臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第91號上 訴 人 王續樺
鍾艾蓁鍾昀達共 同訴訟代理人 陳文元 律師被 上訴 人 方建能訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師楊聖文 律師鄭猷耀 律師朱純暄 律師上列當事人間請求給付房屋價款事件，上訴人對於中華民國107年2月26日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1176號第一審判決提起上訴，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎。
二、上訴人就下述不爭執事項1.關於訴外人方景南交付之新臺幣（下同)5,000,000元支票係作為土地買賣之定金部分，與不爭執事項6.所示之事實，業經原審於107年2月7日當庭曉諭兩造整理爭點並經協議簡化後列為不爭執事項（見原審訴卷第205頁)，嗣其上訴後，就上開事項再予以爭執，主張被上訴人並未於94年9月8日委由其父方景南向訴外人黃慶芳、黃陳麗香買受土地，及否認5,000,000元是方景南交付作為買賣土地之定金，並主張該筆款項是方景南交付上訴人之被繼承人鍾德輝，做為鍾德輝轉讓土地買受人地位與買賣建物之對價，復否認鍾德輝有與方景南、被上訴人約定如不爭執事項6.所示之讓渡協議書內容等情，更主張鍾德輝拒絕簽署該讓渡協議書等語，而為撤銷此部分之自認，惟被上訴人已表示不同意在卷，且上訴人對前開已於原審自認之後述不爭執事項1.及6.部分之事實，並不能證明與事實不符（理由詳後述），揆之前揭規定，上訴人應受其拘束，其於本院撤銷前開自認，即非有據，先此說明。
三、次按在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於第一審即已主張鍾德輝有向黃慶芳承租土地興建房屋，嗣黃慶芳有意出售土地，鍾德輝因為土地之承租人，對土地有優先承買權利，眾多買家欲透過鍾德輝買到土地，方景南即為其中之一，並經鍾德輝擔任中間人協助，最終以73,500,000元向黃慶芳買受土地等語（見原審訴卷第103頁反面)，是其於上訴後，主張鍾德輝欲行使優先承買權，並提出後述黃慶芳催告鍾德輝行使優先承買權之存證信函為證，無非係就第一審已提出之攻擊方法為補充，依首揭條款，自應准許，被上訴人辯稱係於第二審提出之新攻擊方法，應予禁止云云，尚有誤會，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣鍾德輝前於民國83年3月間，向黃慶芳、黃陳麗香承租坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），鍾德輝並在土地上興建門牌號碼臺南市○○○路○段○○巷○○弄○號、同段0號之未保存登記建物（下稱系爭建物）。嗣94年間，黃慶芳有意出售系爭土地，通知鍾德輝行使優先承買權，鍾德輝乃找到買主方景南願以75,300,000元購買。迨鍾德輝取得黃慶芳、黃陳麗香簽名蓋章之土地買賣契約書（即原審訴卷第56頁之契約書，下稱系爭土地私契）後，將契約買受人地位及系爭建物所有權以5,000,000元對價讓與被上訴人。鍾德輝先於94年9月29日申辦系爭建物所有權第一次登記，雙方並於同年10月19日另行簽訂不動產買賣契約書（即原審補卷第20至21頁所附之契約書，下稱系爭建物私契)，將價金議定為3,545,600元，復於94年11月11日以買賣為原因，將系爭建物移轉所有權登記予被上訴人。迨95年10月27日鍾德輝死亡，上訴人為其繼承人，概括承受其一切權利義務，因被上訴人遲未給付系爭建物之買賣價金，經上訴人定期催告未獲置理，上訴人爰以原審民事準備書㈢狀繕本之送達，代為解除系爭建物買賣契約之意思表示，契約既經解除，上訴人自得依民法第259條第1款回復原狀之規定為請求，爰先位聲明：被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記為上訴人所有；若認上訴人解除契約之主張無理由，被上訴人亦得依買賣契約之法律關係請求被上訴人給付價金，並備位聲明：被上訴人應給上訴人3,545,600元，及自94年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。原審駁回上訴人請求，尚有未合，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決，並准如上訴人前開先、備位聲明。
