臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度勞上字第12號上 訴 人 嘉藥學校財團法人嘉南藥理大學法定代理人 陳 鴻 助訴訟代理人 蔡 文 斌 律師
吳 俊 宏 律師林 冠 廷 律師林 亭 宇 律師被上 訴人 錢 師 霖
黃 坤 山共 同訴訟代理人 錢 政 銘 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107年4月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度勞訴字第063號），提起上訴，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人丁○○超過新台幣貳佰壹拾柒萬壹仟貳佰捌拾貳元本息，給付被上訴人丙○○超過新台幣貳佰零貳萬伍仟零柒元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丁○○負擔百分之九、被上訴人丙○○負擔百分之六，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明； 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為甲○○，嗣於本院審理中之民國（下同）107年8月11日變更為乙○○，已經上訴人於本院提出教育部107年5月25日台教技㈡字第1070072620號函影本為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第135至139頁），經核於法並無未合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人等於原審法院起訴主張：
一、被上訴人等受雇於上訴人任職專任教師，嗣上訴人為精簡教師人力，遂於98年06月16日修正通過「嘉南藥理大學專任教師在校服務最高年限實施辦法」（下稱系爭實施辦法），其中第3條及第6條規定：「專任教師在校服務最高年限分項如下：教授-年滿65歲。副教授、助理教授-年滿60歲。講師-任職滿25年或年滿60歲二者之先屆至期日。」 「服務達最高年限（包括申請服務年限）者應辦理退休。」故意將其所屬專任教師之年齡與服務年限為最高之限制，並強迫已屆齡或服務年限之老師辦理退休； 為此，被上訴人等於101年7月31日遭上訴人學校依該系爭辦法強迫辦理退休。
二、嗣臺南市教育產業工會於104年3月02日以南市教育產工字第1040000036號函，針對上訴人強迫所屬專任教師退休乙事，已違反就業服務法第5條第1項年齡歧視，向臺南市政府勞工局（下稱臺南市勞工局）陳情，該局遂於104年3月10日以南市勞就字第1040233517號函，要求上訴人至勞工局說明及訪談，上訴人因知悉系爭實施辦法牴觸法律之強制規定，即於104年3月26日以嘉人字第1040002298號通知書，通知校內單位廢止系爭實施辦法；惟該案仍經臺南市勞工局調查屬實後，於104年7月23日以府勞就字第0000000000Ａ號函，認定上訴人以年齡與服務年限為由強迫教師退休，已違反就業服務法第5條第1項之年齡歧視，裁處新臺幣（下同）15萬元，兩造對此裁罰均未提出行政爭訟；上訴人亦於104年7月06日以嘉人（103）通字第85號、同年7月9日嘉人字第00000000000號等函文，通知被上訴人等系爭實施辦法已經廢止，渠等於未滿65歲前，可向上訴人申請再任教師。至此，被上訴人等始知上訴人以系爭實施辦法強迫退休係違法，並於104年8月1日再回聘被上訴人等為專任教師。 詎被上訴人等在回聘後，向上訴人請求被迫辦理退休後至回任教師期間，上訴人所未給付之薪資，惟上訴人迄今仍置之不理。
三、被上訴人等係在法定退休年齡前，遭上訴人強迫於101年7月31日辦理退休並予核定，明顯違背學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職條例規定，而應屬無效，惟上訴人迄仍否認，且從104年8月01日重新起聘被上訴人；則上訴人對被上訴人等所為之強迫退休行為，致兩造間之僱傭關係是否存在自屬不明確，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，且兩造間之僱傭關係（即自101年8月01日至104年7月31日，下稱系爭期間）應仍存在；又上訴人之行為已導致被上訴人等受有薪資之損害，自得請求上訴人給付薪資報酬。
