臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第76號上 訴 人 佳美檢驗科技股份有限公司法定代理人 許瑞麟訴訟代理人 林石猛律師複 代理 人 林穎律師被 上訴 人 臺南市政府環境保護局法定代理人 林健三訴訟代理人 陳郁潔
張訓嘉律師上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1042號）提起上訴，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零伍萬叁仟伍佰叁拾陸元，及自民國一○五年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊標得之「104年度臺南市土壤及地下水污染調查及查證工作計畫」（下稱系爭計畫）勞務採購案，並於民國（下同）104年1月14日簽定勞務採購契約書（下稱系爭契約書），約定系爭計畫於103年12月31日起開始執行至104年12月20日止，經費為新台幣（下同）1400萬元，採總包價法，依契約第5條第㈠項約定採三期付款方式。伊完成系爭計畫後，於104年12月31日提送期末報告定稿本，經被上訴人於105年1月6日驗收完成。迄今伊已依約請領第一期款490萬元、第二期款420萬元，惟如附表一所示第三期款及溢作工程部分款項，合計469萬8238元，伊尚未領取。然被上訴人卻於105年3月14日臺南市政府環境保護局環土字0000000000號檢附之「勞務結算驗收證明書」，除仍未將伊依其指示溢作工作項目之必要費用105萬3536元予以計入外，尚稱伊有「未依系爭勞務採購契約書之工作內容，完成104年度土壤及地下水整治工作業務評鑑簡報」之情事，故依系爭契約書第20條第1項第7款約定，扣逾期違約金210萬元；復稱伊未依系爭契約書第20條第1項第1款約定，辦理人員異動，故依該約定將合約所提報職缺之月薪即7萬1250元全數扣款；又謂伊之「104年4月份月報」未於次月10日前函文提送工作報告予被上訴人備查（被上訴人收文日期為104年5月11日），故依系爭契約書第20條第1項第5款約定，扣逾期違約金7萬元云云，其所指違約事由均非屬實。爰依系爭契約，求為判決被上訴人應給付469萬8238元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人469萬8238元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即105年6月25日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因上訴人未依約完成業務評鑑簡報及踐行人員異動程序，伊依系爭契約第20條㈦之約定，每日扣款契約價金1400萬元之千分之5即7萬元，共計30日即210萬元；另依同條㈠之約定，分別扣款7萬1,250元及7萬元，共計扣款懲罰性違約金224萬1,250元，均屬合法。又上訴人請求給付溢作工作項目之金額105萬3,536元部分，因其未依約定進行工程抵換程序，伊尚難同意此部分之款項給付。故而，就系爭契約第三期款契約價金490萬元扣除本件有爭議之違約金後，伊應實付上訴人之金額為140萬3452元，伊已於本件起訴前通知上訴人依正常程序請款，上訴人對此金額亦無爭執，但卻不領款，顯見此部分請求欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於104年1月14日，簽訂「104年度臺南市土壤及地下水
污染調查及查證工作計畫」勞務採購契約書，履約期間自103年12月31日起至104年12月20日為止，計畫經費為1400萬元，契約價金採總包價法，依契約第5條第㈠項約定採三期付款方式。
㈡被上訴人依系爭契約第20條㈠、第20條㈤及第20條㈦規定，扣罰上訴人違約金224萬1250元。
㈢105年5月24日被上訴人進行第二次勞務結算基準，第三期款
為490萬元，被上訴人扣除上訴人未執行項目之金額125萬5298元及違約金224萬1250元，餘額為140萬3452元。被上訴人已於105年5月24日，函知上訴人應於105年5月31日請領之第三期款140萬3452元。上訴人迄今尚未領取。上訴人同意不請領未執行項目125萬5298元。
㈣上訴人向被上訴人請求給付其所溢作工作之項目金額為105萬3536元。
㈤上訴人溢作項目係經被上訴人指示施作，且業經被上訴人105年1月6日驗收完畢。
四、兩造爭執之事項：上訴人向被上訴人請求給付①溢作數量105萬3,536元、②第3期款364萬4,702元（包含違約金224萬1,250元），有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人請求給付溢作工作項目之必要費用105萬3536元，尚屬有據：