二、被上訴人則辯以：鍾德輝向黃慶芳承租系爭土地，屆滿前黃慶芳欲將土地收回出售，鍾德輝唯恐系爭建物遭拆除，乃居中斡旋媒合被上訴人於94年9月8日向黃慶芳以總價75,300,000元簽訂承購系爭土地之買賣契約，鍾德輝則以承租系爭土地10年為負擔條件，將系爭建物贈與被上訴人，雙方因此簽立鍾德輝將系爭建物贈與方景南及被上訴人，而方景南及被上訴人同意將系爭建物出租予鍾德輝至104年12月31日為附帶條件等內容之讓渡協議書，又鍾德輝為辦理系爭建物之移轉登記，乃與被上訴人簽訂系爭建物私契，然其實為附負擔之贈與，被上訴人已依上開讓渡協議書，與鍾德輝簽訂租賃期限為94年12月1日至104年11月30日之房屋租賃契約，嗣鍾德輝於95年10月死亡，被上訴人及方景南仍與上訴人王續樺維持租賃關係，惟王續樺嗣將承租權轉移予第三人「床的世界」，雙方方於96年2月底合意終止系爭建物租賃契約。被上訴人與鍾德輝就系爭建物既無買賣關係存在，其主張解除契約或請求給付買賣價金，皆無理由。原判決駁回上訴人之訴，核無不當，上訴無理由，應駁回其上訴。並聲明：上訴駁回，就備位聲明部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.被上訴人於94年9月8日委由父親方景南向黃慶芳、黃陳麗香買受系爭土地，約定買賣價金為75,300,000元，雙方於同日簽訂系爭土地私契，並交付給鍾德輝一紙由方景南所簽發面額5,000,000元之支票（票據號碼FAX0000000)作為系爭土地買賣之定金。黃慶芳、黃陳麗香於94年10月28日將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人。
2.鍾德輝於收受上開支票後，於方景南註記「茲收到訂金NT500萬，把下列土地買賣契約移轉，並無條件把坐落於臺南市○○段○○○○○○○○○○○○○號之建物轉出予方景南」的文字下方簽名。
3.華南銀行帳號000000000000為鍾德輝之活存帳戶，方景南交付鍾德輝票號FAX0000000號、面額5,000,000元之支票，由鍾德輝於前開帳戶兌現後，再由鍾德輝開立同額支票給黃慶芳，由黃慶芳在105年9月14日於鍾德輝設於同銀行000000000000號帳戶中兌現。
4.鍾德輝於被上訴人買受系爭土地前，曾向黃慶芳承租系爭土地，並於系爭土地上興建系爭建物，用以經營「世華傢飾」家具行。
5.鍾德輝與被上訴人於94年10月19日簽訂系爭建物私契，約定由被上訴人以價金3,545,600元向鍾德輝購買系爭建物，鍾德輝於94年11月11日系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人迄今並無給付該契約所約定之價金予鍾德輝。
6.被上訴人及方景南曾簽署如原審卷第106頁所示之「讓渡協議書」交付予鍾德輝，雙方約定被上訴人及方景南同意將系爭建物租賃予鍾德輝，又租賃予鍾德輝為系爭建物贈與予被上訴人及方景南之附帶條件，租賃期間至104年12月31日止。
7.被上訴人與方景南曾於94年12月1日和鍾德輝簽訂如原審卷第92至95頁所示之系爭建物租賃契約（下稱94年租約），約定每個月租金250,000元，租賃期間為94年12月1日起至104年11月30日止。
8.被上訴人嗣於95年1月1日又與鍾德輝簽訂如原審卷第107至109頁所示之系爭建物租賃契約（下稱95年租約），每月租金100,000元，租賃期限為95年1月1日起至104年12月31日止，並約定鍾德輝於訂約時，交付被上訴人3,550,000元作為押租保證金，鍾德輝不繼續承租時，被上訴人應無息退還押租保證金，鍾德輝之連帶保證人為上訴人王續樺。
9.上開系爭土地、建物之買賣、租賃事宜，被上訴人均委由方景南全權處理。
⒑鍾德輝將系爭建物所有權移轉予被上訴人後，又交付系爭建
物租金支票12張予方景南收受（發票日：自94年12月起至95年11月各月首日、票面金額各為250,000元)，迄至鍾德輝於95年10月27日死亡前，已按期兌現2,750,000元。
⒒鍾德輝死亡後其繼承人為上訴人王續樺、鍾艾蓁、鍾昀達三
人，被上訴人、方景南與上訴人三人合意於96年2月底終止系爭建物租賃契約。
㈡爭執事項：
1.被上訴人取得系爭建物所有權係因買賣關係，或係因附負擔之贈與關係？