四、有關被上訴人等薪資請求金額，分別說明如下：㈠被上訴人丁○○部分：
被上訴人丁○○係於101年07月31被迫辦理退休離職，至104年8月1日再經回聘，共計36個月無薪資收入；依其退休離職時之級職為講師、月薪為72,900元（統一薪俸及研究費）為基準，共計請求給付薪資2,624,400元（即：72,900×36＝2,624,400）。
㈡被上訴人丙○○部分：
被上訴人丙○○係於101年07月31被迫辦理退休離職，至104年8月1日再經回聘，共計36個月無薪資收入；依其退休離職當時之級職為講師、月薪為64,575元（統一薪俸及研究費）為基準，共計請求給付薪資2,324,700元（即：64,575 ×36月＝2,324,700）。
五、被上訴人等遭上訴人強迫辦理退休後，迄104年7月09日始經上訴人正式發文通知被上訴人等系爭辦法廢止，並予以回聘，渠等於收到該函文後始知上訴人學校之違法行為，被上訴人等於回聘後多次向上訴人請求給付遭強迫退休期間之薪資損害，惟上訴人置之不理，遂於106年6月30日起訴請求上訴人給付薪資，並無逾越2年請求權時效。
六、依上，爰提起確認之訴，並本於僱傭及民法第184條第1項前段、第2項等規定衍生之法律關係，求為判命： ㈠確認被上訴人等與上訴人間於系爭期間之僱傭關係均分別存在。㈡上訴人應給付被上訴人丁○○2,624,400元、丙○○2,324,700元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息（原審為被上訴人等勝訴之判決，上訴人對之不服提起上訴，故答辯聲明：均求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、被上訴人於101年7月31日退休，系爭實施辦法則於104年3月25日決議廢止，上訴人於隔日（即同年月26日）公告廢止，並張貼於學校各單位系所之公告欄。又台灣高等教育產業工會（下稱台灣高教工會）於104年4月19日出版大學快報第62期指出：「工會自去年接獲嘉南藥理科技大學多位教師反應，指該校自行訂有『教師在校服務最高年限』的違法條款。但是，歷經工會的協助與嘉藥科大老師的堅持下，終於，在3月25日的臨時校務會議中， 嘉藥科大人事室自行提案並通過廢除服務最高年限規定，終止了已實施近20年的惡劣辦法。」此除寄給會員外，並於台灣高教工會網站公告。另中國時報亦於104年4月27日報導：「嘉南大學回應，10多年前訂出教師最高服務年限，最近發現與中央法規有牴觸之處，已在3月底廢除。」被上訴人等退休後， 仍持續在上訴人處兼課，其中被上訴人丁○○於104年3月間每週有兩天至學校授課，被上訴人丙○○則每週一天至學校授課；渠等於公告廢止系爭實施辦法時，仍為兼職教師，對該公告不能諉為不知；被上訴人等竟遲至106年6月30日才起訴主張侵權行為損害賠償，明顯罹於時效，是上訴人為時效抗辯。
二、退步言，被上訴人丁○○於106年7月07日已與上訴人當時之法定代理人甲○○簽訂協議書（下稱系爭協議書），其應受和解約定之拘束：
㈠被上訴人丁○○已於系爭協議書上簽名，上訴人當時之法定
代理人甲○○校長亦在協議書上蓋章，和解既已成立，兩造當事人即應受該協議之拘束，雖嗣後反悔，亦不得推翻。是被上訴人丁○○應依系爭協議書第1條， 撤回對上訴人之起訴。
㈡被上訴人雖抗辯：系爭協議書上並無校印，其他和解書上有
校印云云，然其他協議書上亦無校印，而係校長職章，況依私立學校法第41條第3項規定， 私立大學校長在校內教育行政事務有對外代表學校法人之權限，校長本身即為上訴人意思機關，其蓋章即代表上訴人與被上訴人丁○○達成協議之意思；尤其根據「嘉藥學校財團法人嘉南藥理大學印信管理要點」，上訴人與被上訴人丁○○所簽訂之協議書，性質與合約書相似，僅需校長蓋印私章即可，且事後上訴人亦有詢問被上訴人丁○○是否要補蓋校長職章，亦遭被上訴人丁○○拒絕。
㈢另依據證人甲○○之證詞（107年11月28日）， 可證被上訴
人丁○○確實有與甲○○先生達成協議，嗣後因另有4 位老師要求蓋校印，才加蓋校長官章，且當時有另通知被上訴人丁○○可以補蓋，但其一直未拿回補蓋。是原審以系爭協議書未用學校大印，認雙方尚未達成意思表示之合意，顯有違誤。
三、退萬步言，若兩造間僱傭關係存在，被上訴人得請求之報酬，應僅限於教職員工薪津表上之統一薪俸：
㈠學術研究費：
⒈依教師法第19條、教師待遇條例第2條、第4條及第13條規定