上訴人主張其依被上訴人指示，已完成驗收的先行施作之溢作工項，被上訴人應補償伊所增加相當於溢作工程款105萬3536元之必要費用等語，並提出上訴人溢作工作項目施作時間、地點、工作內容明細及相關公文（原證4）為佐。被上訴人固不否認上訴人主張之溢作數量係依其指示施作且經驗收完畢，然抗辯：上訴人知悉應先依約辦理契約數量抵換程序，提出契約數量抵換說明書及契約數量抵換說明表之後，經伊同意，始抵換部分給付報酬，惟本次上訴人主張之溢作工項及金額，並未踐行上開之抵換程序，故就此部分金額，伊尚難同意給付云云。經查：
⒈按系爭契約第15條第1、2、5項固約定：「機關於必要時
得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於10日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」、「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷㈠第24頁反面），而被上訴人提出「104年9月之地下水監測井設置規劃報告書」及「104年10月之大灣段1754地號地下水監測井設置規劃報告書」（見原審卷㈠第102-105頁），主張以「列於契約而不執行之工項(即為不爭執事項㈢之未執行項目l25萬5298元)」抵換為「未列於契約而欲執行之工項(即爭執之溢作工程款105萬3536元）」，而上訴人未依系爭契約第15條第1、2、5項契約變更程序辦理而認契約變更屬無效等情，固非無據。
⒉惟按系爭契約第15條第3項約定：「機關於接受廠商所提
出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」（見原審卷㈠第24反頁）。而依兩造不爭執之事項㈣、㈤所示，上訴人溢作工作項目之必要費用金額為105萬3536元，係由被上訴人所指示，被上訴人並以抵換後之工項數量進行驗收，而於105年1月6日驗收完畢，有被上訴人之「驗收紀錄」中關於驗收結果乃記載：「與契約、圖說、貨樣規定相符。」等語足佐（見原審卷㈠第52、53頁），而溢作之項目、數量、施作時間、地點及金額，亦有上訴人提出「104年度臺南市土壤及地下水污染調查及查證工作計畫」期末報告成果檢查表在卷可憑（見同上卷第39、40頁），足見上開溢作工項數量之變動範圍為被上訴人於上訴人提出契約變更事項前即請求上訴人施作或供應溢作工程。且上訴人確實於被上訴人指示監督下不執行、執行前揭工項履約完成後被上訴人並以抵換後之工項數量進行驗收，並通過驗收並無瑕庇，雙方於履約期間均明知、同意前揭工項數量之變動，且變動原因係用以抵換，即兩造於履約時主觀上均認為「屬應計價項目」。因之，上訴人確有依被上訴人指示施作溢作工項，且雙方於履約時主觀認為屬應計價項目等事實，則依系爭契約第15條第3項約定，被上訴人於上訴人提出契約變更事項前即請求上訴人施作或供應溢作工程，被上訴人仍應補償上訴人因提供溢作項目所增加之必要費用105萬3536元，故上訴人此部分之請求，自屬有據。
㈡上訴人請求給付第3期款364萬4,702元，其中147萬元於法有據：
⒈被上訴人主張違約金210萬元部分，應酌減為70萬元：
⑴系爭契約第1條約定：「契約文件及效力：㈠契約包括
下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。」、第20條㈦：「廠商因可歸責於己之事由，未履行本契約所定之義務及未依限完成本計畫工作內容時，其扣款標準如下：......㈦機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，經通知廠商限期改善或改正，逾通知限期未改善或改正者，每逾1日則依契約價金千分之5扣款。」、臺南市政府環境保護局工程、財務、勞務採購投標須知及補充說明第四十、「招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場所等說明及得標廠商應履行之契約責任：廠商應依契約及工作說明書內容履行契約責任。」及104年度臺南市政府土壤及地下水污染調查及查證工作計畫「工作內容說明書」第(四)行政支援之項目、服務建議書及評選須知第12條㈠中分別載有：「為配合環保署考評、評鑑作業相關規定，廠商於得標後起算2個月內，需擬定規劃提出當年度整體評鑑之評鑑簡報、書面資料架構。」、「8.為配合環保署考評、評鑑作業相關規定，廠商於得標後起算2個月內，需擬訂規劃提出當年度整體評鑑之評鑑簡報、書面資料架構。」、「得標廠商應將服務建議書依承諾事項、評選委員會委員所提意見、評選會簡報、範疇界定會議紀錄、評選會澄清及補充說明事項視為契約之一部分（同契約生效）及本計畫之議價金額（含單價表）依規定修訂並納入合約中。」等語（見原審卷㈠第13頁、第26-26頁反面、第33頁反面、第81頁反面、第85頁、第86頁反面），顯見前揭工作內容說明書中，已明載上訴人履約義務包含於得標後起算2個月內擬定規劃提出當年度整體評鑑之評鑑簡報、書面資料「架構」，則上訴人於得標後短短2個月內僅須協助被上訴人整理資料擬訂規劃評鑑簡報之架構，以配合環保署考評、評鑑作業相關規定。
⑵又被上訴人於104年5月11日以環土字第1040041049號函
