳納權利；而經出席之公共造產基金管理委員會委員討論結果，僅一致同意該第4期權利金延期繳納，惟需加罰0.5％之權利金，至第5期權利金，則待第4期繳納後再行討論；有上開會議紀錄影本附卷可參（見原審卷第163至164頁）。準此， 上訴人固有於105年間因捕撈漁具設備發生火災，導致需重新購置設備乙情，惟並無因此需停止營業之事實表示及記載。再者，上訴人所指之魚類捕撈及網具寄放設備，乃兩造簽訂Ａ、Ｂ契約後，由上訴人所私行設置者，即係上訴人之私產，則為上訴人所不否認，自非屬本件之公共造產範圍，尚與本件之認定無涉。是上訴人抗辯：其因火災導致不能營業乙情，尚嫌無據。
㈡又依Ｂ契約第18條前段規定：「如因水位驟降、或平台遭受
天災及其它不可抗力之原因受損，致無法營運孳生損失時，乙方（即上訴人）可以提出協商由公共造產基金委員會委員共同會勘，以作為減免使用費之依據，其使用費之減免原則，按停業期間之日數，依比例減收之。」上訴人若因發生火災，必需致其無法營運滋生損失時，始能請求減免系爭使用費；惟依上揭會議紀錄，並無上訴人「因發生火災致其無法營運」之記載，而上訴人亦未為如此表示；且上訴人迄未能證明其所指之火災係因天災或其它不可抗力之原因所致；是其以此為由，請求按停業期間之日數，依比例減收使用費，仍屬無據。
因颱風導致停業3個月請求減免270,000元部分：
㈠查Ｂ契約所指之釣魚平台確有於105年9月26日因梅姬颱風來
襲，導致釣魚平台因此結構分離，致上訴人不能營業；嗣上訴人遂於105年9月29日以「滋生魚類捕撈及釣魚平台」名義，函知被上訴人同意，並報轉經濟部水利署南區水資源局備查；而被上訴人收受後，即於105年9月30日（原判決誤載為同年10月9日，應予更正） 以水南曾字第1050007939號函，以上揭事實及理由報請經濟部水利署南區水資源局備查在案，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，並有照片、滋生魚類捕撈及釣魚平台105年9月29日嘉大鄉漁台字第105004號、大埔鄉公所105年9月30日水南曾字第1050007939號函等影本在卷可稽（見原審卷第175至179、185頁）； 另經本院核閱前揭照片所示，釣魚平台確已傾斜、崩塌或分離，且部分結構體已沒入水域，若非經相當修復，當會對使用者造成危險，顯已達不能營運之情形。是上訴人抗辯：因梅姬颱風來襲之後，該釣魚平台已因天災達致不能營運等語，尚非虛妄，應堪信為真實。基此，系爭釣魚平台係自105年9月26日以後不能營運，而迄本件經被上訴人通知表示終止系爭契約之日（即105年12月30日）， 上訴人並未曾發函告知其已修繕完畢得繼續經營乙情，而被上訴人就上訴人確於何時已修復釣魚平台並恢復經營乙事，迄未能提出確切事證以為證明；是本院認自105年9月26日後迄本件契約經終止時止，該釣魚平台仍未處於修復完備而得以繼續營業之狀態。從而，上訴人本於Ｂ契約第18條前段規定， 就釣魚平台第5期使用費請求按照天數予以減免費用，自屬有據。
㈡次查被上訴人就Ｂ契約有關釣魚平台部分，係主張上訴人應
給付第5期之使用費，使用費期間係自105年11月1日至105年12月30日終止契約時止，有被上訴人提出之釣魚平台繳款日期及費用表附卷可查（見原審卷第45頁），且為上訴人所不否認；是上訴人就Ｂ契約第5期（ 使用期間為自105年11月1日至106年4月30日）使用費，依每期6個月共540,000元核算，每日金額為9,000元，其此部分（ 即自105年11月1日至同年12月30日）得請求減免金額為180,000元； 而被上訴人又請求自105年9月1日至同年月25日、及105年10月等期間之使用費（因上訴人僅繳納至105年6月之使用費），基上，上訴人就此部分得請求減免金額為105,000元；總計為285,000元。從而， 被上訴人就Ｂ契約第5期釣魚平台請求上訴人給付之使用費（255,000元）， 因上訴人就此部分得請求減免金額已超過其請求之金額而不存在，是被上訴人此部分之請求，尚無理由。
㈢上訴人於原審雖抗辯：歷年風災、豪大雨均有請求減免使用
費，然均未獲被上訴人理會乙情；惟如前所述，被上訴人就Ａ契約係請求第4、5期之使用費（即105年2月26日至同年12月29日），就Ｂ契約則係請求第5期（即105年11月01日至12月30日）、105年9月1日至同年月25日、及105年10月等期間之使用費；是就Ａ契約關於105年2月25日以前是否有因天災無法經營之情事，並非本件請求之範圍； 至Ｂ契約有關105年8月31日前之使用費，亦與本件審酌範圍無涉； 此外，上訴人就Ａ契約關於孳生魚類捕撈部分是否有因天災等情事而得以減免使用費，迄未提出執為抗辯或舉證以實其說。是上訴人前揭所辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈣另上訴人於本院審理時固抗辯：依曾文水庫鄰近之馬頭山氣
象站及曾文氣象站之觀測資料顯示，105年6月11日至13日、105年7月11日、105年8月19日、105年9月4日至7日、105年9月9日均發生大雨，105年9月27日發生大豪雨， 105年9月28日發生豪雨；此外，嘉義地區於105年7月7日至9日受尼伯特颱風影響，同年9月13日至15日受莫蘭蒂颱風影響，同年9月26至28日受梅姬颱風影響，以上於Ａ契約第4、5期期間內，計有19天因颱風及大雨影響無法經營， 自得依Ａ契約第7條及民法第227條之2規定請求減免使用費用等語；並提出照片、新聞報導、降水量統計表及颱風警報單等為證（見本院卷第097至133頁）。惟此已為被上訴人所堅決否認，且經本院執以核閱比對結果，其中照片、新聞報導部分乃有關釣魚平台火災乙事，尚與本件孳生魚類捕撈部分無涉；至其餘之證據資料，固足證明於Ａ契約第4、5期有效期間內，確有發生大豪雨等及遭颱風來襲之情事；然○○○區○位○○道附近，每年夏季期間屬於雨季，又受空氣流動是自高氣壓流向低氣壓，加以太陽在夏○○○區○○○道向北移，使南半球越過赤道轉向成之西南季風與北半球之東北季風相遇，極易產生颱風，此為自然界一般常識，應為上訴人所知悉者；則衡情其與被上訴人簽定Ａ契約時，對於使用費是否合理、有無利潤等重要事項，當已將此風險列入其審酌之因素方是。此外，上訴人就因此致其無法捕撈曾文水庫水域孳生魚類之情事變更非當時所得預料等情況，迄未能提出積極之事據以資證明；自尚不能以前揭無法查與事實相符之資料，即採為上訴人得請求減免使用費用之認定。