，教師之待遇分為本薪、加給及獎金；學術研究費屬於學術研究加給，依據教師所擔任職務特性而發給，並非經常及固定性給與之薪酬。 教師待遇條例第19條第3項亦規定倘經停聘、解聘、不續聘或資遣之教師，依法提起救濟後確定回復聘任關係者，其停聘、解聘、不續聘或資遣期間未發給之本薪（年功薪）應予補發。是從教師待遇條例規定，可知教師提起救濟回復聘任關係後，可請求之薪資為本薪（年功薪）。況依教育部106年12月11日臺教人㈣字第 1060175165號函第四點：「教師倘經學校強迫退休，經提起相關救濟確定回復聘任關係者，以該段期間未有工作事實，爰參照上開待遇條例第19條第3項規定意旨， 該段回復聘任期間補發之薪資，應僅包含本薪（或年功薪）。」已表示因教師於該段期間沒有工作，其請求之費用自不包含加給，而僅有本薪。
⒉學術研究費係教師基於教學需求，需進行教學或學術研究所
給之加給，教師於請求回復聘任期間並未進行任何教學或學術研究者，亦未進行任何教學，自不得請求學術研究費。原審認學術研究費為基本薪資之一部分，實有違誤。
㈡他處勞務所得：
⒈專任教師與兼任教師為不同之法律關係，兩造成立專任教師
僱傭契約自不可能又成立兼任教師之僱傭契約，若認定兩造於101年8月01日至104年7月31日期間僱傭關係存在，即成立「專任教師」之契約關係，自無可能於同一期間同時擔任專任講師，惟原審卻以被上訴人改以兼任講師在校兼課，非轉向他處服勞務之所得，毋庸扣除云云，依經驗法則及倫理法則，被上訴人顯然雙重獲利，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
⒉經整理被上訴人等 98至105學年度之鐘點數表格，被上訴人
丁○○在專任教師期間超鐘點數多為1， 被上訴人丙○○超鐘點數則為0或1；可證被上訴人等在兼任及專任期間超鐘點數相差甚多，自無可能有渠等所主張專任期間超鐘點數與兼任期間相同之情況；是被上訴人於系爭期間之兼課所得應予扣除。
⒊被上訴人丁○○於前段期間之他處勞務所得共 453,118元，
被上訴人丙○○之他處勞務所得共299,693元； 是被上訴人丁○○得請求金額為1,033,539元（本薪1,503,180－他處勞務453,118），被上訴人丙○○得請求之金額為903,787元（本薪1,203,480－他處勞務299,693）。
四、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於98年06月16日經校務會議修正通過系爭實施辦法，第3條規定：「專任教師在校服務最高年限分項如下：教授-年滿65歲。副教授、助理教授-年滿60歲。講師-任職滿25年或年滿60歲二者之先屆至期日。」第6條規定：「服務達最高年限（包括申請服務年限）者應辦理退休。」
二、系爭實施辦法經上訴人於104年3月25日，召開103學年度第2學期臨時校務會議通過廢止，並於104年3月26日以嘉人字第1040002296號函公布通知。
三、臺南市教育產業工會於104年3月2日以南市教育產工字第1040000036號函，認系爭實施辦法違反「就業服務法」第5條第1項、「 學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹資遣條例」第4條第5項規定；並經臺南市政府於104年7月23日以府勞就字第0000000000A號函，認定上訴人違反就業服務法第5條第1項，裁處罰鍰150,000元。
四、被上訴人丁○○於81年8月1日起在上訴人學校任職，並於101年7月31日辦理退休，退休當時為專任講師，核敘薪額為525薪級，統一薪俸為41,755元，研究費為31,145元。 嗣上訴人於104年8月1日再回聘被上訴人丁○○為專任教師。
五、被上訴人丙○○於85年3月1日起在上訴人學校任職，並於101年7月31日辦理退休，退休當時為專任講師，核敘薪額為390薪級，統一薪俸為33,430元，研究費為31,145元。 嗣上訴人於104年8月1日再回聘被上訴人丙○○為專任教師。
六、被上訴人丁○○曾於106年7月07日與上訴人之法定代理人甲○○簽訂系爭協議書，內容為：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人丁○○）雙方經誠意溝通後訂立協議如下，以資雙方共同遵守。乙方應依雙方協議，撤回對甲方之起訴。甲方於乙方撤回起訴後，應於乙方屆齡退休後，聘任乙方為專案教師，聘任期間以3年為限。‧‧」， 系爭協議書未蓋上訴人學校印信。