文通知上訴人於104年5月31日前修正完成評鑑簡報製作定稿，符合系爭計畫工作內容說明書伍、工作內容及執行方法（見原審卷㈠第29、87頁）；上訴人於104年5月11日提出初稿，惟被上訴人104年5月13日召開土壤及地下水污染整治工作業務評鑑簡報討論會議，認定上訴人評鑑簡報有多處不明確或無內容，並以簡報內容意見表列應修正之事項，再次函請上訴人應依表列意見修正（見原審卷㈠第136至139頁、第140頁）。上訴人另於同年月18日提出修正一版，然經審查，仍未依審查意見具體修正；被上訴人另於104年5月27日以環土字第1040047578號函文退回上開評鑑簡報修正版，通知上訴人應依複審意見儘速修正，並將自104年5月19日起依約計算逾期違約金，有該函文在卷可稽（見原審卷㈠第88頁）；上訴人再於104年5月30日提出修正二版，然仍未符複審意見；被上訴人再於104年6月10日以環土字第1040053888號函文退回上開修正二版之簡報，並通知上訴人依複審意見儘速修正，以利於被上訴人於104年6月26日前函文予環保署，且將自104年6月8日起計算依約逾期違約金等情，亦有上揭函文附卷為憑（見原審卷㈠第141頁）。觀諸上開被上訴人通知上訴人應修正之函文，雖均具體指明應修正之處，然上訴人所為修改或未能盡如被上訴人之意，甚至簡報內容有擷取訴外人中環科技事業股份有限公司所製作「103年度臺南市土壤及地下水污染整治工作業務評鑑報告」之圖片及架構，且扣除封面標題等頁數，實質內容達50頁，對照103年度與104年度之簡報之內容，上訴人甚或擷取超過三分之一之相同或類似內容，有上開兩年度之評鑑報告在卷可按（見本院卷㈡第179-257頁）。上訴人所為上開修正無法依審查意見完成及擷取其他評鑑報告之圖片及架構，尚難謂已完全盡此部分之履約責任而無違約情事。
⑶被上訴人依系爭契約第20條第1項第7款約定：「機關於
廠商履約期間如發現廠商履約品質不符契約規定，應通知廠商限期改善或改正，逾通知限期未改善或改正者，每逾1日則依契約價金千分之5扣款。」（見原審卷第26頁反面），既以上開環土字第1040047578號函文通知上訴人應依複審意見儘速修正，並將自104年5月19日起依約計算逾期違約金，而上訴人再於104年5月30日提出修正二版，然仍未符複審意見，被上訴人再以上開環土字第1040053888號函文通知上訴人再依複審意見儘速修正，應最遲於104年6月25日完成業務評鑑儘速修正，並將自104年6月8日起計算依約逾期違約金，亦仍未符複審意見。因此，上訴人違約日數即104年5月19日至同年月30日共12日、104年6月8日至同年月25日共18日，合計30日。則依上開約定，被上訴人主張應予以扣除違約金每日7萬元（計算式：契約總價金1,400萬元×千分之5＝7萬元）、共計30日之違約金合計210萬元，固非無據。
⑷然按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。查，本院審酌本件勞務採購案之主要工作內容「土壤及地下水污染調查及查證工作」，既均已依約完成，就為配合環保署考評、評鑑作業相關規定，上訴人之擬訂規劃提出當年度整體評鑑之評鑑簡報、書面資料架構，僅屬行政支援項目，上訴人於得標後未能於限期內依被上訴人審查意見完成架構修正，且所提供之圖片及架構參考資料未能滿足被上訴人之需求，導致被上訴人須於極短時間內製作簡報送交環保署審查，無法完整呈現104年度被上訴人之土壤及地下水污染整治成果等客觀事實，社會經濟狀況及被上訴人所受損害程度，上訴人主張此部分違約金過高，法院應予以酌減等語，尚非無據，爰將上開違約金酌減為70萬元，較為妥適。
⒉被上訴人主張違約金7萬元部分，於法無據：
⑴按「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其
期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」民法第122條定有明文。
⑵本件上訴人對於104年4月之工作月報，依上開約定應於
104年5月10日送予被上訴人，上訴人係於104年5月11日送予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第71頁反面、第111頁反面）。惟上訴人應給付工作報告之101年5月10日為星期日，依民法第122條規定，應以次日即104年5月11日代之，是104年4月之工作月報，於104年5月11日送予被上訴人，並無遲延。被上訴人就此依系爭契約第20條第1項第5款約定：「受託廠商應於每月10日前函文提送工作報告至本局備查，未提報者依契約總價金千分之5扣款。（按：契約總價金1千4百萬元）」（見原審卷㈠第26頁反面），扣除違約金7萬元，即無可採取。
⒊被上訴人主張違約金7萬1250元部分，於法有據：
⑴依系爭契約第20條第1項第1款約定：「廠商因可歸責於