2.上訴人先位主張被上訴人因給付價金遲延而解除契約，須將系爭建物返還予上訴人，有無理由？
3.若無，上訴人備位主張被上訴人應給付系爭建物買賣價金3,545,600元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照)。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益（最高法院93年度台上字第2058號、99年度台上字第984、1582號判決參照）。
㈡上訴人主張鍾德輝前於83年3月間，向黃慶芳、黃陳麗香承
租系爭土地，鍾德輝並在土地上興建系爭建物使用。94年間，黃慶芳有意出售系爭土地，並通知鍾德輝行使優先承買權，鍾德輝乃找到方景南願以75,300,000元購買系爭土地，另願購買系爭建物，並簽訂系爭建物私契，而建物所有權已移轉登記完畢，惟被上訴人經催告迄未給付買賣價金，嗣鍾德輝於95年10月27日死亡，上訴人為其全體繼承人，應承受其一切權利義務乙節，固據提出鍾德輝除戶戶籍謄本、上訴人戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地與建物登記謄本、系爭建物私契、存證信函、財政部臺灣省南區國稅局95年9月26日函、遺產稅死亡前二年內移轉財產明細、土地租賃契約、給付黃慶芳租金之支票等附卷(見原審補卷第7至24頁、訴卷第159至171頁）為證。
㈢惟關於兩造就系爭建物買賣及租賃之商議過程，上訴人於原審與本院為全然不同之主張：
1.上訴人於原審係主張鍾德輝與方景南曾討論過三個方案，即鍾德輝與方景南原約定A方案：「由鍾德輝繼續承租，租期最少10年、每月租金250,000元，租期屆滿，鍾德輝同意系爭建物所有權無條件讓與被上訴人所有，並為所有權移轉登記。」並提出有方景南與被上訴人簽名之讓渡協議書附卷（見原審訴卷第106頁)為據，因方景南為求先將系爭建物過戶，另提B方案：「以每月降低租金150,000元，為取得建物先過戶登記予被上訴人所有，於租賃契約第5條約定，建物過戶相當於鍾德輝交付方景南父子押租金3,550,000元。若雙方租約未達10年時，方景南父子應返還鍾德輝3,550,000元，等於被上訴人於租賃期限未達10年之狀況下，須以公告現值買下系爭建物」，並提出95年租約附卷（見原審訴卷第107至109頁）為據，因方景南認此方案將損失租金，與鍾德輝乃再議C方案：「由被上訴人以系爭建物之公告現值3,545,600元為系爭建物之買賣價金，買斷建物所有權並即為所有權移轉登記，上訴人（應係指鍾德輝)仍以每月250,000元向被上訴人承租系爭建物，租期10年。」雙方以C方案為最終方案，鍾德輝並與方景南於94年（上訴人誤載為104年)10月19日在陳碧祥見證下，簽立系爭建物私契等語（見原審訴卷第103頁反面至104頁反面）。
2.惟其上訴後，先是否認鍾德輝曾有與方景南或被上訴人約定A方案之讓渡協議書，並改稱鍾德輝是於黃慶芳通知其行使優先承買權後，找到方景南購買系爭土地，並與方景南約定以5,000,000元作為購買其就土地承買人之地位移轉與系爭建物之對價，爾後與被上訴人簽訂系爭建物私契，再簽公契並辦理系爭建物移轉登記，雙方簽定系爭建物私契後，又於94年12月約定被上訴人將系爭建物回租予鍾德輝，租金每月250,000元，但未約定押租金，後因方景南、被上訴人拖延給付建物買賣價金，幾經雙方再經協商後，又於95年1月另訂前開95年租約，租金每月100,000元、押租金3,550,000元，且房屋租賃到期或提前終止時，被上訴人應給付系爭建物買賣價金予鍾德輝等語（見本院卷第478至480頁）。
3.若上訴人明確知悉被繼承人鍾德輝確實有與方景南、被上訴人就系爭建物成立買賣契約，豈能就買賣與租賃之商議過程，有如前述，在第一、二審為截然相反之主張，則關於系爭建物，鍾德輝是否確有與被上訴人成立買賣契約之約定，即非無疑。
㈣又黃慶芳、黃陳麗香與被上訴人雙方是於94年9月8日簽訂系