七、兩造就財政部南區國稅局臺南分局106年12月1日函覆被上訴人等自101年至104年度綜合所得稅各類所得資料清單（見原審卷第263至275頁）、教育部106年12月11日臺教人㈣字第1060175165號書函資料（見原審卷第277至281頁）、 教育部107年1月8日臺教人㈣字第107000280號書函資料（見原審卷第321至323頁）及上訴人陳報二狀所列被證11至16資料，均不爭執。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間於系爭期間之僱傭關係是否仍各自存在？
二、被上訴人等分別請求系爭期間之薪資損害，是否有理由？若有，薪資損害金額為若干？是否含學術加給（研究費）？及應否扣除被上訴人等在他處服勞務所得？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項部分：㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。又學校法人
及其所屬私立學校不得自訂退休、撫卹、離職及資遣規定，以取代本條例規定之退休、撫卹、離職及資遣制度。教職員有下列情形之一者，應准其自願退休：年滿六十歲。任職滿二十五年。配合私立學校組織變更、停辦或合併依法令辦理精簡者，其未符前項規定而有下列情形之一，得准其自願退休：任職滿二十年以上。任職滿十年以上，年滿五十歲。任本職務年功薪最高級滿三年。第一項第一款規定之年齡，對所任職務有體能上之限制者，中央主管機關得酌予降低。但不得少於五十五歲。民法第71條前段、學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例（下稱教職員退休撫卹離職資遣條例）第4條第5項及第15條分別定有明文。次按學校與教師之聘任關係，在法律上屬僱傭關係（最高法院77年度台上字第1517號判決參照）。
㈡查被上訴人丁○○係於81年8月1日起在上訴人任職，丙○○
則自85年3月1日起在上訴人任職，惟渠等均已於101年7月31日辦理退休，退休當時被上訴人丁○○（ 00年0月00日出生）年齡為滿59歲， 被上訴人丙○○（00年0月00日出生）年齡為滿60歲。而渠等辦理退休之原因，乃係因上訴人為精簡教師人力，前於98年06月16日修正通過系爭實施辦法，於第3條及第6條規定：「專任教師在校服務最高年限分項如下：
教授-年滿65歲。副教授、助理教授-年滿60歲。講師-任職滿25年或年滿60 歲二者之先屆至期日。」「服務達最高年限（包括申請服務年限）者應辦理退休。」故意將其所屬專任教師之年齡與服務年限為最高之限制，並強迫已屆齡或服務年限之老師辦理退休所致；已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之系爭實施辦法、教職員工離職證明書等影本在卷可參（見原審調字卷第14、19至20頁），且為上訴人所不爭執。
㈢嗣後台南市教育產業工會以上訴人強迫所屬專任教師退休乙
事，已違反就業服務法第5條第1項年齡歧視為由，於104年3月02日以南市教育產工字第1040000036號函，向台南市勞工局陳請，台南市勞工局遂於104年3月10日以南市勞就字第1040233517號函，要求上訴人至該局說明及訪談，上訴人因知悉系爭實施辦法明顯牴觸法律之強制規定，遂自行於104年3月26日以嘉人字第1040002298號通知，向學生各系所單位表示：「『嘉南藥理大學專任教師在校服務最高年限實施辦法』業經104年3月25日，103學年度第2學期臨時校務會議通過廢止，並自公布日起生效，‧‧。」惟該仍經台南市勞工局調查屬實後，由台南市政府於104年7月23日以府勞就字第0000000000Ａ號函，認上訴人學校以年齡與服務年限為由，強迫教師退休之行為，已違反就業服務法第5條第1項之年齡歧視，裁處15萬元，而兩造對此裁罰均未提出行政爭訟；亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之台南市教育產業工會104年3月02日南市教育產工字第1040000036號函、台南市勞工局104年3月10日南市勞就字第1040233517號函、上訴人104年3月26日嘉人字第1040002298號通知及台南市政府104年7月23日以府勞就字第0000000000Ａ號函等影本附卷可憑（見原審調字卷第21至24頁），自堪信為真實。
㈣次按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工