㈤至被上訴人雖主張依Ｂ契約第18條規定，減免使用費應由上
訴人提出協商，然依照歷次會議紀錄，上訴人並未就該部分提出協商，自不能據此減免等語。惟揆諸Ｂ契約第18條約定之內容（原審卷第25頁），係記載：「乙方可提出協商由公共造產基金委員會共同會勘，以作為減免使用費之依據」，即賦予上訴人於發生該條約定之情事時，得以經由兩造協商減免使用費之權利，惟不能執為若上訴人未提出至公共造產基金委員會協商討論，即不能主張減免使用費；否則於上訴人備齊其因天災等原因無法使用之資料，提報公共造產基金委員會請求協商會勘減免，而公共造產基金委員會拒不開會或開會而未討論此議案時，上訴人豈不永遠無法達其減免之目的；且就該約定之目的以察，乃係為確認減免使用費之範圍，而非行使減免使用費權利之剝奪條件。況如前所述，本件有關上訴人就Ｂ契約得請求減免使用費金額，其核計準據（包括日數、每日使用費等）已甚明確；是被上訴人此部分主張，應不可採。
關於違約金（僅就Ａ契約而為請求）部分：
㈠按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生
，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例參照）；又我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付（最高法院73年度台上字第4284號裁判參照）。準此，如當事人間特別約定，債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，則其違約金之作用，僅為履行時期或履行方法不適當，所應支付之賠償額。
㈡查兩造簽訂之Ａ契約第13條係約定：「乙方如違反本契約第
3條、第6條第3款至第8款、第13款、 第15款至第17款及第8條之內容或相關法規之規定者， 得懲罰乙方年使用費30%之違約金，如情節嚴重者，甲方得終止契約，乙方不得異議並放棄先訴抗辯權。」（見原審卷第19頁）；顯見該約定之內容，係屬督促上訴人應定時繳納系爭使用費（即督促條款），且被上訴人於上訴人未按期繳納時，除得請求原約定之系爭使用費外，並得對之請求給付違約金；則揆諸前揭說明，再徵諸約定之違約金之金額遠低於1期之使用費， 而非全部之損害賠償，自屬懲罰性違約金。而本件上訴人確已逾繳納系爭使用費之期限，且經展延期日後仍未繳交該使用費，已如前述，則被上訴人依Ａ契約第13條約定，請求上訴人給付違約金，自於法有據。
㈢次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。 又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當， 即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。查被上訴人請求上訴人給付違約金，係依Ａ契約第13條約定而為計算，違約金額高達1,288,345元（即：2,147,243 ÷6×3.6＝1,288,345，元以下4捨5入，下同）， 即3.6個月之使用費，且依該約定祇要1期（即6個月使用費，且事先繳付）未繳納，被上訴人即可向上訴人請求1年使用費30%之違約金，顯然其核算基準已嫌過高；又被上訴人除得請求該約定之違約金外，仍可依約請求其原本之系爭使用費，可見被上訴人於此所受之損害，應相當於其因未收取使用費，致無法用該筆費用從事相關鄉政建設者，並考量Ａ契約第13條已賦予被上訴人於相同條件下得以隨時請求解除系爭契約，及目前社會上主要經濟交易活動狀態（包括銀行存放款利息、消費指數、物價指數等）；本院認兩造所訂Ａ契約第13條約定之違約金顯屬過高，即應酌減為年使用費之10％，始屬適當合理。從而，被上訴人得向上訴人請求給付之違約金額為429,449元（即：2,147,243×2×0.1＝ 429,449）；至被上訴人逾此金額範圍之請求，尚屬無據。
四、依上所述，被上訴人得向上訴人請求給付之金額為：㈠Ａ契約第4、5期（至105年12月29日）之使用費共計3,617,636元（即：2,147,242＋1,470,394＝3,617,636），㈡違約金429,449元，總計為 4,047,085元；至逾此範圍之請求，則於法無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於系爭Ａ、Ｂ契約所衍生之請求權法律關係，請求判決： 上訴人應給付被上訴人4,047,085元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年3月10日（見原審卷第50頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求及假執行之聲請，尚屬無據，應均予駁回（原判決就被上訴人敗訴而經駁回之假執行聲請部分，未於主文加以記載，應予補正）。原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准、免為假執行之宣告，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。