爭土地私契，同日方景南有交付鍾德輝一紙由方景南所簽發面額5,000,000元之支票（票據號碼FAX0000000)作為系爭土地買賣之定金（如不爭執事項1.所示），鍾德輝並於收受上開支票後，在方景南註記「茲收到『訂金』NT500萬，把下列土地買賣契約移轉，並無條件把坐落於臺南市○○段○○○○○○○○○○○○○號之建物轉出予方景南」的文字下方簽名（不爭執事項2.所示）之事實，有被上訴人提出之系爭土地私契、支票附卷（見原審訴卷第56、57頁）可憑，復經上訴人於原審經法官整理協議為不爭執事項，屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，有拘束法院之效力，本院自應以該自認之事實作為裁判之基礎。是以，方景南於94年9月8日當日交付鍾德輝之支票應係用以支付買賣系爭土地之定金，即堪認定。上訴人於上訴後改稱該5,000,000元係方景南作為鍾德輝將系爭土地私契之買受人地位移轉及買受系爭建物之對價等語，並欲據此主張鍾德輝與方景南、被上訴人間確實就系爭建物有成立買賣關係云云，即非可採。
㈤上訴人於本院審理時，請求撤銷前開於原審就關於方景南交
付之5,000,000元支票，係作為買賣土地定金事實之自認，不能准許：
1.前開方景南所註記之文字，已明白載明該筆款項，係「訂金」性質，且須無條件將系爭建物移轉，文義實甚明確，若鍾德輝於當時（94年9月8日）是與方景南談妥以所交付之5,000,000元支票，作為移轉土地買賣契約承買人地位與系爭建物之對價，則其殊無於載稱5,000,000元為「訂金」，及「無條件」轉移建物之文字上簽名同意之理，佐以系爭土地私契第3條約定，於訂約日付5,000,000元為定金，並為價金之一部分等語，恰與方景南交付支票之數額相符，及其後鍾德輝亦確實再將此筆款項交付黃慶芳等節，方景南於當日所交付之5,000,000元應係作為系爭土地買賣之定金，實堪認定。
2.雖上訴人舉證人陳碧祥、林千莊證稱關於系爭土地，鍾德輝有優先承買權，買賣過程都是鍾德輝與陳碧祥商談，系爭土地私契是由陳碧祥指示林千莊擬定，未與方景南或被上訴人商議系爭土地買賣條件等語（見本院卷第312至322頁），並有其提出而經證人陳碧祥證稱為其所擬，通知鍾德輝行使優先承買權之存證信函附卷（見本院卷第295頁)為憑。然上開證人所證無非僅係鍾德輝有本於優先承買權人之地位先與黃慶芳、黃陳麗香商談系爭土地之買賣而已，縱結合前開方景南註記內容有提及「買賣契約移轉」等語，而認定鍾德輝係將系爭土地買賣契約承買人之地位移轉予方景南或被上訴人，然以前開註記係同時載明「訂金」及「無條件」轉出等文字，文義上應是鍾德輝於收到「訂金」後，無條件將系爭建物轉讓予方景南之意，其文義甚明，實難僅因鍾德輝有將對系爭土地承買人地位之移轉，即得以解釋並推論方景南前開交付之5,000,000元是該土地買賣契約買受人地位移轉與系爭建物買賣之對價，上訴人進而將「無條件」解為僅是鍾德輝承諾應將系爭建物轉給被上訴人，而非無償云云，同無可採取。
3.再被上訴人固不爭執前開方景南交付鍾德輝之5,000,000元支票，固係由鍾德輝設於華南銀行000000000000之帳戶兌現後，再由鍾德輝開立5,000,000元支票給黃慶芳，由黃慶芳在105年9月14日於鍾德輝同銀行000000000000號帳戶中兌現之事實（如不爭執事項3.所示）。然方景南既已將系爭土地之買賣定金交付鍾德輝，則鍾德輝如何將之交付黃慶芳，已非其所得置喙。況若非此筆款項確實為買賣土地之定金，鍾德輝亦無再另簽發支票，由黃慶芳在其另一帳戶中兌現而轉交黃慶芳之理。雖上訴人復主張此係因考量系爭建物雖領有使用執照，但補辦保存登記尚需時日，方景南乃又要求鍾德輝先行將5,000,000元交付黃慶芳作為土地買賣之頭期款等語，然此已經被上訴人否認，且系爭建物本為未保存登記建物，其辦理所有權第一次登記本即須一定時日而為雙方所認知，豈有於94年9月8日交付、同年月10日支票兌現後，即因上開原因而旋由鍾德輝開票交黃慶芳兌現領取之必要。況系爭土地私契簽訂當日，依約方景南、被上訴人應交付黃慶芳、黃陳麗香買賣定金5,000,000元，而當時鍾德輝連系爭建物辦理所有權第一次登記以備移轉登記予被上訴人之作為均無，方景南豈有先付鍾德輝關於系爭建物之買賣價金，而不用以支付系爭土地之買賣定金，須待數日後再指示鍾德輝將此筆款項轉交黃慶芳以為定金交付之理。再若此筆款項確實為方景南作為鍾德輝移轉契約承買人地位與系爭建物買受之對價，鍾德輝豈有輕易將已入帳戶之價金，同意再將之轉作為方景南購買系爭土地之定金轉交黃慶芳之理。更以，若94年9月8日當日，鍾德輝與方景南、被上訴人同時議妥，以5,000,000元作為鍾德輝移轉契約承買人地位與系爭建物買受之對價，買賣契約已成立，僅剩價金交付，何以其後雙方簽訂系爭建物私契時，僅約定買賣價金為3,545,600元，迄未見鍾德輝對其與5,000,000元之差額部分，有記明於契約上，或有對方景南請求給付之舉，上訴人前開主張實難令人信其為真實。