，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定； 就業服務法第5條定有明文。而本條項所稱歧視，係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言；且「就業年齡歧視」係指求職者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差別待遇。另勞動基準法於第54條第1項第1款所定「強制退休」年齡，乃因應人口結構及審酌勞動力等因素而定為65歲，各公民營事業機構、民間團體等招募人才及僱用均須依本法規定辦理；再參酌該條立法理由：「 依憲法第7條平等權及第15條保障工作權之精神，規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。」就業服務法第5條應為保護他人之法律， 且屬強制禁止規定。準此，上訴人之系爭實施辦法第3條及第6條規定，顯已違背教職員退休撫卹離職資遣條例第4條第5項、第15條內容及就業服務法第5條之禁止規定，而應屬無效。
㈤依上，被上訴人等既因在法定退休年齡前，遭上訴人以系爭
實施辦法，強迫渠等於101年7月31日辦理退休並核定在案；惟迄今仍為上訴人所否認，且又從104年8月01日重新起聘，則上訴人對被上訴人等所為之強迫退休行為，已致兩造間之僱傭關係是否存在自屬不明確，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種危險得藉由確認判決加以排除，是被上訴人等提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。再者，系爭實施辦法第3條及第6條規定既因違反強制禁止規定而為無效，則上訴人強迫被上訴人等辦理退休乙情，當因所據之系爭實施辦法前揭規定無效致不合法，則被上訴人等主張兩造間之僱傭關係於系爭期間仍然存在等語，於法自屬有據。
二、兩造爭執事項部分：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。另因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。再損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限； 民法第482條、第487條前段、第184條第1項前段、第2項及第216條第1項分別定有明文。是兩造間之僱傭關係若仍然存在，自屬僱用人受領勞務遲延，則受僱人之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務，仍得請求報酬。次按基於侵權行為請求賠償損害，係以填補被害人所受實際損害為目的，若無實際損害，即無賠償可言（最高法院71年度台上字第2831號裁判參照）。
㈡如前所述，學校與教師之聘任關係，在法律上屬僱傭關係；
即於教師法及行政訴訟法分別制定、修訂後，學校與教師間基於聘用契約所形成之法律關係，為契約關係，學校如為私立學校，該契約為私法關係即僱傭契約；至教育主管行政機關即使法令賦予其對該等契約關係之發生、變更或消滅之行為有一定之監督權限（如行政處分），仍不影響學校與教師間原有契約關係之性質。而本件上訴人故意以系爭實施辦法第3條及第6條規定，強制被上訴人等辦理退休，已明顯牴觸法律之強制禁止規定，致渠等因之受有薪資之損害；是被上訴人等本於僱傭關係及民法第184條第1項前段及第2項規定，請求上訴人賠償其損害，自屬有據。茲就渠等得請求之項目及金額予以說明：
統一薪俸及學術研究費部分：
⒈查被上訴人丁○○係自81年8月1日起在上訴人任職，並於10
1年7月31日辦理退休，退休當時為專任講師，核敘薪額為525薪級，統一薪俸為41,755元，研究費為31,145元； 被上訴人丙○○則自85年3月1日起在上訴人任職，並於101年7月31日辦理退休，退休當時為專任講師， 核敘薪額為390薪級，統一薪俸為33,430元，研究費為31,145元；有教職員工薪表影本在卷可按（見原審卷㈡第079、137頁），且為兩造所不爭執。 又教育部102年10月24日臺教人㈣字第0000000000Ｂ號令已表示：「 私立學校法施行細則第33條第4項規定，私立學校教師薪給準用公立同級同類學校之規定辦理，衡酌其規定之意旨在衡平同屬教育工作者之私立學校教師待遇，以保障其生活，並鑑於本（年功）薪即為各等級教師領取之基本給與，爰核釋私立學校教師薪級架構及起敘標準，應依公立同級同類學校教師標準辦理，‧‧。私立學校就教師本（年功）薪以外之其他給與，得衡酌公立學校教師支給數額標準，教師專業及校務發展自行訂定，並應將支給數額標準納入聘約，除法令另有訂定外，在未與教師協議前，不得任意變更該支給數額標準。」 再參諸教育部106年12月11日臺教人㈣字第1060175165號、107年1月08日教育部臺教人㈣字第1070000280號函覆意旨（見原審卷㈡第277至281頁、321至323頁）；可見學校與教師間就學術研究加給於訂立聘約時確已就給予及金額等達成合致；且於聘約有效期間內，在學校未另與教師達成協議前，自不得任意變更該支給數額標準。