己之事由，未履行本契約所定之義務及未依限完成本計畫工作內容時，其扣款標準如下：㈠廠商應於決標日起10個工作日內完成人員派駐，且於簽約後15日內，須將所有人員學經歷送機關核備，計畫各成員之指派或更換非經機關『核備』不得任意更換；於進行執行期間，若遇人員異動時，須於人員異動前向機關完成報備手續，且廠商應於人員異動前聘請新進接任人員提報機關核備，並完成業務交接至可獨立作業。未依規定辦理者，每次依合約所提報職缺之『月薪全數扣款』。」（見原審卷㈠第26頁），故上訴人於更換計畫執行人員，非經被上訴人之核准（備），不得任意更換。
⑵查，上訴人雖於104年6月8日向被上訴人提出擬更換主
持人及計畫經理人，惟上訴人僅為口頭提出，並未提出任何書面資料踐行人員更換程序，亦未獲符得被上訴人核可，且被上訴人亦屢次善意提醒上訴人應踐行人員更換程序，有被上訴人104年6月8日環土字第1040053873號函在卷可稽（見原審卷㈠第96頁）。且在未獲得被上訴人同意更換前，自104年6月8日後，上訴人之計畫經理便擅自脫離計畫工作，亦有被上訴人104年6月15日環土字第1040055373號函在卷可稽（見原審卷㈠第97頁）。甚且上訴人之計畫主持人亦自104年6月15日起末獲得被上訴人核可，竟擅自脫離計畫工作，亦有被上訴人104年6月23日環土字第1040056745號函在卷可稽（見原審卷㈠第98頁）。由上可知上訴人違反上開約定，甚為明確。則被上訴人依該約定就該管人員職缺款扣月薪7萬1250元以為違約金，於法有據。
⒋被上訴人表示上訴人可逕行請領之140萬3452元部分：
⑴依兩造不爭執之事項㈢所示，被上訴人於起訴前即已通
知上訴人領取第三期款其中140萬3452元，惟上訴人迄未領取。且上訴人於本案審理中始終拒絕先行就該140萬3452元進行請款，是本件上訴人起訴請求並主張加計法定遲延利息云云，難認有理。
⑵上訴人又主張：兩造對於開發票的方式還有爭議，上訴
人將第三期款364萬5294元扣除違約金，餘額140萬3452元通知伊領取，惟要求伊開第三期款364萬5294元全額的發票，伊副董還是希望照實際收到的金額開，所以這方面還沒有討論好云云（見本院卷㈡第406頁）。然為被上訴人所否認，並辯稱被上訴人應開立第三期款364萬5294元全額的發票，至於扣除違約金部分，伊會開收據給被上訴人沖帳等語。查，按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」，加值型及非加值型營業稅法第32條定有明文。故知營業人銷售貨物或勞務而有營利收入，必須開立統一發票繳稅。而上開第三期款364萬5294元雖扣除違約金，但上訴人此部分實際上營業收入為364萬5294元，即須按此金額開立統一發票給被上訴人。是以，上訴人縱使被課與違約金，此與其仍應依時限開立足額契約金額發票，係屬兩回事。蓋如未扣除違約金，上訴人領取364萬5294元時，仍依同時履行抗辯而繳納違約金，但扣除係違約金之另一種給付行為，即係一種違約之處罰非營業收入不必開立統一發票繳稅，因此，被上訴人表示願開收據給被上訴人沖帳，並無悖理之處。故上訴人上開主張，並不可採。
⒌綜上，上訴人請求給付第三期款364萬4702元，其中扣
除上開違約金70萬元、7萬1250元及上開可逕行請領之140萬3452元，餘額147萬元之請求，於法有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭勞務採購契約書第21條第7項約定，請求被上訴人應給付252萬3536元（溢作工項必要費用105萬3536元＋第三期款其中147萬元＝252萬3536元），及自民事起訴狀繕本送達翌日（即105年6月25日）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上開准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────┬───────┐│ 款 項 │金 額 │├─────┬────────────┼───────┤│ │①被上訴人表示可逕行請領│140萬3,452元 ││⑴第三期款├────────────┼───────┤│ │②遭被上訴人扣除之違約金│224萬1,250元 │├─────┴────────────┼───────┤│⑵溢作工作 │105萬3,536元 │├──────────────────┼───────┤│共計 │469萬8,238元 │└──────────────────┴───────┘附記：
判決主文第2項「壹佰零伍萬叁仟伍佰叁拾陸元」之記載，因有誤寫之顯然錯誤，依職權更正為「貳佰伍拾貳萬叁仟伍佰叁拾陸元」。並增列第5項「本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾肆萬壹仟壹佰柒拾玖元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾貳萬叁仟伍佰叁拾陸元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。」。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 翁心欣