4.綜此，上訴人既未能提出證據證明其於原審前開自認與事實不符，其請求撤銷上開自認，尚非有據，不應准許。又關於前開5,000,000元支票之交付與兌現過程，兩造已不爭執(如不爭執事項3.所示），則關於上訴人請求函詢黃慶芳、黃陳麗香，請其等提出系爭土地買賣價金支付紀錄，以查明系爭土地之買賣價金是於何時收取乙節，即無必要，附此說明。㈥再鍾德輝與黃慶芳、黃陳麗香就系爭土地於83年3月28日成
立租賃契約，後延至95年4月30日止，有土地租賃契約附卷(見原審訴卷第159頁)可憑。而鍾德輝承租後於其上興建系爭建物，用以經營「世華傢飾」家具行，則為兩造所不爭執。而由上訴人自己提出之前開於94年8月27日寄發，催告鍾德輝行使優先承買權之存證信函，不難看出黃慶芳、黃陳麗香係於租期屆至前已與第三買主談妥土地之買賣，則以鍾德輝縱有優先承買權，然其無相當資力可以購入，或縱有資力而無意購入，但惟恐系爭土地出售予第三人，租約屆期後，第三人不欲繼續出租予鍾德輝的話，則鍾德輝不僅不能於系爭土地與建物上繼續經營「世華傢飾」家具行，其耗費不貲興建之系爭建物亦將遭拆除之結果。上訴人以並無證據足以認定黃慶芳、黃陳麗香於租約屆期後不再續租云云，忽略租約屆期時，黃慶芳、黃陳麗香已非出租人事實，否認鍾德輝當時有恐無法續租與須拆屋還地之疑慮，實非有據。至上訴人所謂亦無證據足以證明原買受人不欲繼續出租予鍾德輝云云，反之，亦無證據足以證明原買主有意繼續出租予鍾德輝。是以鍾德輝為避免無法續租與拆屋系爭建物之結果出現，鍾德輝利用其優先承買權人之地位，積極覓妥願讓其繼續承租土地之買主，即符情理。而系爭土地買賣價金高達7千餘萬元，衡之一般常情，若非鍾德輝曾承諾願將系爭建物無條件讓與方景南、被上訴人，使土地與建物同屬一人所有而得以充份利用，以提高方景南購買之意願，方景南當亦無既出價較原買主為高之價金（依前開存證信函所載，原買主買受價金為74,200,000元)買受系爭土地，再出價5,000,000元購入系爭土地買賣契約承買人地位與系爭建物，更與鍾德輝再簽訂長達10年租賃契約之理，是被上訴人辯稱係因其恐黃慶芳、黃陳麗香將土地出售後，伊無法繼續承租使用土地，因而於與黃慶芳、黃陳麗香商議買受系爭土地之同時，另覓得方景南，為誘使其願出資購買，除同意直接以被上訴人名義為買受人簽訂系爭土地買賣契約外，並無對價將系爭建物贈與被上訴人，而要求被上訴人須將系爭建物長期出租予鍾德輝為條件乙節，實無悖情理，非不可採信。
㈦另上訴人於原審並不否認曾有與方景南、被上訴人成立「讓
渡協議書」，並提出前開「讓渡協議書」附卷為據，僅係主張其後雙方改以成立系爭建物私契取代等語。然該讓渡協議書載明鍾德輝同意將系爭建物無條件讓與方景南、被上訴人，方景南、被上訴人再將建物租予鍾德輝，期間至104年12月31日止，作為鍾德輝贈與系爭建物之附帶條件，而此無償讓與方景南之內容，實與前開鍾德輝於收受支票後，簽名註記表明係無條件將系爭建物轉出之內容實相一致，而鍾德輝亦確實於94年12月1日與被上訴人簽定94年租約，即期間至104年11月30日止、每月租金250,000元之10年期租賃契約(如不爭執事項7.所示），並有被上訴人提出94年租約附卷（見原審訴卷第92至95頁）為證，而鍾德輝於將系爭建物所有權移轉予被上訴人後，亦有依約交付系爭建物租金支票12張予方景南收受（發票日：自94年12月起至95年11月各月首日、票面金額各為250,000元)，迄至鍾德輝於95年10月27日死亡前，且已按期兌現2,750,000元之情（如不爭執事項10.所示），並有上訴人自己提出之上開12紙支票正反面影本附卷（見原審訴卷第172至177頁）可稽，若非鍾德輝確實有與方景南及被上訴人成立讓渡協議書之內容，無條件將系爭建物讓與被上訴人，被上訴人則將系爭建物租賃予鍾德輝長達10年，鍾德輝豈有於方景南或被上訴人始終未給付如上訴人主張方景南購買土地買賣契約承買人地位與系爭建物買賣價金5,000,000元，甚完全未依系爭建物私契履行任何付款之情形下，不僅願耗費時間與金錢，先是辦理建物所有權第一次登記，再將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，並依租賃契約先行交付1年份租金之支票，且容其兌現至鍾德輝95年10月死亡為止，上訴人於上訴後，反於原審之主張，陳稱鍾德輝拒絕簽署讓渡協議書云云，實非可採。被上訴人據此辯稱就系爭建物與鍾德輝是約定附有訂立租約10年之附負擔贈與乙節，非毫無憑據。至上訴人請求調閱系爭建物於90至95年間之評定現值或課稅現值，以證明依系爭建物之價值，鍾德輝不可能無償將之贈與方景南、被上訴人等，然系爭建物贈與，尚有以方景南同意買受系爭土地及將之長期租予鍾德輝為條件，縱以系爭建物評定現值或課稅現值有高達3百餘萬之價值，鍾德輝亦非無可能因前開事由，將之贈與方景南、被上訴人，是上訴人請求調取系爭建物之評定現值或課稅現值，實無必要，附此說明。