⒉上訴人雖辯稱：若認定兩造間僱傭關係存在，則被上訴人得
請求之報酬，應僅限於教職員工薪津表上之統一薪俸，不包括研究費等語；則為被上訴人等所堅決否認，且按：
⑴被上訴人等自受聘於上訴人後，其薪資即包含統一薪資及學
術研究費，已如前述；而經本院核閱教育部之公立大專教師薪資明細表所示（見原審卷㈡第0349頁），其每月資薪均包含本薪與學術研究費， 其中講師薪額525者之薪資為72,900元（月支本薪41,755元，學術研究費31,145元）， 薪額390者之薪資為64,575元（月支本薪33,430元，學術研究費31,145元），已與上訴人於原審所提民事答辯㈡狀記載有關被上訴人等退休當時之統一薪俸、學術研究費金額均為相同（見原審卷㈡第234頁）；顯然上訴人給付被上訴人等專任講師之薪資均與公立大專教師薪資明細表相同，即其聘約中之薪資給付均包含本薪與研究費，且迄被上訴人等依系爭實施辦法辦理退休時，兩造間就薪資給與並未有增減或不包括學術研究費之協議。
⑵又依上訴人所提出之薪資分戶登記簿所示（見原審卷㈡第30
7至310頁）， 被上訴人丁○○於101年2至6月之固定薪資收入均為69,393元，而於104年8月經上訴人回聘為專任講師後，其104年10月至12月之固定薪資收入亦為69,393元； 而被上訴人丙○○於101年1至7月之固定薪資收入均為 61,767元，而於104年8月經上訴人回聘為專任講師後， 其104年10月至12月之固定薪資收入亦為61,767元；顯證兩造間就專任講師之聘約，於有關薪資部分乃係依據薪額等級給付，且均包括統一薪俸與學術研究費。
⒊至教育部106年12月11日臺教人㈣字第1060175165號函， 雖
於第四點表示：「教師倘經學校強迫退休，經提起相關救濟確定回復聘任關係者，以該段期間未有工作事實，爰參照上開待遇條例第19條第3條規定意旨， 該段回復聘任期間補發之薪資，應僅包含本薪（或年功薪）。」（見原審卷㈡第0279頁）； 惟其說明依據為教育部90年9月21日臺（90）人㈡字第00000000號及101年8月16日臺人㈢字第1010146653號書函，即：「教師解聘、不續聘決定或資遣處分如經撤銷，原聘任關係即予恢復，惟因原遭解聘、不續聘或資遣之教師於該段解聘、不續聘或資遣期間仍有不到工服勤之事實，該段期間薪資之補發，應僅包含本薪（或年功俸），不合發給各項加給，為使規範明確，爰參考上規定（即教師待遇條例第19條第3項）及函釋意旨訂定該項規定。」 而被上訴人等係因上訴人之系爭實施辦法第3條及第6條規定，始於101年7月31日辦理退休，而上揭規定已因違反強制禁止規定而為無效，是上訴人強迫被上訴人等辦理退休乙情，當因所據之系爭實施辦法前揭規定無效致不合法，已如前述；究之尚與前揭書函所載之情形不同；亦即解聘、不續聘或資遣處分之發生，應有教師顯現在外之客觀事實（如不適任教職、違法行為等情節）存在、或形式上符合學校規範之情事，而本件則係因上訴人之不適法行為，致被上訴人等遭受強迫退休致其權利遭受損害，自不得加以援引，亦與教師待遇條例第19條第3項規範內容未合；自不能採為有利上訴人之認定。
⒋依上，被上訴人等請求上訴人給付於自101年8月1日至104年
7月31日期間（共36個月）之薪資， 即：被上訴人丁○○部分為2,624,400元（即：72,900×36＝2,624,400）；被上訴人丙○○部分2,324,700元（即：64,575×36＝2,324,700）；自於法有據。
他處服勞務所得部分：
⒈按受僱人因不服勞雇所減省之費用，或轉向他處服勞務所取
得，僱用人得由報酬額扣除之； 民法第487條但書已定有明文。
⒉查依原審向財政部南區國稅局調取之被上訴人等101年至104
年期間之個人所得資料（見原審卷㈡第265至275頁），渠等於101年8月1日至104年7月31日期間， 除有在上訴人學校兼課及金融機構定存利息、投資理財等收入外，並無任何工作所得。又被上訴人等於104年8月01日經上訴人回聘為兼任教師，迄屆齡退休期間，被上訴人丁○○取得之勞務所得共計453,118元，被上訴人丙○○取得之勞務所得共計299,693元，已為兩造所不爭執。
⒊次查專任教師與兼任教師本為不同之法律權義關係，兩造間
成立專任教師僱傭契約，自不可能又成立兼任教師之私法契約，本院已認定兩造於101年8月01日至104年7月31日期間之僱傭關係存在，即成立「專任教師」之契約關係，自不可能於同一期間同時擔任兼任講師；而被上訴人等既請求賠償該期間所受之薪資損害賠償，自當以渠等實際所受之損失為據，否則自有雙重獲利之情事，亦與損害賠償乃填補損害之目的有違。
⒋再參以民法第487條之立法理由：「 謹按僱用人怠於領受受
僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。此本條所由設也。」上訴人抗辯：被上訴人等於系爭期間之他處勞務所得應予以扣除，應為有據，始符合該條規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。
㈢依上，被上訴人丁○○得向上訴人請求賠償之金額為2,171,
282元（即：2,624,400－453,118＝2,171,282），被上訴人丙○○得向上訴人請求賠償之金額為2,025,007元（即：2,324,700－299,693＝2,025,007）。至渠等逾此部分之請求，尚屬無據。
㈣上訴人雖抗辯：被上訴人丁○○已於106年7月07日與上訴人
當時之法定代理人甲○○簽訂系爭協議書，其應受和解約定之拘束等語；惟仍為被上訴人等所堅決否認，且查：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；民法第153條第1項固定有明文。惟契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；即契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台上字第0661號裁判參照）。
⒉被上訴人丁○○雖曾於106年7月07日與上訴人當時之法定代
理人甲○○簽訂系爭協議書，惟其於本院已抗辯：系爭協議書上未蓋有上訴人學校印信，顯為甲○○個人之行為，其與上訴人間就並未達成和解，系爭協議書對其並無拘束力等語。而經本院核閱上訴人提出之其他教師江姃慈、林正龍、王淑端、李榕等人之協議書所示，其上確均蓋有上訴人學校之校印（見本卷第127至133頁）。
⒊證人甲○○於本院審理時已具結證述：「那是後續， 6個人
，後來簽了後聯繫其他5位，是否以這條件來簽，有4位來簽，但丙○○始終不願意簽，他以前是教官，我個人猜測可能因為年金改革。 另外4位有要求是否應該要蓋學校的章才能代表學校，我說基本上你們不是校外人士，我在學校有教育部核定的校長身分，今天也是在校長室簽這份協議書，應該已經夠了，但他們堅持，我說就加蓋校長的官章，我們有通知錢老師校長的官章可以拿來補蓋，但他不願意拿來補蓋（指為何無學校的印章）。」「大概不想再繼續教書還是怎樣我不知道（指被上訴人丁○○有無說明原因為何）。」「有（被上訴人丁○○當時簽系爭協議書時有無要求蓋學校關防）。」「我說你在學校這麼多年，我是校長，這很清楚。」、「是（指證人甲○○當時是否拒絕）。」（見本院卷第253至255頁）等語無訛在卷。
⒋依上，綜核證人甲○○之前揭證述及上訴人提出之全部協議
書內容所示，予以詳為推求，顯見被上訴人丁○○於書具系爭協議書時已明確要求必須加蓋學校關防，惟遭甲○○拒絕；顯然經雙方溝通、協調結果，並未達成共識，即難謂意思表示有趨於一致；而被上訴人丁○○乃第一位與甲○○簽立系爭協議書者，另外之其他教師江姃慈等人則係之後再與甲○○簽立前揭協議書，且渠等之協議書上確均蓋有上訴人學校之校印，已如前述，可見被上訴人丁○○當時就系爭協議書內容並未為明確之承諾；再徵諸系爭協議書內容，乃約定被上訴人丁○○應撤回本件之起訴請求，即放棄系爭期間之薪資賠償，而上訴人則於被上訴人丁○○屆齡退休後，再以「專案教師」方式予以聘任3年， 若相為比較實乃不利被上訴人丁○○之條件內容以察；被上訴人丁○○指稱：其與上訴人間並未達成和解，即就系爭協議書內容並未達成意思合致，對其並無拘束力等語，應較為接近真實而可採。至證人甲○○雖具結證稱：「協議書應該是成立」、「對（指與關防無關），那是講好了才簽」等語，惟其當時為上訴人學校校長，衡情其之證述當有所偏頗，且為其個人之主觀認知表示，尚不足採。另上訴人學校之「嘉藥學校財團法人嘉南藥理大學印信管理要點」，則與本件系爭協議書是否成立生效、及被上訴人丁○○應否受和解之拘束等認定無涉。