㈧證人陳碧祥雖於本院證稱：鍾德輝經被通知行使優先承買權
後，有表明想買系爭土地，為何後來買方變成被上訴人，且價金一樣，這個過程伊不清楚，因為一直以來都是伊與鍾德輝談的，伊的認知買主就是鍾德輝，伊有向鍾德輝轉述原來買主是說可以的話，想把土地上建物一起買下來，鍾德輝表示價格OK的話就一併處理等語（見本院卷第317至321頁）。
然查：
1.證人陳碧祥於原審曾證稱：最後鍾德輝找方景南來買這塊土地，在這之前的磋商過程伊不是很清楚，最後伊是被指派來處理土地移轉事宜，因伊是幫黃慶芳處理，所以有向方景南說建物所有權移轉也一併由伊辦理等語(見原審卷第135頁正、反面），已明確證稱伊未參與系爭土地買賣之協商過程，僅受委任處理土地移轉事宜，何以於本院審理時，反於原審之證稱，竟改稱系爭土地之買賣都是伊與鍾德輝商談之情，此部分證述已前後不一。更以其證稱最後鍾德輝找方景南來買系爭土地，甚向方景南表示因系爭土地買賣由其處理，故曾向方景南表示系爭建物所有權移轉也一併由伊辦理等語，顯見其對買受人後變成被上訴人之情節應非毫無所悉，佐以若依其證稱係受黃慶芳委派處理系爭土地買賣事宜，且負責與鍾德輝協商買賣條件，則其於辦理移轉前必將處理過程向黃慶芳報告，並係得其同意始能將系爭土地移轉登記於買受人即被上訴人名下，則其對最終何以買受人由鍾德輝變為被上訴人之過程，豈能容其以過程並不清楚乙語輕輕帶過，證人此部分之證述，實有避重就輕之嫌。是以證人前開所證稱整個買賣過程都是鍾德輝以買受人之地位與其商談，不知後來為何變為被上訴人云云，實有違常理，並見其避重就輕、迴護上訴人之情。
2.又依上訴人提出前開催告鍾德輝行使優先承買權之存證信函記載可知，原買方係欲以74,200,000元購買系爭土地，若鍾德輝欲行使優先承買權，其本可以同一價格優先承買，豈有自己另與黃慶芳、黃陳麗香約定高出達百萬以上之以75,300,000元購買系爭土地之理，是以證人證稱鍾德輝有意行使優先購買權而自己購入之情，實有疑問。更且，若原買主有意將系爭建物一併買受，且陳碧祥有將此情轉知鍾德輝，鍾德輝亦表示若價格談妥不排除出售，豈有未見鍾德輝進一步積極向黃慶芳或陳碧祥探尋原買主以商談買賣之情。再者，若鍾德輝其後欲行使優先承買權，並始終以買受人之地位與黃慶芳指派之陳碧祥商談土地買賣事宜，豈會又與陳碧祥在商談過程中提及有意出售系爭建物之情，復以鍾德輝當時同時為系爭建物之所有人，則其買受後當要求黃慶芳、黃陳麗香等交付土地，使土地與建物同歸一人使用，豈有於系爭土地私契第12條特別以手寫方式，載明「本件不動產因甲方現正佔有使用中，故不予點交」等文字之理，除由此可見此之所謂「甲方」應非是上訴人主張之鍾德輝外，亦可見證人於本院證稱鍾德輝始終以買受人地位，欲行使優先承買權買受系爭土地之證述，而未見方景南出面協談買賣乙節，應非事實。
3.證人前開所證既有前後不一、有違常情等節，其此部分證詞即不足為上訴人有利之認定。
㈨雖上訴人再主張鍾德輝因被上訴人未給付買賣價金，而與被
上訴人另成立95年租約，約定押租金3,550,000元，與一般實務上均以2至3個月左右租金作為押租金金額者不同，且正與系爭建物買賣價金相符，因而推論鍾德輝與方景南、被上訴人確實是以95年租約終止時為停止條件，被上訴人即應給付鍾德輝系爭建物買賣價金等語。然查：
1.若如上訴人所主張鍾德輝與被上訴人確實有成立95年租約之真意，系爭建物之買賣價金轉為押租金性質，則關於此筆押租金之返還，依95年租約第5條約定，是於鍾德輝不繼續承租並將系爭建物遷空、交還時，始由被上訴人返還之，上訴人前開主張與95年租約約定內容不同，且有利於上訴人，自應由上訴人負舉證之責。
2.惟就此，被上訴人已辯稱係因鍾德輝經國稅局要求提出買賣價金資料，乃要求被上訴人協助作成以3,550,000元為押租金數額之95年租約，以利出示國稅局表示價金非其持有以避免課稅等語，而依上訴人提出之前開財政部臺灣省南區國稅局95年9月26日函，其載有「本局『前』以南區國稅審二字第0950123956號函請台端（指鍾德輝)查告94年間出售臺南市○○○路○段房屋予方建能君之總價款，及方君付款等相關資料……，惟迄未獲復」等語，堪見鍾德輝當時確實有屢遭國稅局函請提供買賣價金資料，以供核課稅捐之情，則被上訴人前開所辯，即非毫無所據，如此，95年租約將押租金訂為3,550,000元，近於系爭建物私契所載價金數額，而與一般實務上租約關於押租金約定多為租金之2、3倍者不同，即可理解。