三、至上訴人另抗辯：被上訴人等退休後仍持續在上訴人處兼課，渠等於公告廢止系爭實施辦法時，仍為兼職教師，對該公告不能諉為不知，竟遲至106年6月30日才起訴主張侵權行為損害賠償，明顯罹於時效等語。惟：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同；民法第197條第1項固定有明文。惟按所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。其因過失而不知者，並不包括在內，且應以請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。次按民法第197條第1項所謂請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人所為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院94年度台上字第1258號裁判參照）。
㈡本件被上訴人等遭上訴人學校強迫於101年7月31日辦理退休
後，嗣於104年7月09日經上訴人正式發文通知渠等系爭實施辦法已公告廢止及表示回聘二人回學校任教，有上訴人學校之104年7月9日嘉人字第10400053091號函影本在卷可憑（見原審調字卷第31至32頁）；且上訴人對被上訴人等所陳於104年8日01日回聘後曾多次向上訴人請求給付遭違法強迫退休期間之薪資損害，惟上訴人均置之不理乙情，亦未加以否認；是被上訴人等主張渠等係於收到上開函文後，始知上訴人學校之不適法行為，尚非無據。依此，被上訴人等於106年6月30日具狀向原審法院起訴請求上訴人給付薪資（見原審調字卷第3至12頁），應無逾越2年之請求權時效。
㈢又台灣高教工會回復本院之107年9月28日高教工字107030號
函已明確記載：「‧‧㈠ 然經查明，103年11月起該申訴人並非丁○○或丙○○。㈡本會會員向本會申訴之時間為103年11月。 ㈢經查明，丁○○與丙○○並非為台灣高等教育產業工會之會員，亦未曾辦理入會，也未曾與本工會有任何電子郵件或電話聯繫紀錄。」（見本院卷第0169頁）；依此，上訴人指稱被上訴人等於104年4月19日即已收到該工會之通知或曾參與申訴審議，顯已與事實不符。
㈣至被上訴人等退休後雖仍持續在上訴人處兼課，惟上訴人就
被上訴人等知情系爭實施辦法已經公告廢止乙情，迄未能提出其他確切證據以實其說，自尚不能以其無法查與事實相符之唯一陳述，遽採為有利於其之認定。是上訴人前揭所辯，尚不足採。
陸、綜上所述，本件被上訴人丁○○得請求賠償之金額為2,171,282元，被上訴人丙○○得請求賠償之金額為2,025,007元，已如前述；是渠等提起確認之訴， 並本於僱傭及民法第184條第1項前段、第2項等規定衍生之法律關係，求為判命：㈠確認被上訴人等與上訴人間於系爭期間之僱傭關係均分別存在。㈡ 上訴人應給付被上訴人丁○○2,171,282元、丙○○2,025,007元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即106年7月8日，見原審調字卷第46頁）起至清償日止，各按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分所為請求，尚屬無據，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人等之聲請分別為假執行之宣告，於法尚有未洽；上訴人上訴意旨就此部分各指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付，並依聲請分別諭知相當擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無未合；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另就本件因准、免假執行所應提供擔保金額，更正為： 被上訴人丁○○724,000元、被上訴人丙○○675,000元、上訴人則依序為2,171,282元、2,025,007元，併予敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴 。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。