3.且鍾德輝確實有依讓渡協議書與被上訴人訂立94年租約，並依約給付租金直至95年10月之事實，已如前述，若方景南確實有與鍾德輝另成立95年租約之真意，而將租金降為100,000元，則其當無繼續繳納每月250,000元租金，直至95年10月其死亡為止之理，縱其已先行開票支付，其既已另與方景南成立前述B方案並簽訂95年租約，亦無不能要求方景南先行返還尚未屆期（已託收亦可要求抽回）之支票，方景南既已同意B方案，亦無不同意之理，再縱認無法返還，則若如上訴人所稱其後再成立前述C方案，則亦無不於契約中載明將溢收之租金抵扣買賣價金之理，然系爭建物私契並未為此相關之記載，同理，雙方關於租金既已由每月250,000元降為100,000元，則鍾德輝亦可要求將已付每月250,000元扣抵其後每月100,000元租金，並既明於95年租約上，然95年租約全然未有與此有關之記載。
4.再系爭建物私契之訂約時間為94年10月19日，均在94年租約訂約時間94年12月1日，及95年租約訂約時間95年1月1日之前，與上訴人於原審主張先是A方案，再討論B方案，終成立C方案之順序並不相符，以當時系爭建物是於94年11月9日申請辦理所有權移轉登記之情，亦應非是鍾德輝與被上訴人將契約成立時間倒填至10月19日之結果。即使以上訴人於上訴後改稱先成立系爭建物私契，後再訂立95年租約之情，以鍾德輝已有與被上訴人成立94年租約在先，若鍾德輝與方景南、被上訴人有成立系爭建物私契之買賣真意，且被上訴人始終未依約給付買賣價金，鍾德輝嗣與被上訴人成立94租約時，當可要求以買賣價金扣抵租金，或當時即要求以買賣價金代押租金之交付，實無必要迨至95年租約中再為約定之理。
5.是以，上訴人僅以95年租約關於押租金約定3,550,000元，近於系爭建物私契約所載買賣價金之金額，即主張雙方是以95年租約終止為停止條件，被上訴人有給付系爭建物買賣價金之義務云云，實非可採。
㈩上訴人又主張系爭建物買賣成立與移轉之過程如一般正常不
動產買賣交易過程常態，若鍾德輝與方景南、被上訴人係贈與，則鍾德輝直接將所有權第一次登記為被上訴人所有，或為贈與所有權之意思即可，無須耗費時間及費用為此買賣之歷程乙情，似非無據。然查：
1.系爭建物既係由鍾德輝於83年間出資興建，並以起造人身分取得使用執照乙情，有上訴人提出之臺南市政府工務局南工使字第2376、2377號使用執照附卷（見本院卷第363至387頁)可稽，則雙方約定先由鍾德輝於94年10月6日申請系爭建物所有權第一次登記，再辦理系爭建物之移轉，實無違常情。且擬定系爭建物買賣私契與公契，並負責辦理建物所有權移轉登記之證人陳碧祥，於原審法院就上訴人訴訟代理人詢問關於系爭建物私契是何意時，證稱：在訂所有權移轉登記是有分公契與私契，私契是在坊間可以買到的，公契是要向地政事務所辦理登記的，通常私契在前，公契在後等語（見原訴卷第136頁)，堪見系爭建物之所以分別訂立私契與公契，無非是證人陳碧祥本於其地政士辦理所有權移轉登記之一貫作法而已。且證人陳碧祥雖證稱伊未聽聞雙方有提及建物贈與乙情，但亦明白證稱契約雙方要伊處理是寫買賣契約書，但不能確保雙方有買賣之真意等語無訛（見原審訴卷第136頁正、反面），是無法依前開關於系爭建物辦理移轉登記之歷程，反推雙方即有買賣之真意。
2.雖上訴人舉當時有效之土地登記規則第79條規定，辦理所有權第一次登記，不以建物起造人為限，然依同條規定，若非起造人，除仍應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及測量成果圖外，並應檢具移轉契約書或其他證明文件，況上訴人所舉前開土地登記規則第79條規定，非起造人亦可辦理建物所有權第一次登記，是否為方景南、被上訴人或廣為一般人所知悉，已值懷疑，而被上訴人已陳稱當時係因鍾德輝為規避以贈與辦理所有權移轉登記將被課徵贈與稅之情，所述實係一般民間常見避稅手法相符，則不論是於辦畢第一次所有權移轉登記，再以贈與為原因將之移轉登記予被上訴人，或是提出移轉契約或其他證明文件，由被上訴人直接辦理所有權第一次登記，均將無法避免鍾德輝將被課徵贈與稅之可能，上訴人僅以前開土地登記規則第79條規定，或何以不以贈與名義辦理移轉登記，據以主張就系爭建物間之讓與，被上訴人辯稱與鍾德輝間係贈與關係不可採等語，尚非可採。
關於上訴人彈劾證人方景南證詞可信性部分：
1.按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（最高法院20年上字第2052號判例參照），是以證人之證述雖未盡一致，或有矛盾之處，致一部分不可採，並非即認其全部均不可採，若法院本於調查所得之資料，以自由心證採信證人一部分證言，捨棄其餘部分，並非法所不許。
2.證人方景南於原審證稱伊見到鍾德輝與黃慶芳、黃陳麗香就系爭土地租賃契約，有記載租約到期系爭建物要無條件給黃慶芳等語（見原審訴卷第131頁正面)，除與證人即於74年至91年6、7月間擔任南寶樹脂股份有限公司（原法定代理人黃慶芳）之法務李裕榮證稱，伊全權處理鍾德輝與黃慶芳就系爭土地之租約，當時討論系爭土地租賃建屋，並未想到租約到期後，建物要如何處理，直至伊離職前亦未聽聞過租約期滿，建物要送給黃慶芳等語（見原審訴卷第192頁反面至194頁反面）不符，亦未見系爭土地之租約有相關記載，其此部分之證述，固屬有疑。又其證稱將支票交予鍾德輝後，鍾德輝隔天就給黃慶芳乙節（見原審卷第131頁反面)，亦與被上訴人不爭執該支票是於94年9月10日於鍾德輝帳戶內兌現，是其後由鍾德輝開票，再由鍾德輝開票交黃慶芳，而於同年月14日兌現之情不符，此部分亦非事實。又方景南證稱其願於前開讓渡協議書簽字，係因當時系爭建物已經移轉登記等語（見原審卷第132頁)，與前開所述讓渡協議書內容，係在協議關於贈與移轉系爭建物之條件等，衡情應發生於讓與之前者，似亦有不符。證人方景南此部分之證述，固非可信，不能據為被上訴人有利之證明。
3.然證人證稱無人願買受土地上有他人房屋之土地乙節，是證人當時願向黃慶芳、黃陳麗香買受系爭土地之動機或想法，為其主觀感受，且依前述，亦與常情無悖，難謂與事實不符，又證人證稱系爭建物，鍾德輝是以附有條件將之贈與方景南、被上訴人，雙方並同意訂立讓渡協議書乙節，有前開讓渡協議書與94年租約為據，並經本院認被上訴人此部分所辯，並非毫無所據，已經詳述如前，又關於證人證稱94年9月8日交付之5,000,000元支票係作為系爭土地買賣定金交鍾德輝收受乙節，亦經本院詳述理由，認與事實相符在前，另關於其證稱之所以再簽訂95年租約，係因所得稅報稅問題，為有憑證，才又訂約載明押租金乙節，亦有前開財政部臺灣省南區國稅局函文可佐，證人此部分之證述，即難謂顯不可採，自不能因其證述有部分與事實不符，或因其為被上訴人之父，並因為實際與鍾德輝協商買賣之利害關係人，即謂其證詞當然有偏頗之虞，逕否認其此部分證述之可信度。
4.縱認證人方景南之證述全然不足引為上訴人不利之證明。惟依被上訴人之抗辯與所舉其他證據資料，就上訴人主張鍾德輝與被上訴人間就系爭建物有成立買賣關係之事實，是否確有存在，實隱晦不明，並不能使本院得確實如此之心證，上訴人既未能再舉其他證據以資證明，依首揭說明，仍應認其舉證責任未盡，自應受不利之判決。
5.況若如上訴人於本院改主張鍾德輝與被上訴人先成立系爭建物私契，再成立95年租約乙節為真，則依其主張雙方似有意以系爭建物之價金代押租金之交付，如此，此筆買賣價金已轉為押租金之性質，並不得再謂被上訴人未給付買賣價金，至其得否依95年租約之約定請求返還押租金，則與其於本件主張依原系爭建物之買賣契約請求給付價金，本屬兩事，上訴人對此竟主張雙方應係約定暫無庸各自給付押租金與買賣價金，而以租約終止為買賣價金給付之停止條件云云，並未能提出積極證據以為證明，其主張亦非有據。
五、綜上所述，上訴人既無從依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付3,545,600元價金，則其以被上訴人遲延給付買賣價金為由，解除建物買賣契約，並依民法第259條第1款規定，先位請求被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記為上訴人所有，及依買賣契約之法律關係，備位請求被上訴人應給付上訴人3,545,600元，及自94年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，均無理由，不應准許，其關於備位聲明部分之假執行聲請，失其依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。